HR, 19-02-2013, nr. 12/02235

HR, 19-02-2013, nr. 12/02235

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008. Deels onverbindend i.v.m. art. 2 en 3 Opiumwet? Art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008 strekt blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de APV tot het voorkomen van aantasting van openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat dit ‘zich ophouden’ ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen a.b.i. de art. 32 en 3 Opiumwet. Voor strafbaarheid ingevolge deze bepaling is geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van verdovende middelen vereist. Gelet op de artt. 121 en 149 Gemeentewet is de Raad van de gemeente Amsterdam niet buiten zijn verordende bevoegdheden getreden door voormeld verbod op te nemen in de APV. Anders dan het middel betoogt, staat de Opiumwet niet in de weg aan de verbindendheid van deze APV-bepalingen. Conclusie AG: anders.

19 februari 2013

Strafkamer

nr. S 12/02235

EC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2011, nummer 23/002152-11, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Kantonrechter van 9 mei 2011 is vernietigd, en tot ontslag van alle rechtsvervolging.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 2.7, tweede lid, Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 verbindend heeft geacht, althans dat het oordeel van het Hof daaromtrent ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 08 augustus 2010 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Warmoesstraat heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is, dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 8 augustus 2010 bevond ik mij in burger gekleed, met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Warmoesstraat ter hoogte van perceel [...] te Amsterdam. Aldaar zag ik dat een persoon, die later bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1961, artikel 2.7 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der gemeente Amsterdam overtrad. Ik zag dat de persoon gedragingen vertoonde die er kennelijk op gericht waren om verdovende middelen of daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden. Ik zag dat [verdachte] voorbijgangers aansprak. Het is mij ambtshalve bekend dat getracht wordt op deze wijze harddrugs of daarop gelijkende stoffen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet te koop aan te bieden aan voorbijgangers. Ik zag dat [verdachte] naar toeristen liep en ik hoorde dat [verdachte] zei: "Mijn vriend staat daar, willen jullie cocaïne of heroïne?"

Hierop heb ik [verdachte] aangehouden."

2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op 8 augustus 2010 liep ik over de Warmoesstraat te Amsterdam en ben ik aangehouden door de verbalisant."

2.2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als:

"Overtreding van hetgeen bepaald bij artikel 2.7, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008."

2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008, zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Genoemde bepaling maakt deel uit van paragraaf 2 getiteld "Openbare orde, overlast en veiligheid" van hoofdstuk 2 "Orde en veiligheid" en luidt:

"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel

1. Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs openlijk voorhanden te hebben, deze te gebruiken of voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben.

2. Het is verboden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.

3. (...)"

2.3.2. De toelichting op art. 2.7, tweede lid, luidt:

"Het tweede lid richt zich tegen de overlast die wordt veroorzaakt door het op bepaalde plaatsen aanbieden van harddrugs, softdrugs, nepdrugs, kalmeringsmiddelen, stimulerende middelen (bijvoorbeeld Viagra) en dergelijke. Ook de telkens terugkerende kopers moeten worden geweerd; immers niet alleen het aanbod, maar ook de vraag werkt de hardnekkigheid van het verschijnsel in de hand. Het dient aannemelijk te zijn dat een persoon zich ophoudt op straat met het doel drugs te kopen of verkopen. Dit kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, zoals het aanspreken van voorbijgangers, het bij zich hebben van de bedoelde middelen, het hoorbaar aanbieden van drugs, ruzies tussen aanbieders en afnemers et cetera."

2.4. Art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008 strekt blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de APV tot het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit 'zich ophouden' ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet.

Strafbaarheid ingevolge deze APV-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de in het middel bedoelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juli 2011, LJN BR1425 betrekking had.

Gelet op art. 149 Gemeentewet, inhoudende dat de raad van een gemeente de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en art. 121 Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam wat betreft bedoeld 'zich ophouden' de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de Raad van de gemeente Amsterdam met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in art. 2.7, tweede lid, mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. Anders dan het middel betoogt, staat de Opiumwet in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze APV-bepaling, terwijl het Hof bij gebreke van een daarop betrekking hebbend verweer ook niet gehouden was zijn beslissing dat het bewezenverklaarde feit strafbaar is, nader te motiveren.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos, N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 februari 2013.

Conclusie 19‑02‑2013

Mr. Machielse

Partij(en)

Nr. 12/02235

Mr. Machielse

Zitting 13 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 29 november 2011 voor: overtreding van hetgeen bepaald bij artikel 2.7, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008, veroordeeld tot een voorwaardelijke hechtenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft het hof de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde hechtenis voor de duur van twee weken afgewezen.

2.

Mr. C.M.E. Schreinemacher, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1.

Het middel stelt, met verwijzing naar een uitspraak van de Raad van State van 13 juli 2011, dat de bepaling in de APV voor overtreding waarvan verdachte is veroordeeld, onverbindend is omdat zij in strijd is met hogere regelingen van de Opiumwet.

3.2.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op of omstreeks 08 augustus 2010 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Warmoesstraat heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is, dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden".

3.3.

Artikel 2.7 van de APV van de gemeente Amsterdam maakte op 8 augustus 2010 deel uit van paragraaf 2 getiteld "Openbare orde, overlast en veiligheid"1. en had toen de volgende inhoud:

"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel

1.

Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs openlijk voorhanden te hebben, deze te gebruiken of voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben.

2.

Het is verboden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.

3.

De verboden gelden niet voor middelen of activiteiten die van overheidswege worden bevorderd of zijn goedgekeurd in het belang van de volksgezondheid, in het bijzonder de preventie of de bestrijding van drugsverslaving, of de hulpverlening aan verslaafden."

