ABRvS, 29-06-2011, nr. 200803357/1/H3-A.

Josemans betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de verkoop van softdrugs in gedoogde coffeeshops in Nederland de facto is gelegaliseerd om redenen van volksgezondheid en openbare orde, het Unierecht zich verzet tegen de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV voorgeschreven ongelijke behandeling van burgers van de Unie. Het is volgens hem voorts in strijd met het Unierecht dat niet-ingezetenen niet alleen het recht om softdrugs in gedoogde verkooppunten te kopen wordt ontzegd, maar tevens het recht op afname van volledig legale producten en diensten.

In reactie op het arrest van het Hof betoogt Josemans dat niet is vastgesteld dat het specifiek de uit het buitenland afkomstige bezoekers van coffeeshops zijn die de overlast veroorzaken. Het Hof is in zijn arrest bij de beoordeling van de maatregel dan ook niet uitgegaan van feiten. Dat de verkoop van softdrugs formeel bij wet is verboden, neemt voorts niet weg dat de verkoop van softdrugs een belangrijke economische bedrijfstak vormt. In zoverre heeft de rechtbank volgens Josemans terecht overwogen dat de verkoop de facto legaal is en is het Hof daaraan ten onrechte voorbij gegaan. Bovendien hebben de coffeeshopwinsten een legale status. Het Hof heeft verder ten onrechte overwogen dat de burgemeester geen minder verstrekkende maatregelen had kunnen nemen om het door hem nagestreefde doel te bereiken, aldus Josemans.

In punten 29 en 30 van het arrest van het Hof van 5 oktober 2010, C-173/09, Elchinov, (www.curia.europa.eu), heeft het Hof overwogen dat de nationale rechter, die gebruik heeft gemaakt van de hem door artikel 267, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) geboden mogelijkheid voor de beslechting van het hoofdgeding, gebonden is aan de door het Hof gegeven uitlegging van de betrokken bepalingen. Nu de Afdeling het Hof een aantal prejudiciële vragen heeft voorgelegd en het Hof ter beantwoording van die vragen feiten heeft vastgesteld, is de Afdeling gelet op het voorgaande gebonden aan de beantwoording van het Hof op die vragen als neergelegd in het arrest. De Afdeling zal hetgeen Josemans in reactie op het arrest ter bestrijding daarvan heeft betoogd, dan ook passeren.

Het Hof heeft in punt 54 en in het eerste punt van het dictum van het arrest voor recht verklaard dat een houder van een coffeeshop zich, in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12, 18, 29 of 49 van het EG-Verdrag kan verzetten tegen een gemeentelijke regeling als thans in geding, waarbij het wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Gelet hierop gaat de Afdeling voorbij aan het betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het Unierecht zich verzet tegen de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV voorgeschreven ongelijke behandeling van burgers van de Unie, omdat de verkoop van softdrugs volgens Josemans de facto is gelegaliseerd. Josemans kan zich met betrekking tot de activiteit van verkoop van softdrugs immers, gelet op het arrest van het Hof, niet beroepen op de vrijverkeersbepalingen van het Unierecht.

Hoewel Josemans zich, gelet op de laatste zin van overweging 54 en het eerste punt van het dictum van het arrest, met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in zijn inrichting op de artikelen 49 en volgende van het EG-Verdrag (thans: de artikelen 56 en volgende van het VWEU) kan beroepen, gaat de Afdeling tevens voorbij aan zijn betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het in strijd is met het Unierecht dat niet-ingezetenen tevens het recht op afname van volledig legale producten en diensten wordt ontzegd. Het Hof heeft namelijk, gelet op overweging 83 en het tweede punt van het dictum, geoordeeld dat artikel 49 van het EG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat de thans in geding zijnde regeling weliswaar is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten, maar dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan en ook aan dat oordeel is de Afdeling gebonden.

De Afdeling komt tot de conclusie dat het Unierecht zich niet verzet tegen het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV bezien in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006, neergelegde ingezetenencriterium.

Het betoog van Josemans faalt.

Het hoger beroep van Josemans is ongegrond.

