HR, 15-11-2022, nr. 21/00263

De verdachte is bij arrest van 13 januari 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens rijden onder invloed, namelijk “overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 (505 microgram)”, veroordeeld tot een geldboete van € 250,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vijf dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en E.A. Blok en J. Vermaat, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om de verbalisanten die betrokken waren bij het ademonderzoek waaraan de verdachte is onderworpen als getuigen te horen.

Voor een goed begrip zal ik eerst het procesverloop in deze zaak aan de hand van de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden schetsen.

Op 10 december 2019 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 28 november 2019.

De raadsvrouw van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur d.d. 16 december 2019 verzocht de verbalisanten die betrokken waren bij het ademonderzoek waaraan de verdachte is onderworpen als getuigen te horen. Dit verzoek is als volgt toegelicht:

“(…) De verdediging meent dat de politierechter cliënt op 29 april 2019 ten onrechte heeft veroordeeld. De verdediging heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het ademonderzoek op 14 oktober 2017 niet conform de wettelijke regels is verlopen zodat niet vastgesteld kan worden of en zo ja hoeveel cliënt (teveel) gedronken had. Om die reden had de verdediging verzocht de betrokken verbalisanten ter zitting te horen. Dit verzoek is door de politierechter afgewezen.

De verdediging acht het van belang dat in hoger beroep de bij het ademonderzoek betrokken verbalisanten in hoger beroep als getuigen gehoord worden om te kunnen onderbouwen dat het ademonderzoek niet volgens de wettelijke regels is verlopen en dat cliënt dient te worden vrijgesproken.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2021 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte aan het begin van de zitting heeft gepersisteerd bij haar verzoek tot het horen van de verbalisanten als getuigen. Het proces-verbaal houdt hierover het volgende in:

“(…) De raadsvrouw deelt daarop mede dat zij persisteert bij haar verzoek tot het horen van de betrokken verbalisanten als getuigen dan wel hen op te dragen een aanvullen proces-verbaal te laten opmaken.De advocaat-generaal is van oordeel dat het verzoek tot het horen van de getuigen dient te worden afgewezen, nu er geen verdedigingsbelang wordt geschaad door het niet horen van de gevraagde getuigen.Voorts is de advocaat-generaal van oordeel dat ook het opmaken van een aanvullend proces-verbaal, zoals subsidiair door de raadsvrouw is verzocht, niet nodig is, gelet op feit dat de ademanalyse correct is verlopen.

De voorzitter deelt mede dat blijkens het ademanalyseformulier d.d. 14 oktober 2017 de verdachte drie maal heeft geblazen met als ademonderzoekresultaat 505 ug/l.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat de stelling van haar cliënt is dat uit het ademanalyseapparaat niet één maar uiteindelijk drie strookjes zijn gekomen en dat de hoogste uitslag van de drie bij hem afgenomen ademanalyse is gebruikt.

De voorzitter merkt op dat blijkens het proces-verbaal ter zake van artikel 8 WvW 1994 de verdachte niet om een tegenonderzoek heeft gevraagd.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat haar cliënt op het politiebureau werd overdonderd door heel het gebeuren. Daarnaast kreeg hij pas twee jaar later het proces-verbaal van politie onder ogen, waardoor het vragen om een tegenonderzoek niet meer mogelijk was.

De voorzitter vraagt aan de raadsvrouw of de verdachte aan haar heeft meegedeeld wat de uitslag was van het ademonderzoek op de andere twee strookjes die volgens hem uit het ademanalyseapparaat zijn gekomen.

De raadsvrouw deelt daarop mede dat haar cliënt haar niet de exacte uitslag heeft verteld, maar haar wel heeft gezegd dat de twee andere uitslagen van het ademonderzoek naar zijn mening lager waren.”

Blijkens de aantekening mondeling arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 januari 2021 heeft het hof het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte tot het horen van de verbalisanten als getuigen afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“Verzoek van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw verzocht om de betrokken verbalisanten als getuigen te horen dan wel hen op te dragen een aanvullen proces-verbaal te laten opmaken.Het hof wijst dit verzoek af, nu dit verzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd. Het hof stelt vast aan de hand van het proces-verbaal artikel 8 WvW 1994 dat de ademanalyse op juiste wijze heeft plaatsgevonden en dat het ademanalyseapparaat door de verbalisant is gebruikt op de wijze zoals het dient te worden gebruikt in dit soort zaken. Hetgeen meer of anders daarover door de raadsvrouw is aangevoerd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om nog nader onderzoek te laten verrichten. Het hof merkt daarbij nog op dat de verdachte nadat aan hem de uitslag van de ademanalyse was meegedeeld, niet om een tegenonderzoek heeft gevraagd.”