Deze bepaling is als volgt toegelicht:

"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel

De verboden van artikel 2.7 hebben een ander motief dan de Opiumwet, namelijk de bescherming van de openbare orde (het tegengaan van overlast en hinder die met het gebruik van harddrugs op voor publiek toegankelijke plaatsen gepaard gaan), en kunnen daarom bestaan naast deze wet. Overigens verbiedt de Opiumwet het openlijk gebruik van harddrugs als zodanig niet.

Het eerste lid van artikel 2.7 beoogt het gebruik en het openlijk voorhanden hebben van harddrugs op straat en in voor het publiek toegankelijke gebouwen tegen te gaan. Het is een ervaringsfeit dat harddrugsgebruik ernstige overlast veroorzaakt, criminaliteit in de hand werkt en sterke gevoelens van onbehagen en onveiligheid oproept bij anderen die van de openbare ruimte gebruik maken.

Op grond van artikel 172 van de Gemeentewet kan de burgemeester en de onder zijn gezag staande politie overtredingen van wettelijke voorschriften die op de openbare orde betrekking hebben, beletten en beëindigen. Artikel 2.7 is zo'n voorschrift, en geeft dus een directe grondslag om tegen het openlijk gebruik van harddrugs op te treden.

Ook het bezit van voorwerpen en stoffen die als hulpmiddel dienen voor het gebruik van harddrugs vallen onder het verbod, zoals injectiespuiten, lepeltjes, aluminiumfolie of citroensap. Dit is gedaan om de bepaling uitvoerbaar te maken met het oog op de gewenste overlastbestrijding; het gaat niet om (de opsporing van) de voorwerpen als zodanig. Het moet voorts gaan om het openlijk voorhanden hebben van hulpmiddelen; een voorwerp dat opgeborgen wordt meegevoerd, valt niet onder het verbod.

Het tweede lid richt zich tegen de overlast die wordt veroorzaakt door het op bepaalde plaatsen aanbieden van harddrugs, softdrugs, nepdrugs, kalmeringsmiddelen, stimulerende middelen (bijvoorbeeld Viagra) en dergelijke. Ook de telkens terugkerende kopers moeten worden geweerd; immers niet alleen het aanbod, maar ook de vraag werkt de hardnekkigheid van het verschijnsel in de hand. Het dient aannemelijk te zijn dat een persoon zich ophoudt op straat met het doel drugs te kopen of verkopen. Dit kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, zoals het aanspreken van voorbijgangers, het bij zich hebben van de bedoelde middelen, het hoorbaar aanbieden van drugs, ruzies tussen aanbieders en afnemers et cetera."2.

3.4.

De beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 13 juli 20113. waarnaar de steller van het middel verwijst, had betrekking op het verzoek van bewoners om een kinderspeelplaats in Amsterdam aan te wijzen als gebied waar het verboden was softdrugs te gebruiken. De bewoners wilden dat de burgemeester gebruik zou maken van zijn bevoegdheid, hem in artikel 2.17 APV gegeven, om wegen of weggedeelten aan te wijzen waar het verboden is om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Het bezwaar tegen de afwijzende beslissing werd ongegrond verklaard, evenals het beroep bij de rechtbank. De bewoners hebben tegen de beslissing van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak vernietigde de beslissing van de rechtbank. Zij overwoog:

"2.3.

De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het bepaalde in artikel 2.17, vijfde lid, van de APV zich verdraagt met de Opiumwet, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder C, van die wet. Laatstgenoemde bepaling verbiedt het om middelen als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II, in het algemeen gangbaar spraakgebruik aangeduid als softdrugs, aanwezig te hebben. Overtreding hiervan is strafbaar. Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruiken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004; LJN: AR4923). Steun voor dit oordeel wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, blz. 14, 19 en 20).

Artikel 2.17, vijfde lid, van de APV geeft de burgemeester de bevoegdheid een gebied aan te wijzen waarin het verboden is, en op grond van artikel 6.1 van de APV strafbaar is gesteld, om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Gelet op het vorenoverwogene zijn deze handelingen echter reeds verboden op grond van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.

Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat artikel 2.17, vijfde lid, van de APV in strijd is met artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en dus verbindende kracht mist. De burgemeester was derhalve niet bevoegd om op grond van die bepaling een locatie aan te wijzen als gebied waar een softdrugsverbod geldt. Reeds hierom diende hij het tot een dergelijke aanwijzing strekkende verzoek van [appellant] en anderen af te wijzen. Voor een nadere, inhoudelijke beoordeling van het verzoek bestond geen ruimte."

Tot deze uitspraak was onderscheidend voor de vraag of een gemeentelijke verordening in conflict kwam met een hogere regeling of beide regelingen hetzelfde onderwerp regelden en of de ene regeling was ingegeven door een ander motief dan de andere, m.a.w. of de strekking der regelingen verschillend was.4.

3.5.

De uitspraak van de Afdeling heeft tot verschillend commentaar aanleiding gegeven.