De rechtbank heeft overwogen dat het onderscheid naar ingezetenschap neerkomt op een indirect onderscheid naar nationaliteit. Zij acht dit in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV besloten indirecte onderscheid naar nationaliteit niet gerechtvaardigd en om die reden in strijd met het in artikel 1 van de Grondwet opgenomen discriminatieverbod. Zij heeft daarin aanleiding gezien artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV onverbindend te verklaren, het besluit op bezwaar te vernietigen en het besluit van 7 september 2006 te herroepen.

De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ingezetenencriterium in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Hij voert in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van softdrugs met inachtneming van de AHOJ-G-criteria de facto legaal is. Volgens hem is de verkoop van softdrugs feitelijk en juridisch niet toegestaan. Aan de verkoop van softdrugs is slechts een lagere opsporingsprioriteit toegekend. Bovendien volgt uit beleid van zowel de rijksoverheid als de lokale overheden dat het softdrugsbeleid wordt aangescherpt. Juist het illegale karakter van de verkoop van softdrugs vormt de kern van het huidige softdrugsbeleid, aldus de burgemeester. De rechtbank heeft volgens de burgemeester verder miskend dat de strekking van artikel 1 van de Grondwet is beperkt tot rechtens afdwingbare aanspraken op een legale voorziening. Volgens de burgemeester kunnen niet-ingezetenen niet met een beroep op artikel 1 van de Grondwet bewerkstelligen dat zij in Nederland illegale producten kunnen aankopen die in het eigen woonland niet verkrijgbaar zijn. Hierbij is volgens de burgemeester van belang dat de juridische situatie in het woonland van een niet-ingezetene zich onderscheidt van de juridische situatie in Nederland en dat dit onderscheid van belang is bij de beoordeling of artikel 1 van de Grondwet in dit geval van toepassing is. Dat in Nederland is gekozen voor het onder voorwaarden gedogen van de verkoop van softdrugs in een coffeeshop, brengt niet met zich dat het gedogen zich ook moet uitstrekken tot verkoop van softdrugs aan niet-ingezetenen. Alsdan zou een actieve bijdrage worden geleverd aan het toelaten van verkoop aan en gebruik van softdrugs door ingezetenen aan andere lidstaten van de Europese Unie, die deze verkoop en het gebruik niet als zodanig voorstaan, aldus de burgemeester. De burgemeester betoogt verder dat zo artikel 1 van de Grondwet in dit geval van toepassing is en met het ingezetenencriterium een onderscheid wordt gemaakt, een rechtvaardiging voor dat onderscheid bestaat. Het ingezetenencriterium is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, noodzakelijk, geschikt en proportioneel, aldus de burgemeester. De burgemeester heeft ter motivering van dat standpunt in zijn reactie op het arrest uitdrukkelijk gewezen op de overwegingen van het Hof, die volgens hem naar analogie ook van toepassing zijn op de toetsing van het ingezetenencriterium aan artikel 1 van de Grondwet.

Zoals de Afdeling in overweging 2.7 van haar verwijzingsuitspraak heeft overwogen, wordt blijkens het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel met het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen ingezetenencriterium beoogd een einde te maken aan de overlast veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in Maastrichtse coffeeshops softdrugs wil kopen en gebruiken. Hoewel deze bepaling naar haar tekst niet tot coffeeshops is beperkt, ziet zij ingevolge het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 uitsluitend op gedoogde coffeeshops, waar softdrugs worden verkocht. De Afdeling zal bij haar beoordeling of het ingezetenencriterium verenigbaar is met artikel 1 van de Grondwet, evenals het Hof, zoals blijkt uit punt 29, in zijn arrest heeft gedaan, het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV neergelegde ingezetenencriterium beoordelen in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, de omstandigheid dat tegen de verkoop van softdrugs in coffeeshops onder strikte voorwaarden, namelijk uitsluitend indien wordt voldaan aan de AHOJ-G-criteria, bestuurs- noch strafrechtelijk wordt opgetreden, niet betekent dat de verkoop van softdrugs daarmee — in de woorden van de rechtbank — de facto legaal is. Op grond van artikel 3 van de Opiumwet is de verkoop van softdrugs verboden. Zoals uit de Aanwijzing Opiumwet, een beleidsregel van het Openbaar Ministerie, volgt, voorziet het coffeeshopbeleid in vergaande regulering waarbij onder strikte voorwaarden de verkoop van softdrugs in coffeeshops wordt gedoogd. In de Aanwijzing Opiumwet is verder vermeld dat bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop — een bij de wet verboden situatie — strafrechtelijk opgetreden dient te worden, de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen AHOJ-G-criteria gelden. Hiermee wordt het verbod tot verkoop van softdrugs rechtens niet teniet gedaan. De burgemeester heeft zijn betoog in zoverre terecht voorgedragen.