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 14 oktober 2017 te Rotterdam als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 505 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”

Deze bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die in de aantekening mondeling arrest in het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 januari 2021 als volgt zijn weergegeven:

“1. Een proces-verbaal ZSM ter zake artikel 8 WvW 18841.d.d. 14 oktober 2017 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-141020170545005215. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 14 oktober 2017 te 05:45 uur, zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , dat de verdachte als bestuurder van een voertuig, personenauto van het merk Volkswagen met het kenteken [kenteken] , reed op de Maasboulevard in Rotterdam.

De verdachte gaf mij op te zijn genaamd:[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1983.

Ik heb van de bestuurder om 05:46 uur gevorderd mee te werken aan een ademtest. Het resultaat van de ademtest was A. Dat resultaat en waarneming van alcohol bij het eerste contact leidde tot een verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994.

Bevel ademanalyse om 14 oktober 2017 om 05:47 uurDe ademanalyse is uitgevoerd door verbalisant [verbalisant 2] op 14 oktober 2017 te 06:14 uur.

Dit heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek met testnummer 860. Het resultaat van de ademanalyse adem verdachte is: 505 u/gl.

Ik, de bedienaar ademanalyseapparaat, heb de verdachte direct na de mededeling van het resultaat van het ademonderzoek medegedeeld dat hij recht heeft op een tegenonderzoek door middel van een bloedonderzoek.De verdachte deed afstand van dat recht.

De verdachte werd door mij, verbalisant [verbalisant 1] , gehoord.De verdachte verklaarde:Ik erken dat ik, na het nuttigen van alcoholhoudende drank, als bestuurder ben opgetreden. Mijn alcoholgebruik over de voorafgaande 24 uur bedraagt: 1 glaasje Cognac.

2. Het ademanalyseformulier. De als bijlage bij het onder 1 voormeld proces-verbaal gevoegde afdruk van het ademanalyseformulier d.d. 14 oktober 2017. Dit formulier houdt onder meer in:

- Achternaam verdachte: [verdachte]

- Voornaam verdachte: [verdachte]

- initialen verdachte: [verdachte]

- geboortedatum verdachte: [geboortedatum] 1983;

Analysenummer: 860

Startdatum/tijd: 14 oktober 2017 te 06:14 uur

Ademonderzoek-resultaat: 505 ug/l.”

Het middel valt, in samenhang gelezen met de toelichting, uiteen in twee deelklachten die als volgt kunnen worden samengevat:

(i) Uit de overwegingen van het hof blijkt niet welke maatstaf het hof heeft gehanteerd bij zijn beoordeling van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen. Gelet op de eisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 20172.stelt aan de motivering van getuigenverzoeken die door de verdediging worden gedaan, is het oordeel van het hof dat het getuigenverzoek onvoldoende is onderbouwd, onbegrijpelijk.

(ii) Het hof heeft, in strijd met de (post-)Keskin-rechtspraak, het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen en vervolgens de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs gebruikt, zonder te zijn ingegaan op de vraag of de procedure in haar geheel, na het gebruik van deze getuigenverklaringen voor het bewijs, nog voldoet aan de eisen van het recht op een eerlijk proces uit art. 6 EVRM.

Eerste deelklacht

Ik leid uit het verzoek dat gedaan is op de terechtzitting van het hof van 13 januari 2021 af dat de verdediging de verbalisanten die betrokken waren bij het ademonderzoek waaraan de verdachte is onderworpen, wenste te horen om hen vragen te stellen over de wijze waarop het ademonderzoek is verricht en daarmee te kunnen vaststellen of het ademonderzoek volgens de wettelijke regels is verricht. Het verzoek heeft dus betrekking op de rechtmatigheid van het ademonderzoek en dient ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 september 20213.geoordeeld dat in zo een geval niet de (post-)Keskin-rechtspraak, maar het beoordelingskader dat de Hoge Raad in het bovengenoemde overzichtsarrest van 4 juli 2017 met betrekking tot de motivering door de verdediging van verzoeken tot het horen van getuigen heeft geformuleerd, van toepassing is.

Het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte betreft een tijdig bij appelschriftuur gedaan verzoek tot het oproepen en horen van getuigen die niet eerder ter terechtzitting in eerste aanleg of bij de rechter-commissaris zijn gehoord. De raadsvrouw heeft het verzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehandhaafd. De maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek is, ingevolge art. 418 lid 1 Sv in verbinding met art. 288 lid 1 onder c Sv, of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van het oproepen van de getuige niet in zijn verdediging wordt geschaad, het zogeheten verdedigingsbelangcriterium.

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarresten met betrekking tot de motivering van getuigenverzoeken het volgende overwogen over getuigenverzoeken die gedaan zijn ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en waarbij het verdedigingsbelang bij de beoordeling van het getuigenverzoek als maatstaf moet worden aangelegd4.:

“Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.”