Brouwer en Schilder schrijven in hun noot onder deze uitspraak5. dat een gemeenteraad dus geen gedragingen kan verbieden die al in een hogere wet worden verboden, ongeacht het motief dat de gemeenteraad voor zo een verbod zou hebben. Zij onderschrijven het standpunt van de Afdeling maar hebben hun twijfels bij de vraag of de APV wel een duplicaat van de Opiumwet bevat. De auteurs vermoeden dat de achtergrond van de zwenking van de Afdeling erin is gelegen dat de Opiumwet met de invoering in 1999 van artikel 13b (Wet Damocles6.) aan de burgemeester een bevoegdheid geeft tot het uitoefenen van bestuursdwang bij overtreding van de Opiumwet, op grond waarvan hij kan overgaan tot sluiting van een pand. Ook Broeksteeg7. schrijft dat volgens de Afdeling de Opiumwet uitputtend is bedoeld en dat daarom de decentrale overheid de bevoegdheid ontbeert om regels omtrent drugs te stellen. Ook deze auteur verwijst naar de Wet Damocles. De gemeente mag alleen maar regels stellen in het belang van de openbare orde ter zake van een onderwerp dat niet door de Opiumwet wordt bestreken. De regels van de gemeente mogen dus geen betrekking hebben bijvoorbeeld op het gebruik, aanwezig hebben, verkopen of verstrekken van drugs, wel bijvoorbeeld op het rondjes rijden. De auteur vraagt voorts de aandacht voor de ongewenste situatie dat de gemeente door de uitspraak van de Afdeling nauwelijks in staat is op te treden tegen uitwassen van het drugsbeleid, hoewel die uitwassen binnen de grenzen van het gedoogbeleid kunnen vallen.8. Blom en Büller verwerpen de grondslag van de redenering van de Afdeling.9. Zij wijzen er op dat de Afdeling selectief verwijst naar de wetsgeschiedenis van de Opiumwet en dat de Minister op vragen van leden van de Tweede Kamer heeft verklaard dat het niet de bedoeling is dat "aanwezig hebben" zo ruim wordt opgevat dat het ook het 'gebruik' omvat. Het enkele gebruik is toch niet strafbaar.

3.6.

Vooropgesteld dient te worden dat een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde een algemeen verbindend voorschrift onverbindend heeft geoordeeld, de strafrechter in beginsel van dat oordeel dient uit te gaan.

De beslissing van de hoogste bestuursrechter van 13 juli 2011 heeft echter geen betrekking op de verbindendheid van de bepaling van de APV die hier in geding is. Naar mij bekend heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak zich nog niet uitgelaten over de verbindendheid van het tweede lid van artikel 2.7 van de APV, zodat de strafrechter (nog) niet gebonden is.10. In feitelijke aanleg is geen beroep gedaan op de onverbindenheid van dit onderdeel van de APV, zodat het hof ook niet gehouden was zijn beslissing dat het bewezenverklaarde feit strafbaar was, nader te motiveren.11. Dat wil niet zeggen dat het impliciete oordeel van het hof dat artikel 2.7 lid 2 APV wel verbindend is niet aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen.

3.7.

De uitspraak van de Afdeling over artikel 2.17 APV biedt wellicht aanknopingspunten voor de beoordeling van de verbindendheid van de andere bepaling.

Meer bepaald is het de vraag of de gedragingen die in het tweede lid van artikel 2.7 APV zijn verboden ook al verboden zijn op grond van de Opiumwet. Dan zou ook sprake zijn van een duplicaat van de verboden van de Opiumwet waarvoor volgens de ABRvS aan de gemeentelijke wetgever geen ruimte is geboden. De vraag is allereerst of de Opiumwet door introductie van artikel 13b zodanig van strekking is gewijzigd dat ook de openbare orde aan de bepalingen van de Opiumwet ten grondslag is komen te liggen.

3.8.

Artikel 13b Opiumwet12. heeft thans de volgende inhoud:

"1.

De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.

Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen."

3.9.

De bedoeling van de wetgever met artikel 13b Opiumwet was om de handhaving van die wet te versterken. Daartoe kreeg het bestuur de bevoegdheid om coffeeshops etc. waar handelingen in strijd met artikel 2 of 3 Opiumwet werden verricht, te sluiten.13. De bewindslieden wezen er op dat er al wordt voorzien in de mogelijkheid op te treden tegen overlast veroorzaakt door de handel in drugs vanuit woningen door een wijziging in de Gemeentewet (thans artikel 174a). Invoering van artikel 13b Opiumwet strekte tot uitbreiding van het bestuurlijk instrumentarium in het kader van de geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet. Bestuursdwang moet kunnen worden ingezet ter beheersing van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs.14. Over de verhouding tussen gemeentelijke bevoegdheid en de Opiumwet merken de bewindslieden het volgende op:

"In de praktijk is het huidig bestuurlijk-juridisch instrumentarium waarmee wordt opgetreden ter bestrijding van overlast door en vanuit coffeeshops doorgaans voldoende, mits sprake is van aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat of een verstoring van de openbare orde. Gemeenten maken gebruik van hun autonome gemeentelijke bevoegdheden op het terrein van de openbare orde, de zedelijkheid of de gezondheid. De gemeentelijke regelgeving vindt haar begrenzing in het bestaan van hogere regelgeving die hetzelfde onderwerp met hetzelfde motief regelt, dan wel uitputtend is bedoeld. Dit laatste is het geval met betrekking tot de Opiumwet. Gemeenten kunnen dan ook niet rechtstreeks de verkoop van drugs reguleren, maar wel de nevenverschijnselen van bijvoorbeeld coffeeshops vanuit de bescherming van de openbare orde en de daarvan afgeleide voorkoming van de aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat."15.

Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet rechtvaardigt volgens de memorie van toelichting al handelend optreden van de gemeente. Het instrumentarium van de gemeente schiet tekort als de gemeente alleen maar ingeval van (dreigende) overlast bestuurlijke maatregelen mag nemen, welke beperking de memorie aldus verwoordt:

"Alleen indien het gebruik van of de handel in drugs een al dan niet geabstraheerde vorm van overlast oplevert, is een rol voor de decentrale overheid weggelegd."16.