Dat de verkoop van softdrugs ingevolge artikel 3 van de Opiumwet verboden is, betekent evenwel, anders dan de burgemeester voorstaat, niet dat artikel 1 van de Grondwet in dit geval toepassing mist. Niet-ingezetenen worden, anders dan ingezetenen, belemmerd om deels legale producten, zoals niet-alcoholhoudende dranken en eetwaren, en deels illegale maar binnen de voorwaarden van het coffeeshopbeleid gedoogde producten te kopen en te gebruiken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst of het ingezetenencriterium in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Het betoog dat artikel 1 van de Grondwet toepassing mist, omdat niet-ingezetenen zijn onderworpen aan een andere rechtsorde dan ingezetenen faalt reeds omdat het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel blijkens de tekst van die bepaling geldt voor allen die zich in Nederland bevinden. Verder betoogt de burgemeester dat het ingezetenencriterium niet is gericht aan de niet-ingezetene, maar aan de houder van de inrichting. Het feit dat de adressaat van de bepaling een ander dan de niet-ingezetene is, neemt niet weg dat de regeling met zich brengt dat de houder van de inrichting een gedragslijn wordt opgelegd om, wat betreft de gebruikers van de coffeeshop, een onderscheid te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, waarbij alleen ingezetenen gebruik kunnen maken van de gedoogde producten en diensten. Daarom staat het betoog er niet aan in de weg dat in het kader van het beroep gericht tegen het bij de rechtbank bestreden besluit toetsing van de besluitvorming waarop het bestreden besluit is gebaseerd aan hogere, de rechter bindende rechtsnormen, plaats dient te vinden en dat in dat kader de verenigbaarheid van het ingezetenencriterium met artikel 1 van de Grondwet wordt getoetst.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat met het ingezetenencriterium een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt en dat het maken van dat onderscheid in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, indien daarvoor geen objectieve en redelijke gronden bestaan. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat met het ingezetenencriterium een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd, namelijk het tegengaan van het toenemend coffeeshoptoerisme en de daarmee gepaard gaande negatieve effecten op de openbare orde. Dat doel volgt ook uit het aan artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV ten grondslag liggende raadsvoorstel. De Afdeling oordeelt over dat betoog als volgt.

Zoals blijkt uit punt 63 van het arrest van het Hof heeft de burgemeester zich in de procedure voor het Hof op het standpunt gesteld dat de coffeeshops in Maastricht per jaar iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers trekken en dat het merendeel van die bezoekers afkomstig is uit de buurlanden. Ter zitting van de Afdeling van 5 april 2011 heeft de burgemeester gespecificeerd — en dit is door Josemans niet betwist — dat het om 3,9 miljoen bezoeken (en niet bezoekers) gaat. De burgemeester heeft daaraan toegevoegd dat de coffeeshops een aanzuigende werking hebben en dat door deze grote toestroom van niet-ingezetenen de openbare orde onder druk staat. Zo bestaan er verkeers- en parkeerproblemen, ondervinden bewoners overlast wegens lawaai en hinder die worden veroorzaakt door de samenkomst van cannabisgebruikers die in het openbaar drugs gebruiken en ondervinden zij overlast van netwerken uit de georganiseerde criminaliteit in de buurt van de coffeeshops en van dealers en drugsverslaafden.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet-ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het in de APV en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 neergelegde ingezetenencriterium kan worden tegengegaan. De burgemeester heeft verder aannemelijk gemaakt dat met minder verstrekkende maatregelen de openbare orde in de gemeente onvoldoende wordt gewaarborgd.

De Afdeling komt gelet op het voorgaande, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan en dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 opgenomen ingezetenencriterium niet in strijd is met artikel 1 van de Grondwet.

Het betoog van de burgemeester is in verband met hetgeen onder 2.10.6 is overwogen derhalve terecht voorgedragen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.

