5.11.1 Art. 3:185 BW

Bij het ontbreken van overeenstemming over de verdeling tussen de deelgenoten, kan de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten of de verdeling zelfvaststellen, daarbij ‘rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang’ (art. 3:185 lid 1 BW). De behoefte aan deze rechterlijke bevoegdheid werd door de minister onderbouwd met het voorbeeld van de te verdelen gemeenschap die een bedrijf omvat, waarbij dat bedrijf veelal het hoofdbestanddeel en misschien zelfs het enige bestanddeel van die gemeenschap is, hetgeen zich veelvuldig in nalatenschappen voordoet. In de situatie dat de erflater omtrent het bedrijf niets bepaald heeft en de erfgenamen het niet eens kunnen worden over de verdeling van het bedrijf, voorziet art. 3:185 BW volgens de minister in een bevredigende regeling.1

Indien de deelgenoten zélf naar een verdeling van een gemeenschap streven, zijn de redelijkheid en billijkheid – zoals hiervoor betoogd – alom tegenwoordig. Blijkens de tekst van art. 3:185 lid 1 BW krijgt de rechter van de wetgever de opdracht om bedoelde beginselen eveneens ‘leidend’ te laten zijn bij zijn verdelingsvonnis.

De vraag is of de reikwijdte van deze beginselen bij de verdeling door de rechter dezelfde is als bij een verdeling door de deelgenoten. De wettelijke opdracht aan de rechter om voor zijn beslissing een belangenafweging te maken, treft men overigens in dezelfde bewoordingen aan in art. 3:168 lid 2 slotzin BW.

De minister meende:

en:

De wet verplicht de deelgenoten zélf niet uitdrukkelijk om bij de verdeling met het algemeen belang rekening te houden, zij het dat via de in art. 3:12 BW gegeven omschrijving van de redelijkheid en billijkheid, die de verdeling immers mede beheersen, door hen ook rekening dient te worden gehouden met maatschappelijke belangen. De rechter is wel uitdrukkelijk opgedragen om acht te slaan op het algemeen belang, zij het dat dat belang – zo begrijp ik – niet prevaleert boven het individuele belang van de betrokkenen.3

De ‘billijkheid’ van art. 3:185 lid 1 BW impliceert volgens de minister dat de rechter let op de omstandigheid, zo deze hem bekend is, dat een goed een bijzondere waarde voor een deelgenoot heeft. Het is volgens hem aan het oordeel van de rechter of het billijk is ‘om deze deelgenoot de toedeling van het goed voor een hogere waarde in rekening te brengen dan het, afgezien van deze omstandigheid, in het economische verkeer heeft’.4

Waarderen is – zoals hiervoor betoogd – een wezenlijk onderdeel van de verdeling, ook als deze door de rechter geschiedt.5 Van Mourik concludeert uit de overweging van de minister dat de rechtssfeer mede bepalend is bij de vaststelling van de waarde, althans de prijs, waarvoor een goed in de verdeling wordt betrokken, waarbij zowel een afwijking naar boven als naar beneden mogelijk is, uitgaande van de waarde in het economische verkeer.6

De redelijkheid en billijkheid spelen zowel bij de ‘vrije’ verdeling als bij de rechterlijke verdeling naar mijn mening een identieke, prominente rol.