De in de praktijk gegroeide rol van de gemeente bij de handhaving van de Opiumwet dient te worden geformaliseerd en te worden losgemaakt van verstoringen van de openbare orde. Invoering van artikel 13b verschaft een direct instrument om de verkoop etc. dan wel de aanwezigheid van middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in en vanuit voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een halt toe te roepen, maar doet niet af aan de doeleinden van de Opiumwet, te weten de preventie en beheersing van de uit het druggebruik voortvloeiende risico's voor de gezondheid. Daarnaast strekt de uitbreiding van de Opiumwet ertoe dat tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden.17. Het bestuur hoeft niet meer aan te tonen dat sluiting nodig is in verband met overlastbestrijding, maar zal kunnen volstaan met aan te tonen dat sluiting past bij het in de driehoek afgesproken drugbeleid.18. Het optreden van het bestuur zal beter kunnen gaan aansluiten bij de strafrechtelijke handhaving van het drugbeleid. Teveel bepaalde in het verleden het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat het bestuurlijk optreden. Het gemeentelijk beleid zal zich niet meer behoeven te laten leiden door het belang van de openbare orde, maar zal zich ook kunnen richten naar de AHOJ-G-criteria.19. Het gemeentebestuur is niet belast met de handhaving van strafrechtelijke normen, bijv. van de Opiumwet. Dat verandert door de introductie van artikel 13b.20. Door introductie van artikel 13b vervallen ook alle bepalingen in de APV die de burgemeester de bevoegdheid toekennen drugsverkooppunten te sluiten. Het betreft hetzelfde onderwerp en hetzelfde motief.21.

3.10.

Mijns inziens kunnen aan de geschiedenis van artikel 13b Opiumwet geen argumenten worden ontleend ter staving van het standpunt dat met de invoering van deze bepaling ook de strekking van de Opiumwet is uitgebreid tot het terrein der openbare orde. Deze bepaling was volgens de wetgever juist nodig omdat een gezamenlijke bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet werd gedwarsboomd door de aan bestuursrechtelijke handhaving gestelde voorwaarde dat de openbare orde in het geding moest zijn.

Aan die geschiedenis kan echter wel steun worden ontleend voor de stelling dat de Opiumwet ook in de ogen van de wetgever uitputtend bedoeld is.22.

3.11.

De steller van het middelt verdedigt de opvatting dat de inhoud van artikel 2.7 APV ook al wordt omvat door bepalingen van de Opiumwet. Het zich ophouden op of aan de weg met de kennelijke bedoeling om verdovende middelen te koop aan te bieden, is volgens het middel (in hoge mate) gelijk te stellen aan het verkopen, aanwezig hebben enz. van zulke middelen. Zeker naar uiterlijke verschijningsvorm zal het gedrag gericht zijn op de verkoop van drugs. Te koop aanbieden zou het aanwezig hebben in zich bergen. Er zou sprake zijn van een duplicaat van de strafbepalingen van de Opiumwet en daarom had artikel 2.7 APV onverbindend moeten zijn verklaard.

3.12.

Mijns inziens houdt het tweede lid van artikel 2.7 APV geen volkomen doublure in van bepalingen van de Opiumwet. De steller van het middel wijst er zelf op dat het tweede lid van artikel 2.7 APV ook ziet op het zich ophouden op of aan de weg als dat geschiedt om neppillen te kopen of te verkopen. Het tweede lid van artikel 2.7 APV verlangt voorts niet in een individueel geval dat er daadwerkelijk is gekocht of te koop is aangeboden. Het keert zich tegen het verschijnsel dat mensen die drugs e.d. willen kopen of verkopen telkens naar bepaalde plaatsen worden toegetrokken. Het opzettelijk verkopen, overhandigen, leveren, verstrekken of aanwezig hebben van hoeveelheden hennep of hasjiesj van maximaal 30 gram valt bovendien ingevolge het zesde lid van artikel 11 Opiumwet niet onder de strafbepaling van artikel 11 lid 2 van de Opiumwet, maar onder die van het eerste lid. Het zesde lid verplaatst in de genoemde gevallen de grens tussen misdrijf en overtreding.23. Dat brengt met zich dat de genoemde handelingen ten aanzien van een hoeveelheid van hoogstens 30 gram niet kunnen worden gecombineerd met strafbare poging en strafbare voorbereiding, noch met medeplichtigheid. Dat artikel 10a van de Opiumwet niet van toepassing is staat buiten twijfel.

3.13.