Josemans heeft het standpunt ingenomen dat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV onverbindend is wegens strijd met de Opiumwet. Uit het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 volgt volgens Josemans dat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV specifiek in het leven is geroepen om de overlast rond en nabij coffeeshops als gevolg van de handel in en het gebruik van verdovende middelen, tegen te gaan. De ministers hebben volgens Josemans in dit verband betoogd dat de bepaling in de APV in het leven is geroepen om de export van in coffeeshops aangekochte verdovende middelen tegen te gaan. Volgens Josemans wordt hiermee feitelijk de handel in verdovende middelen in een wettelijk systeem op lokaal niveau gereguleerd. Er bestaat geen bevoegdheid om een bij formele wet verboden situatie te reguleren, zodat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV wegens strijd met de Opiumwet onverbindend is, aldus Josemans.

Zoals is overwogen onder 2.10.1 ziet het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen ingezetenencriterium ingevolge het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 uitsluitend op gedoogde coffeeshops, waar softdrugs worden verkocht. De Afdeling zal ook bij haar beoordeling of het ingezetenencriterium verenigbaar is met de Opiumwet het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV neergelegde ingezetenencriterium beoordelen in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006.

In het raadsvoorstel van 28 november 2005 dat ten grondslag ligt aan het ingezetenencriterium dat zijn uitwerking heeft gevonden in de APV, is voorgesteld om mee te werken aan de zogenoemde ‘Pilot Donner’. Daartoe is in het raadsvoorstel onder meer het volgende opgenomen:

Aldus volgt naar het oordeel van de Afdeling uit hetgeen in het raadsvoorstel is opgenomen en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs wordt gereguleerd en heeft dat criterium ook ten doel die verkoop te reguleren. Dat met het ingezetenencriterium tevens wordt beoogd aantasting van de openbare orde door het toenemende drugstoerisme tegen te gaan, doet niet af aan de conclusie dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs en in het bijzonder de categorie personen aan wie die softdrugs wordt verkocht, wordt gereguleerd. In dat verband wijst de Afdeling erop dat de burgemeester ter zitting van de Afdeling van 27 november 2008 heeft verklaard dat de beperking van de gelding van het ingezetenencriterium tot coffeeshops juist niet in de APV zelf, maar in zijn daarop gebaseerde besluit van 13 juli 2006 is opgenomen, teneinde niet in strijd te komen met de Opiumwet.

In artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is de verkoop van softdrugs als zodanig verboden. Gelet op dit absolute verbod in een wet in formele zin bestaat geen ruimte voor nadere regulering van de verkoop van softdrugs in een gemeentelijke autonome verordening. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV neergelegde ingezetenencriterium, bezien in samenhang met het op grond van het tweede lid van die bepaling genomen besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 verbindende kracht ontbeert. Daarom kan in het midden blijven of, als deze strijdigheid met artikel 3 van de Opiumwet niet aan de orde zou zijn, de bevoegdheidstoedeling aan de burgemeester in het tweede lid van artikel 2.3.1.3e van de APV onverbindend zou zijn gelet op artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet, dat bepaalt dat de raad aan het college van burgemeester en wethouders, een door hem ingestelde bestuurscommissie en een deelraad bevoegdheden kan overdragen. Het oordeel, dat de Opiumwet deze gemeentelijke autonome regeling niet toelaat, laat onverlet de mogelijkheden van de burgemeester om in medebewind de Opiumwet te handhaven op grond van artikel 13b daarvan. Ten slotte laat het oordeel dat artikel 3 van de Opiumwet in de weg staat aan regulering van de verkoop van softdrugs bij gemeentelijke autonome verordening en daarop gebaseerde besluitvorming, een bevoegdheid om aan een inrichting waarin onder meer softdrugs worden verkocht een exploitatievergunning te verlenen onverlet, zolang deze niet wordt verleend voor de verkoop van softdrugs. De Afdeling wijst in dit verband op haar uitspraak van 12 augustus 1999 in zaak nr. H01.99.0260 (Gemeentestem 7111, nr. 4) gelezen in samenhang met haar uitspraak van 8 oktober 1999 in zaak nr. H01.99.0148 (aangehecht).

Het hoger beroep van de burgemeester is ongegrond.

De aangevallen uitspraak van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008, waarbij onder 2 van de ‘Beslissing’ op pagina 14 in plaats van het besluit van ‘7 september 2007’ ‘7 september 2006’ moet worden gelezen, dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.