Aan een verzoek tot het horen van een getuige ter onderbouwing van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv moeten dus feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onregelmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt. Als sprake is van een zogeheten ‘fishing expedition’ naar onrechtmatigheden waarvan op geen enkele wijze uit het dossier is gebleken, dan kan het verzoek zonder meer worden afgewezen. Verder dient de verdediging gemotiveerd uiteen te zetten waarom en waarover de getuige ter staving van een rechtmatigheidsverweer moet worden gehoord. In dit verband zal de verdediging moeten aangeven op welk vormverzuim zij het oog heeft en tot welk rechtsgevolg dit moet leiden. De verdachte heeft onvoldoende verdedigingsbelang bij het toewijzen van het getuigenverzoek als het rechtmatigheidsverweer bij voorbaat kansloos is, bijvoorbeeld omdat het nooit zal kunnen leiden tot het door de verdediging beoogde rechtsgevolg.5.

Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt welke maatstaf het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van het getuigenverzoek van de verdediging. Het vermelden van de verkeerde maatstaf6.of het niet vermelden van de gehanteerde maatstaf7.behoeft echter niet zonder meer tot cassatie te leiden. Doorslaggevend is of de beslissing van het hof begrijpelijk is. Hierbij geldt dat de beslissing en de motivering daarvan moeten worden bezien in de context van het verweer en hetgeen ten grondslag is gelegd aan het gedane verzoek tot het horen van de getuigen. In het onderhavige geval speelt ook de bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal dat door politieagenten op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt een rol.

Het hof heeft het getuigenverzoek afgewezen, omdat dit verzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd. Hierbij heeft het hof aan de hand van het proces-verbaal artikel 8 WVW 1994 vastgesteld dat het bij de verdachte verrichte ademonderzoek door de betrokken verbalisanten op de juiste wijze is gedaan. Volgens het hof is hetgeen meer of anders daarover door de raadsvrouw van de verdachte is aangevoerd onvoldoende om nader onderzoek te laten verrichten.

Mijns inziens is de afwijzing door het hof van het getuigenverzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Hierbij neem ik in aanmerking dat de verdediging in essentie niet méér aan het getuigenverzoek ten grondslag heeft gelegd dan de stelling van de verdachte dat uit het ademanalyseapparaat drie strookjes met ademalcoholgehaltes zijn gekomen en vervolgens de bij het ademonderzoek betrokken verbalisanten het hoogste, en dus voor de verdachte het nadeligste, ademalcoholgehalte hebben opgenomen in hun proces-verbaal. De verdediging heeft niet (nader) onderbouwd waarom het tot driemaal toe blazen in strijd zou zijn met het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer en de resultaten van het ademonderzoek op grond hiervan niet voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt.8.Ingevolge art. 10 Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer kan het ademonderzoek geschieden door de verdachte zo nodig viermaal te laten blazen en kan het blazen worden beëindigd zodra het onderzoek twee meetresultaten heeft opgeleverd. Het hof heeft tijdens de behandeling ter zitting vastgesteld dat volgens het ademanalyseformulier d.d. 14 oktober 2017 de verdachte driemaal heeft geblazen met als ademonderzoekresultaat 505 ug/l. Het hof heeft met zijn afwijzing van het getuigenverzoek dan ook kennelijk tot uitdrukking gebracht dat uit de inhoud van het proces-verbaal artikel 8 WVW 1994 op geen enkele wijze is gebleken dat sprake is geweest van onrechtmatigheden of vormverzuimen bij het verrichte ademonderzoek.

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

In de toelichting op het middel wordt eveneens een beroep gedaan op de Keskin-rechtspraak over het horen van belastende getuigen.9.Zoals hierboven door mij onder 3.2. besproken, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2021 geoordeeld dat in een situatie waarin de verdediging verzoekt een getuige te horen om de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde te stellen niet de (post-)Keskin-rechtspraak, maar de in het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 neergelegde regel dat het verzoek tot het oproepen en horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd, geldt. Het arrest van de Hoge Raad van 20 april 202110.(Post-Keskin) heeft hierin geen verandering gebracht.