Mijn stelling is dus dat er slechts een gedeeltelijke overlapping is van artikel 2.7 APV en de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet. Aangezien de Opiumwet volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak een uitputtende regeling biedt, dringt zich de vraag op hoe de strafrechter moet beslissen wanneer hij tot de conclusie komt dat de gemeentelijke wetgever in de verordening een onderwerp heeft geregeld dat behoort tot het exclusieve terrein van de Opiumwet, respectievelijk dat de gemeentelijke wetgever niet in het vaarwater van de Opiumwet terecht is gekomen. Omdat er van een volkomen overlapping geen sprake is, ligt een onverbindendverklaring van artikel 2.7 APV niet voor de hand. Een gedeeltelijke onverbindendverklaring, die berustte op de gedachte van de splitsbare wilsverklaring,24. was onder vigeur van artikel 194 (oud) van de Gemeentewet nog wel mogelijk, maar is thans in beginsel op grond van artikel 122 van de Gemeentewet uitgesloten.25. Ik vind dat een ongemakkelijke oplossing. Het komt er immers op neer dat een bepaling van een gemeentelijke verordening in haar geheel onverbindend is, ook als slechts een deel van de bepaling strijdig zou zijn met een hogere regel. Dit uitgangspunt noopt de gemeentelijke wetgever tot een scrupuleuze zoektocht door de eigen verordeningen op zoek naar zulke strijdigheden, met als gevolg de uitschakeling van de gemeentelijke bepalingen. Ik noem maar als voorbeelden enige onderdelen van de Amsterdamse APV in de versie die gold op 8 augustus 2010. Het eerste lid van artikel 2.2 APV verbiedt het om op of aan de openbare weg te vechten etc. Maar levert artikel 306 Sr niet een uitputtende regeling? Betekent dat dan niet dat het gehele eerste lid, ook voor zover betrekking hebbend op het lastig vallen van anderen, onverbindend zou moeten zijn? Het eerste lid van artikel 2.13 APV houdt een verbod in om op of aan de openbare weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw gebruik te maken van de diensten van een prostituee. Zijn dergelijke gedragingen ook niet verboden in artikel 248b Sr voor zover het gaat om prostitue(e)s die ouder dan 16 maar jonger dan 18 jaar zijn? Artikel 425, aanhef en onder 2 Sr stelt strafbaar degeen die geen voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier. Is daarmee wel verenigbaar het verbod om een gevaarlijke hond op of aan de weg uit te laten anders dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf zoals artikel 5.15 lid 1 onder b APV voorschrijft? En hoe is de verhouding tussen artikel 3.51 APV en artikel 240b SR?

De Amsterdamse gemeentelijke wetgever heeft op verschillende plaatsen in de APV toepassing daarvan op de gevallen waarin een hogere regeling voorziet, uitgezonderd. Ik noem als voorbeeld artikel 2.5 APV. Het eerste lid daarvan verbiedt het om onder meer op door de burgemeester aangewezen wegen messen of steekwapens bij zich te hebben. Het tweede lid bepaalt dat het verbod niet geldt voor wapens als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie. Aldus wordt een conflict met de WWM voorkomen. Ook artikel 4.13 APV, waarvan het eerste lid de beschadiging van wegbedekking verbiedt, schakelt in zijn derde lid dat verbod uit voor zover in het daar geregelde onderwerp wordt voorzien door onder meer het Wetboek van Strafrecht.26.

Ik meen dat de gemeentelijke wetgever er wijs aan doet dergelijke beperkende clausules in de verordening in te bouwen. Dat neemt niet weg dat er zich conflicten kunnen gaan voordoen door posterieure hogere wetgeving die de gemeentelijke wetgever nooit heeft kunnen voorzien, noch dat anderszins nog wrijvingen zullen kunnen bestaan. Het is dan aan de strafrechter om na te gaan of het ten laste gelegde kan worden bewezen en welke strafbepaling dan de voorrang dient te krijgen en welke buiten toepassing moet worden gelaten. Dat is naar mijn mening een preciezer instrument dan dat van de onverbindendverklaring van een bepaling. Laatstgenoemde mogelijkheid kent slechts een toetsing in abstracto. Als immers tijdens het onderzoek ter terechtzitting zou blijken dat de tenlastelegging, die is toegesneden op een bepaling uit een APV, niet tot toepassing kan komen omdat de gemeentelijke wetgever dat onderwerp niet aldus had mogen regelen en als de rechter dan overgaat tot onverbindendverklaring, werpt die beslissing haar schaduw over andere gevallen. Dan wordt de mogelijkheid afgesneden dat de toepassing van de bepaling van de verordening zich beperkt tot het terrein dat buiten het bereik van de hogere regeling is gelaten. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de strafrechter enkel tot onverbindendverklaring overgaat als het zonneklaar is dat de lagere regeling slechts een kopie is van de hogere. De strafrechter heeft ervaring met deze wijze van concrete beoordeling. Ook in de gevallen waarin artikel 55, lid 2, Sr in beeld komt moet de strafrechter nagaan welke regel voorrang krijgt.

3.14.

In de onderhavige zaak leidt deze gedachtegang mij tot het volgende. De Opiumwet regelt bepaalde onderwerpen uitputtend. De gemeentelijke wetgever mag niet in doublures treden t.a.v. die onderwerpen. Maar wanneer er niet van een zuivere doublure sprake is, zal de strafrechter niet zomaar de gemeentelijke bepaling onverbindend moeten verklaren, maar zal deze moeten nagaan of hetgeen aan verdachte wordt verweten al is geregeld in de hogere regeling. Als dat het geval is, blijft de gemeentelijke bepaling buiten toepassing.27. Als evenwel de geconstateerde gedraging van verdachte niet door de hogere regeling wordt bestreken maar wel door de gemeentelijke regel, zal de laatste tot toepassing komen.28.

3.15.

In de onderhavige zaak heeft het hof veroordeeld voor overtreding van artikel 2.7 APV Amsterdam. Het hof heeft het bewijs o.m. gebaseerd op het volgende bewijsmiddel:

"2.

Een proces-verbaal met nummer 08.08.2010.0215.019755 van 12 oktober 2010 met bijlage, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal met bijlage houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 8 augustus 2010 bevond ik mij in burger gekleed, met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Warmoesstraat ter hoogte van perceel [...] te Amsterdam. Aldaar zag ik dat een persoon, die later bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1961, artikel 2.7 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der gemeente Amsterdam overtrad. Ik zag dat de persoon gedragingen vertoonde die er kennelijk op gericht waren om verdovende middelen of daarop gelijkende waar, te koop aan te biedern. Ik zag dat [verdachte] voorbijgangers aansprak. Het is mij ambtshalve bekend dat getracht wordt op deze wijze harddrugs of daarop gelijken stoffen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet te koop aan te bieden aan voorbijgangers. Ik zag dat [verdachte] naar toeristen liep en ik hoorde dat [verdachte] zei: "Mijn vriend staat daar, willen jullie cocaïne of heroïne?"

Hierop heb ik [verdachte] aangehouden."

3.16.

De verleiding om aan te nemen dat het gedrag van verdachte hier naar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op voltooiing van het misdrijf van het medeplegen van het opzettelijk verkopen of verstrekken van een middel als vermeld op lijst I van de Opiumwet is groot. In dat geval is er sprake van een materie die uitputtend in de Opiumwet is geregeld. Maar anderzijds is er weinig bekend over de omstandigheden waarin verdachte heeft gehandeld. Zo blijkt niet op welke vriend verdachte het oog heeft gehad, noch of deze derde inderdaad in het bezit is geweest van heroïne en/of cocaïne die voor de verkoop was bestemd. Het zou niet de eerste keer zijn dat toeristen in Amsterdam een goedje aanschaffen dat alles kan bevatten, behalve drugs. Kortom, de waardering van de uit de bewijsmiddelen blijkende toedracht is niet zonneklaar en kan afhangen van eventuele andere feitelijke omstandigheden. Wellicht is verdachte aangehouden in een gerichte actie tegen de drugshandel en is er wat meer bekend over zijn samenwerking met een derde, welke informatie niet in verdachtes dossier is gevoegd. Omdat ik niet verwacht dat een nader onderzoek na zoveel tijd nog iets zal opleveren, geef ik toe aan de verleiding om aan te nemen dat de door het hof vastgestelde feiten erop wijzen dat er al sprake was van een strafbaar handelen volgens de Opiumwet. Dat betekent dat de Amsterdamse APV niet meer tot toepassing kon komen en buiten toepassing moest blijven.

Als de Hoge Raad mijn oordeel dat de feiten voldoende vaststaan en dat die feiten een strafbare voorbereiding (artikel 10a Opiumwet) of een strafbare poging tot een misdrijf volgens de Opiumwet opleveren zou delen, zou niets er volgens mij aan in de weg staan om verdachte alsnog van rechtsvervolging te ontslaan.

4.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de kantonrechter van 9 mei 2011 is vernietigd, en verdachte van alle rechtsvervolging zal ontslaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 14‑06‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats] ([land]),

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/002152-11.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 november 2011 rekwirant ter zake van overtreding van art. 2.7 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (hierna APV Amsterdam 2008) veroordeeld tot hechtenis voor de duur van 2 weken, geheel voorwaardelijk. Voorts heeft het Gerechtshof de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 24 juli 2009 (parketnummer 13/711001-09) voorwaardelijk opgelegde hechtenis voor de duur van 2 weken afgewezen.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 29 november 2011 namens rekwirant ingesteld door mr. C.M.E. Schreinemacher, advocaat te Amsterdam.

Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan:

Schending van art. 1 Sr en/of de artt. 2, 3 en/of 10a van de Opiumwet en/of de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 verbindend geacht en/of toegepast door het bewezenverklaarde als overtreding van dat artikel te kwalificeren en rekwirant op grond van dat artikel straf op te leggen, althans heeft het Hof (kennelijk) verzuimd zelfstandig onderzoek te verrichten naar de validiteit en verbindendheid van die bepaling, althans naar de vraag of op die bepaling in de onderhavige zaak strafrechtelijke aansprakelijkheid kon worden gebaseerd, althans heeft het Hof ten onrechte verzuimd blijk te geven van een dergelijk onderzoek, althans is het (kennelijke) oordeel van het Hof dat art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 in casu verbindend moet worden geacht zonder nadere (doch ontbrekende) toelichting niet begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, nu immers het handelen waarvoor rekwirant in de onderhavige zaak is vervolgd en veroordeeld (ook) verboden en strafbaar is of moet worden geacht op grond van het in de Opiumwet (in art. 2 onder B en C joart. 10 en art. 3 onder B en C joart. 11 en art. 10a) bepaalde. Mede gelet op de uitspraak van de Raad van State d.d. 13 juli 2011 (LJN BR1425) bestaat in die situatie voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte en moet art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 (in ieder geval in de onderhavige zaak) onverbindend worden geacht.

Toelichting

Het Hof heeft bij arrest van 29 november 2011 het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2011 vernietigd en opnieuw recht gedaan. Ten aanzien van rekwirant is in hoger beroep bewezen verklaard dat:

‘hij op of omstreeks 08 augustus 2010 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Warmoesstraat heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is, dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden;’

Rekwirant is van oordeel dat het Hof ten onrechte art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 heeft toegepast, althans alvorens dat te doen had dienen te onderzoeken of art. 2.7 lid 2 van de APV Amsterdam 2008 een verbindende bepaling betrof en van dat onderzoek blijk had dienen te geven. Uit het arrest kan niet worden opgemaakt dat het Hof een dergelijk onderzoek heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van rekwirant mist het genoemde artikellid die verbindende kracht, aangezien er geen ruimte bestaat voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft daarover in 2011 geoordeeld1. in een zaak die ging om het zogenaamde ‘blowverbod’, oftewel het verbod op door de burgemeester aangewezen wegen of weggedeelten softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben (art. 2.17 lid 5 APV Amsterdam 2008). Aan deze uitspraak lag een bestuursrechtelijk geschil ten grondslag, waarvan de inhoud voor dit middel niet relevant is. Wél relevant is hetgeen de Afdeling zichzelf in overweging 2.3 afvraagt, namelijk of het bepaalde in art. 2.17 lid 5 APV Amsterdam 2008 zich verdraagt met art. 3 aanhef en onder C van de Opiumwet. Het antwoord dat de Afdeling zichzelf (en ons) geeft is helder en (in zekere zin verbazingwekkend) simpel:

‘Laatstgenoemde bepaling verbiedt het om middelen als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II, in het algemeen spraakgebruik aangeduid als softdrugs, aanwezig te hebben. Overtreding hiervan is strafbaar. Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruikmaken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004, LJN: AR4923). (…) Artikel 2.17, vijfde lid, van de APV geeft de burgemeester de bevoegdheid een gebied aan te wijzen waarin het verboden is, en op grond van artikel 6.1 van de APV strafbaar is gesteld, om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Gelet op het vorenoverwogene zijn deze handelingen echter reeds verboden op grond van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.’

Vooral de laatste zin van deze aangehaalde overweging is interessant en voor dit middel van groot belang. J.G. Brouwer en A.E. Schilder stellen naar aanleiding daarvan in hun annotatie bij deze uitspraak:

‘De kern van deze uitspraak is dat een gemeenteraad gedragingen niet kan verbieden als die al in een hogere wet — de Opiumwet — worden verboden, ongeacht het motief dat een raad hiervoor heeft. Dit lijkt haaks te staan op de gangbare jurisprudentie waarin de motieftheorie tot nu toe door de rechter breed is omarmd om verordeningen te kunnen sauveren. Het gevolg van deze uitspraak lijkt te zijn dat het bestaansrecht van tal van verordeningen op losse schroeven is komen te staan. (…)’.2.

In 1992 heeft uw College nog expliciet geoordeeld dat in art. 83 APV Amsterdam (thans art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 20083.) andere gedragingen strafbaar zijn gesteld dan in de Opiumwet, althans dat de lezing van het artikel dat in art. 83 APV geen andere gedragingen strafbaar zijn gesteld dan in de Opiumwet op een verkeerde lezing van die APV-bepaling berustte. Voorts oordeelde uw College dat:

‘Noch de tekst of de strekking van de Opiumwet noch de wetsgeschiedenis geven grond voor de opvatting dat de wetgever heeft beoogd aan de gemeentelijke wetgever de bevoegdheid te onttrekken om ter bescherming van de hiervoren onder 6.1.2. vermelde belangen (het voorkomen van aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten, toevoeging BdB) een verbod als vervat in art. 83 APV Amsterdam uit te vaardigen.’4.

Rekwirant verzoekt uw College terug te komen op dit oordeel uit 1992, aangezien de zeer heldere rechtspraak van de Afdeling5. hier lijnrecht tegenover staat (de gedragingen zijn wél gelijk en het verschillende motief van de bepalingen doet dan niet ter zake), zij het dat die uitspraak niet gaat over art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 (of art. 83 APV (oud)), maar over art. 2.17 lid 5 APV Amsterdam 2008. Een vergelijkbaar oordeel over art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 is immers/echter verre van ondenkbaar indien de vraag of deze bepaling verbindend is aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zou worden voorgelegd.6. De kwestie die ten grondslag lag aan de uitspraak van de Afdeling ging over het verbod op het gebruiken van softdrugs (op plaatsen door de burgemeester aangewezen), zoals strafbaar gesteld ex art. 2.17 lid 5 APV Amsterdam 2008 in verbinding met art. 6.1 APV Amsterdam 2008. Het gebruiken an sich is op grond van de Opiumwet niet strafbaar, echter de Afdeling oordeelde (mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004, LJN: AR4923) dat het gebruiken van softdrugs het bezit van deze softdrugs impliceert en dat dat wel strafbaar is op grond van art. 3 aanhef en onder C Opiumwet. De gedragingen komen aldus niet één op één overeen, hetgeen niet in de weg staat aan het oordeel dat de Opiumwet het in de APV neergelegde blowverbod onverbindend werd geacht door de Afdeling omdat de Opiumwet hetgeen daarin werd verboden al strafbaar stelde.

In de onderhavige zaak is er naar het oordeel van rekwirant nu juist wel (of in ieder geval meer) gelijkenis tussen hetgeen de Opiumwet verbiedt (te weten onder meer het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van middelen vermeld op de lijsten I en II bij de Opiumwet en de in art. 10a omschreven voorbereidingshandelingen) en hetgeen in het hier aan de orde zijnde art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 wordt verboden (te weten voor zover hier van belang: het zich op of aan de weg ophouden indien aannemelijk is dat dat gebeurt om middelen als bedoeld in de artt. 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te koop aan te bieden).7. Het zich ophouden op de weg terwijl aannemelijk is dat dit gebeurt om verdovende middelen te koop aan te bieden is (in hoge mate) gelijk te stellen aan het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van middelen vermeld op de lijsten I en II bij de Opiumwet uit de artikelen 2 en 3 aanhef en onder B en C Opiumwet en/of (een deel van) de in art. 10a omschreven voorbereidingshandelingen. De ‘aannemelijkheid’ uit de APV-bepaling zal in de praktijk erop neerkomen dat dit ophouden op de weg naar de uiterlijke verschijningsvorm daarvan erop is gericht verdovende middelen te verkopen etc., waarbij rekwirant nog opmerkt dat Opiumwetdelicten uiteraard ook in voorbereidings- of pogingsvorm en/of medeplichtigheidsvariant ten laste gelegd kunnen worden.

Bovendien zou kunnen worden geredeneerd dat het te koop aanbieden van verdovende middelen, het bezit daarvan impliceert (in ieder geval in de zin van de strafrechtelijk relevante beschikkingsmacht), hetgeen strafbaar is op grond van art. 2 en 3 aanhef en onder C Opiumwet. Art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 dupliceert op deze manier in ieder geval de artt. 2 en 3 aanhef en onder C Opiumwet, alsmede overigens de artt. 2 en 3 aanhef en onder B Opiumwet en/of art. 10a Opiumwet. Het enkele feit dat APV-bepalingen (wellicht) een ander motief hebben dan de Opiumwetdelicten, kan (in ieder geval ook volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) niet afdoen aan het feit dat voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren geen ruimte bestaat.

Daar komt nog bij dat de indeling van de APV sinds uw College in 1992 uw oordeel gaf over het destijds in de APV van Amsterdam opgenomen (met art. 2.7 lid 2 APV 2008 overeenstemmende) verbod is gewijzigd. De hier aan de orde zijnde verbodsbepaling is nu opgenomen in ‘Hoofdstuk 2 Orde en veiligheid’, meer in het bijzonder in ‘Paragraaf 2 Openbare orde, overlast en veiligheid’. Art. 2.7 heeft als (in de APV direct boven dat artikel opgenomen) omschrijving: ‘Openlijk gebruik en handel’. Aldus heeft art. 2.7 lid 2. APV 2008 kennelijk het voorkomen van overlast en van aantasting van de openbare orde en veiligheid tot doel en niet meer uitdrukkelijk het voorkomen van strafbare feiten. In dat opzicht is de situatie niet meer helemaal hetzelfde als toen uw College in 1992 geroepen werd te oordelen over deze kwestie.

Geconcludeerd moet worden dat (ook) art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 onverbindend moet worden geacht, althans in ieder geval voor zover in voorkomende gevallen hetgeen het handelen dat aanleiding vormt voor de vervolging (ook) verboden moet worden geacht op grond van het in de Opiumwet bepaalde. Dat aan de verbodsbepaling van 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 wellicht een ander motief (primair het voorkomen van overlast en van aantasting van de openbare orde en veiligheid) ten grondslag ligt dan aan de verbodsbepalingen zoals die zijn opgenomen in de Opiumwet (primair bescherming van de volksgezondheid) doet daar niet aan af, nu de Opiumwet uitputtend is bedoeld en de gemeente daarom geen enkele regeling ten aanzien van verdovende middelen (zoals genoemd in de Opiumwet) mag treffen,8. te meer aangezien sinds de invoering van art. 13b aan de Opiumwet ook (mede) een openbareordemotief ten grondslag ligt.

Indien over de verbindendheid van art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 reeds onherroepelijk zou zijn geoordeeld door de daartoe bij uitstek bevoegde en gespecialiseerde bestuursrechter (ABRvS), dan had de strafrechter (in casu het Hof) van dit oordeel moeten uitgaan en hiernaar geen zelfstandig onderzoek dienen te verrichten.9. Dit laatste zou tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en bestuursrechter in de hand werken, hetgeen niet wenselijk is. Echter nu dit niet het geval is, had het Hof zich juist wel een eigen oordeel dienen te vormen omtrent de verbindendheid van art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam.10. Mevis spreekt over een, in het kader van de kwalificatiebeslissing, zelfstandige, ambtshalve en volledige verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de validiteit van de strafbepaling die hij toepast. Deze verantwoordelijkheid vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel als opdracht aan de rechter.11. Van een dergelijke oordeelsvorming is uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, zoals gehouden op 29 november 2011, niet gebleken, terwijl die oordeelsvorming naar het oordeel van rekwirant had dienen te leiden tot niet-kwalificeerbaarheid van het feit en ontslag van alle rechtsvervolging wegens non-validiteit dan wel onverbindendheid van art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008. Op grond van het voorgaande had het Hof in ieder geval art 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008 niet zonder meer, althans niet zonder (blijk te geven van een) onderzoek naar de validiteit en verbindendheid van die bepaling, mogen toepassen. Nu het Hof deze bepaling ten onrechte (en zonder motivering ten aanzien van de verbindendheid daarvan) wél heeft toegepast kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Opmerking verdient overigens dat, zoals de Raad van State terecht opmerkt, het vorenoverwogene onverlet laat dat de burgemeester op grond van artikel 172, tweede en derde lid, van de Gemeentewet de bevoegdheid heeft om op te treden tegen personen die, al dan niet in het kader van de handel in verdovende middelen, de openbare orde verstoren.12.

Tevens verdient opmerking dat de onverbindendheid van bepalingen zoals hier aan de orde niet betekent dat daarmee de straffeloosheid ontstaat voor wat betreft hetgeen in de APV wordt verboden, zoals bijvoorbeeld het zich op of aan de weg ophouden, terwijl aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet, althans daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden. Dergelijk handelen zal vrijwel steeds strafbaar zijn op grond van de verbodsbepalingen zoals die zijn opgenomen in de Opiumwet. Slechts bij wijze van uitzondering zal bepaald handelen niet vallen onder de Opiumwet, bijvoorbeeld indien aangenomen moet worden dat er geen middelen voorkomend op de lijst I dan wel lijst II bij de Opiumwet werden aangeboden. Voor dergelijke gevallen zou de hier aan de orde zijnde APV-bepaling (al dan niet na enige aanpassing) wél verbindend kunnen zijn.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals jegens hem op 29 november 2011 gewezen door het Gerechtshof Amsterdam te vernietigen voor wat betreft de strafbaarverklaring van het bewezenverklaarde, de strafbaarverklaring van rekwirant ter zake en de strafoplegging en rekwirant ter zake van alle rechtsvervolging te ontslaan, althans een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr.B.P.de Boer

Haarlem, 7 augustus 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.