Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/6.2
6.2 Onmogelijkheid naleven hoofdveroordeling
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 19-12-2006
- Datum
19-12-2006
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS381564:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Waar het andere veroordelingen dan geldveroordelingen betreft.
Gaat de rechter in eerste aanleg desalniettemin over tot het uitspreken van een met dwangsom versterkte veroordeling die de veroordeelde onmogelijk kan verrichten, dan staat deze veroordeling niet alleen bloot aan de in art. 611d Rv geregelde mogelijkheid van opheffing of vermindering van de dwangsom, maar kan deze ook in appel worden vernietigd, zie bijvoorbeeld HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343(Telfort/Scaramea), m.nt. Snijders; zie voorts 13.5.4.
HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73(Oosterhuis/Unigro), m.nt. GJ. Scholten.
Scholten wijst er in zijn annotatie op dat de Hoge Raad ten onrechte met de woorden 'in het algemeen' een slag om de arm lijkt te houden, zoals ook het ontwerp voor het art. 3.11.5c van het NBW met een mogelijke uitzondering rekening houdt (zie art. 3.11.5c van het Gewijzigd Ontwerp, MvA II, p. 308, met betrekking tot de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, thans art. 611d Rv); de uitzondering waarop Scholten doelt is die in verband met de door de dwangsomdebiteur zelf veroorzaakte onmogelijkheid. Zoals al naar voren kwam in 4.8.2, deel ik de opvatting van Scholten: van een dwangsom gaat in dit geval geen preventieve werking, maar slechts bestraffing uit, nu de executie van dwangsommen van aanvang af onafwendbaar is.
Zie voorts Asser/Hartkamp 12004, p. 594-595; zie ook HR 27 juni 1997, NJ 1997, 641(Budde/Toa Moa Cruising Limited).
In strijd met deze jurisprudentie lijkt mij de uitspraak Pres. Rb. Middelburg 30 oktober 1986, NJ 1988, 66, waarin de president weliswaar oordeelt dat de schuldenaar wegens financiële overmacht geen bankgarantie kan stellen, maar hem daartoe wel veroordeelt, nota bene onder de bepaling dat voldoening van dwangsommen zal strekken in mindering op de in de bodemprocedure nog vast te stellen vordering.
HR 9 januari 1942, NJ 1942, 305(Venema/Van Dalen), zie ook Hofmann/Van Opstall 1976, p. 126- 127; Van Nispen 1978, p. 205.
HR 16 december 1977, NJ 1978, 561(Hiep/ABN/AMRO), m.nt. Heemskerk; het betrof in deze zaak een veroordeling van een kraker, wiens naam als enige bekend was, om met het zijne en de zijnen het gekraakte pand te verlaten, welke met dwangsom versterkte veroordeling door de Hoge Raad werd gesanctioneerd. De President van de Rechtbank Rotterdam vond in zijn vonnis van 3 juni 1980 (NJ 1980, 570) een dwangsomveroordeling jegens anonieme krakers niet op zijn plaats, omdat de namen van gedaagden voor de executie essentieel waren.
HR 18 mei 1979, NJ 1979, 480(Maxis/VBBB c.s.), m.nt. Wichers Hoeth.
In zijn arrest van 10 juni 1955 heeft de Hoge Raad in dit verband bepaald dat wel sprake moet zijn van een eigen rechtsverplichting van de veroordeelde om iets te geven, te doen of niet te doen; zie HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552(Het Noorden van 1936 N.V./Noord Hollandsche Verzekeringsmij. N.V.), m.nt. Rutten, AA V, p. 145, m.nt. CP, zie Hugenholtz/Heemskerk 2006, p. 274.
HR 21 mei 1999, NJ 2000,13(Pleasure Island/Delray), m.nt. Snijders; het laatstgenoemde arrest betrof een geval waarin de veroordeelde voor het naleven van de veroordeling van de medewerking van een derde afhankelijk was. De Hoge Raad had al onder de oude dwangsomregeling, onder andere in het arrest Leutscher/Van Tuijn (HR 14 mei 1976, NJ 1977, 375, m.nt. Heemskerk) bepaald dat deze omstandigheid aan toewijsbaarheid van de hoofdveroordeling niet in de weg stond, zie ook HR 18 maart 1932, NJ 1932, 1329, m.nt. P. Scholten; HR 16 december 1977, NJ 1978, 561(Hiep/ABN/Amro), m.nt. Heemskerk. Zie voorts omtrent art. 611d Rv hoofdstuk 16.
Volgens vaste jurisprudentie moet de rechter zich van het uitspreken van een hoofdveroordeling onthouden, wanneer het naleven daarvan van aanvang af niet mogelijk is,1 ongeacht of de verplichting van contractuele of delictuele aard is.2 In het arrest inzake Oosterhuis/Unigro3 oordeelde de Hoge Raad in dit verband: in het algemeen4 moet een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen'.5 Dit geldt ook wanneer de schuldenaar zichzelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden.6 Met onmogelijkheid stelde de Hoge Raad op één lijn het geval waarin de schuldenaar slechts aan de veroordeling zou kunnen voldoen 'door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden.'7
Een en ander geldt slechts ten aanzien van veroordelingen waarvan naleving blijvend onmogelijk is: een onmogelijkheid van tijdelijke aard staat niet aan het uitspreken van een met dwangsom versterkte veroordeling in de weg.8 Het uitspreken van de hoofdveroordeling behoeft voorts niet af te stuiten op de enkele mogelijkheid dat de veroordeelde niet in staat zal blijken te zijn de veroordeling na te komen.9 In dit verband speelt een rol dat de veroordeelde krachtens art. 611d Rv in voorkomend geval een wijziging van de dwangsomveroordeling zal kunnen vorderen. Wanneer de rechter al bij het uitspreken van de veroordeling mogelijke rechtvaardigingsgronden voor het niet naleven van de veroordeling voorziet, is deze naar het oordeel van de Hoge Raad niet verplicht die rechtvaardigingsgronden in zijn uitspraak op te nemen.10
In het algemeen bestaan geen bezwaren om een dwangsomveroordeling te verbinden aan een veroordeling die strekt tot het bereiken van een bepaald resultaat, in plaats van een strikt als doen te beschouwen gedraging.11 Wel wordt de resultaatsverplichting in feite tot als doen te beschouwen gedraging gereduceerd in het geval waarin (in het kader van een procedure op grond van art. 611d Rv) de vraag moet worden beantwoord of het naleven van de veroordeling al dan niet mogelijk moet worden geacht. Krachtens de huidige uitleg van het onmogelijkheidscriterium uit art. 611d Rv is voor de beantwoording van die vraag essentieel wat van de individuele veroordeelde redelijkerwijs kon worden gevergd om het betreffende resultaat te bereiken, zoals onder meer blijkt uit het arrest van de Hoge Raad inzake Pleasure Island/Delray.12