Ik zou het hierbij kunnen laten en kunnen concluderen dat de tweede deelklacht geen doel treft, ware het niet dat het recente arrest van de Hoge Raad van 12 juli 202211.mij aanleiding geeft om toch wat dieper in te gaan op de vraag of het getuigenverzoek in de onderhavige zaak uitsluitend betrekking heeft op de rechtmatigheid van het ademonderzoek ter onderbouwing van een verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, of dat moet worden aangenomen dat het verzoek ook betrekking heeft op de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen van de verbalisanten die als belastend bewijs zijn gebruikt. In het laatste geval zou het immers gaan om belastende getuigen waarvan de verklaringen kunnen bijdragen aan de bewezenverklaring en is de Keskin-uitspraak van het EHRM wel relevant.12.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2022 speelde het volgende. De verdediging had in deze zaak verzocht om twee verbalisanten als getuigen op te roepen en te horen. Hiertoe werd onder meer aangevoerd dat het verzoek was gedaan met het oog op het onderbouwen van een verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dat verweer had betrekking op de gang van zaken rondom het aantreffen van een doos met hennepstekjes in de auto van de verdachte. Maar aan het verzoek was ook ten grondslag gelegd dat het horen van de verbalisanten kon bijdragen aan de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de verklaringen van de verbalisanten met betrekking tot hun waarneming van hennepgeur in de auto. Het hof had het verzoek tot het oproepen en horen van de verbalisanten als getuigen afgewezen, omdat er geen feiten of omstandigheden waren aangevoerd dat het horen van de politieagenten noodzakelijk was.

Mijn ambtgenoot Vegter nam in zijn conclusie van 31 mei 202213.voorafgaand aan het arrest het standpunt in, dat de (post-)Keskin-rechtspraak ook van toepassing kan zijn in een situatie waarin de verzochte getuige enerzijds als ontlastend kan worden aangemerkt, omdat het getuigenverzoek is gedaan ter staving van een rechtmatigheidsverweer, en anderzijds als belastend kan worden aangemerkt, omdat de verklaring van de getuige (tevens) als bewijs van het ten laste gelegde feit is of wordt gebruikt.

De Hoge Raad volgt Vegter hierin en oordeelt dat de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging tot het oproepen en horen van de verbalisanten als getuigen niet zonder meer begrijpelijk is. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat aan het verzoek mede ten grondslag is gelegd dat de verklaringen van de verbalisanten een belastende strekking hebben en in zoverre ook van belang zijn voor het aannemen van de bewezenverklaring, dat de verdachte deze verklaringen heeft betwist en dat het hof het bewijs van een bestanddeel van de tenlastelegging heeft aangenomen uitsluitend op grond van de verklaringen van de verbalisanten, zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen. Het hof heeft er ook niet blijk van gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.14.

Moet in de onderhavige zaak eveneens worden aangenomen dat de verklaringen van de verbalisanten mede een belastende strekking hebben?

Enerzijds kan daartoe worden aangevoerd dat de verklaringen van de bij het ademonderzoek betrokken verbalisanten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde feit. Sterker nog, de bewezenverklaring steunt in overwegende mate op hun verklaringen. Verder zou kunnen worden gesteld dat het verzoek van de verdediging tot het horen van de verbalisanten weliswaar is gedaan om de rechtmatigheid van het ademonderzoek aan de orde te stellen, maar dat het verzoek mede betrekking heeft op de inhoud van de door het hof tot het bewijs gebezigde belastende resultaten van het ademonderzoek waarover de betrokken verbalisanten hebben verklaard. Uit de motivering van het getuigenverzoek komt immers naar voren dat volgens de verdachte uit het ademonderzoek drie resultaten zijn gekomen, waarvan de verbalisanten het resultaat met het hoogste alcoholpercentage hebben gekozen.

Anderzijds heeft de reden die door de verdediging ten grondslag is gelegd aan het verzoek tot het horen van de verbalisanten betrekking op de uitvoering van het ademonderzoek en dus bij uitstek op de rechtmatigheid daarvan. Het gaat niet om verklaringen of bevindingen van de verbalisanten die op waarnemingen berusten die gedaan zijn buiten het verrichte ademonderzoek, bijvoorbeeld dat zij hadden waargenomen dat de verdachte onvast ter been was of iets dergelijks. Daarin onderscheidt zich mijns inziens de onderhavige zaak van de zaak die aan de orde was in het arrest van 12 juli 2022, waarbij de verklaring van de verbalisanten dat zij een hennepgeur hadden waargenomen in belastende zin voor het bewijs was gebruikt.

Gelet op het bovenstaande meen ik dat in de onderhavige zaak het verzoek om de verbalisanten te horen over de gang van zaken bij het ademonderzoek niet valt te beschouwen als een verzoek tot het horen van getuigen à charge zoals bedoeld in de Keskin-rechtspraak. Een dergelijke getuigenverklaring kan immers op zichzelf niet dienen tot het bewijs van het tenlastegelegde feit, maar heeft hoogstens invloed op de bruikbaarheid van de uit het onderzoek verkregen resultaten voor het bewijs.15.

Dat brengt mij tot de conclusie dat ook de tweede deelklacht faalt en daarmee het middel.

Het middel faalt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG