Rb. Maastricht, 01-04-2008, nr. AWB 07 / 661 GEMWT

Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 28 maart 2007 heeft verweerder het namens eiser ingediende bezwaarschrift van 13 oktober 2006 tegen zijn – hieronder nader te duiden – besluit van 7 september 2006 ongegrond verklaard.

Bij brief van 3 mei 2007 is tegen eerstgenoemd besluit namens eiser beroep ingesteld door zijn gemachtigde mr. drs. G.A.C. Beckers, advocaat te Stein.

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiser gezonden, evenals het door de gemachtigde van verweerder, mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht, ingediende verweerschrift.

Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 12 december 2007, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Beckers voornoemd.

Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. Lely voornoemd en mr. J.A.A. de Jonge, werkzaam bij verweerders gemeente.

Bij besluit van 7 april 1994 is aan eiser een vergunning als bedoeld in artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Maastricht (hierna: de APV) verleend voor het exploiteren van een coffeeshop, genaamd [naam coffeeshop] (hierna: de coffeeshop), gelegen aan de [X-straat] te Maastricht.

Bij het in rubriek 1 genoemde besluit van 7 september 2006 heeft verweerder op grond van artikel 2.3.1.5a, onderdeel f, van de APV, de coffeeshop voor de duur van drie maanden gesloten verklaard wegens een tweetal overtredingen van het bepaalde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV. Het hiertegen namens eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder, onder handhaving van het primaire besluit, ongegrond verklaard.

De ontvankelijkheid van het beroep

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de ambtshalve te beantwoorden vraag of eiser belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep, aangezien verweerder in het bestreden besluit heeft vermeld dat eerst op het moment dat het besluit juridisch onaantastbaar is geworden zal worden nagegaan of, en zo ja binnen welke termijn, het besluit tot geslotenverklaring van de coffeeshop voor drie maanden zal worden geëffectueerd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 mei 2006 (LJN: AW7324) overweegt de rechtbank dat het besluit van 7 september 2006, dat verweerder bij het thans bestreden besluit heeft gehandhaafd, het rechtsgevolg heeft dat eiser verplicht is zijn coffeeshop te sluiten. Eiser heeft er belang bij dat in rechte komt vast te staan of verweerder deze verplichting terecht en op goede gronden aan eiser heeft opgelegd. Het is de geslotenverklaring zelf, niet de (feitelijke) tenuitvoerlegging daarvan, die ter beoordeling voorligt. De rechtbank acht het beroep van eiser dan ook ontvankelijk.

Het voorgaande brengt tevens mee dat de rechtbank zich niet kan verenigen met het standpunt van eiser dat deze procedure in strijd zou zijn met de zogenoemde Trias Politica. Deze strijd zou er volgens eiser in gelegen zijn dat de rechter vooraf een oordeel zou uitspreken over de geldigheid van regelgeving. Het feit dat verweerder, buiten de in deze uitspraak genoemde gevallen, nog niet tot effectuering van het hierna nader te duiden verbod van artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV is overgegaan, neemt niet weg dat deze bepaling geldend recht is. Dat van de uitspraak van de rechtbank mogelijk een grote precedentwerking uitgaat, betekent niet dat de rechter zich daarmee in het proces van totstandkoming van de aangevallen bepaling heeft gemengd.

Inhoudelijke beoordeling

In geschil is of verweerder terecht en op goede gronden de coffeeshop van eiser voor de duur van drie maanden gesloten heeft verklaard. De rechtbank overweegt als volgt.

Het wettelijk kader

Op grond van artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, van de APV wordt onder een inrichting verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte waar bedrijfsmatig, al dan niet door middel van een automaat, eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse worden verstrekt. Deze inrichtingen worden hierna ook aangeduid als: de droge horeca.

Op grond van artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV wordt onder houder verstaan: degene die een inrichting exploiteert.

Op grond van artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV wordt onder ingezetenen verstaan: zij die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben.

Op grond van artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV is het de houder van een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, verboden andere personen dan ingezetenen in de inrichting toe te laten of daarin of aldaar te laten verblijven. Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als: “het woonlandbeginsel”.

Op grond van artikel 2.3.1.3e, tweede lid, van de APV kan de burgemeester bepalen dat het gestelde in het voorgaande lid niet geldt voor een of meer in dat besluit aangeduide soorten inrichtingen in de gehele gemeente dan wel in een of meer daarin aangewezen gedeelten van de gemeente.

Bij besluit van 13 juli 2006 heeft verweerder bepaald dat het gestelde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV niet geldt voor de volgende soorten inrichtingen in de gehele gemeente: alle inrichtingen als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef onder a, sub 3, van de APV, zulks met uitzondering van coffeeshops, theehuizen en dergelijke, onder welke benaming dan ook. Dit besluit heeft tot gevolg dat de gehele droge horeca in Maastricht is uitgezonderd van het woonlandbeginsel, behalve de coffeeshops, theehuizen en dergelijke.

Op grond van artikel 2.3.1.5a, aanhef en onder f, van de APV – voor zover hier relevant – kan de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3, van de APV, al dan niet voor een bepaalde termijn, gesloten verklaren indien de houder van een inrichting in strijd handelt met het bepaalde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV.

Niet in geding is dat eiser houder is van een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, van de APV waarvoor de in het besluit van verweerder van 13 juli 2006 genoemde uitzondering van het woonlandbeginsel voor de droge horeca niet geldt. Voorts is niet in geding dat eiser op 6 februari 2006 en 4 mei 2006 twee niet-ingezetenen in zijn coffeeshop heeft toegelaten en dat hij daarmee het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV genoemde verbod heeft overtreden. Dit heeft tot gevolg dat verweerder op grond van artikel 2.3.1.5a, aanhef en onder f, van de APV bevoegd is de coffeeshop van eiser al dan niet voor een bepaalde termijn gesloten te verklaren, tenzij de rechtbank tot het oordeel zou komen dat het in de overtreden bepaling opgenomen woonlandbeginsel onverbindend is of overigens in het geval van eiser geen toepassing zou mogen vinden.

Toetsing aan de artikelen 108 en 149 van de Gemeentewet

In beroep heeft eiser allereerst betoogd dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV (hierna: de aangevallen bepaling) opgenomen woonlandbeginsel in strijd is met de Gemeentewet, omdat met deze bepaling geen gemeentelijk belang wordt gediend. Eiser heeft hiertoe aangevoerd dat de aangevallen bepaling op initiatief van de Minister van Justitie in de APV is opgenomen, waardoor de minister de facto is opgetreden als lokale regelgever. Aangezien het initiatief voor de regeling is uitgegaan van de minister, was volgens eiser een wettelijke regeling op landelijk niveau de aangewezen weg geweest, met de daarbij behorende advisering door de Raad van State en betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging.

De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente wordt overgelaten aan het gemeentebestuur.

In artikel 149 van de Gemeentewet is bepaald dat de raad de verordeningen maakt die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Met betrekking tot de vraag of de aangevallen bepaling betrekking heeft op de gemeentelijke huishouding overweegt de rechtbank als volgt.

In de beleidsnota van 28 november 2005 van het college van Burgemeester en Wethouders van Maastricht is onder het kopje Pilot Donner het volgende vermeld:

“In het kader van de drugsproblematiek heeft minister Donner in 2004 een bezoek gebracht aan onder meer Maastricht. Hieruit voortvloeiend heeft deze voorgesteld in Maastricht een proef te doen met het zogenaamde “woonlandbeginsel”, waarbij de verkoop van softdrugs aan niet-ingezetenen van Nederland wordt verboden. Dit voornemen heeft een plaats gekregen in de interdepartementale beleidsbrief cannabis (de zogenoemde “Cannabisbrief”) van april 2004, waarin de Kabinetsvoornemens ten aanzien van het softdrugsbeleid zijn verwoord. De toepassing van het woonlandbeginsel moet er uiteindelijk toe leiden dat een halt wordt toegeroepen aan het buitenlandse coffeeshoptoerisme. Het Ministerie van Justitie gaat er vooralsnog van uit dat een dergelijk onderscheid juridisch, ook europeesrechtelijk, is toegestaan. Indien de pilot in Maastricht succesvol blijkt, kan het woonlandbeginsel in principe overal in Nederland worden ingevoerd in de strijd tegen het coffeeshoptoerisme. Vooral voor grensgemeenten die met overlast van buitenlandse coffeeshoptoeristen kampen, kan dit naar verwachting bijdragen aan een oplossing.

Het “woonlandbeginsel” verbiedt aan de houder van een inrichting andere personen dan ingezetenen in de inrichting toe te laten of daarin te laten verblijven. Naast deze verbodsbepaling dienen in dit verband een aantal andere APV-bepalingen te worden aangepast en moet de burgemeester een vrijstellingsbesluit nemen om te bewerkstelligen dat dit verbod uitsluitend van toepassing is op de coffeeshops en niet geldt in de reguliere droge horeca.”

Met betrekking tot de overlast die buitenlandse coffeeshoptoeristen veroorzaken vermeldt de nota, na de vermelding van een onderzoeksrapport waaruit blijkt dat het aantal bezoekers aan de coffeeshops in Maastricht in 2001 was opgelopen tot 1,1 miljoen per jaar:

“De grote aantallen bezoekers van coffeeshops, coffeeshoptoeristen en drugstoeristen zorgen voor parkeeroverlast, hinderlijk gedrag, verloedering, geluidsoverlast en rondzwervende personen. Ze vormen ook een gevoelige doelgroep voor drugsrunners (straathandelaren) die handelen in harddrugs zoals XTC en cocaïne. In de illegale drugshandel is ook vaker sprake van het witwassen van drugsgeld.

Onder drugsoverlast wordt in deze nota verstaan ‘al hetgeen als overlast wordt ervaren als gevolg van de handel in en het gebruik van drugs’. Als belangrijkste problemen worden genoemd de aanzuigende werking die drugsverkooppunten hebben op criminelen en de negatieve invloed daarvan op het woon- en leefklimaat. Als drugsverkooppunten moeten worden aangemerkt: de gedoogde coffeeshops, de niet gedoogde verkooppunten van softdrugs (huisdealers in woningen en de horeca) en de verkooppunten van harddrugs. De overlastproblematiek wordt versterkt door de (Eu)regionale functie van Maastricht. De gedoogde coffeeshops trekken niet alleen veel klanten uit de grensgemeenten met een nuloptie beleid, maar ook veel coffeeshoptoeristen afkomstig uit het buitenland. Coffeeshoptoeristen zijn per saldo drugstoeristen, maar een drugstoerist is niet per saldo een coffeeshoptoerist. Denk bijvoorbeeld aan de kopers van harddrugs en kopers van hoeveelheden softdrugs van (beduidend) meer dan 5 gram. Dit zijn geen coffeeshoptoeristen, maar wel drugstoeristen.

[….]

Het gebruik van softdrugs is niet bij wet verboden, het bezit wel. Ook in landen als Duitsland is dit zo geregeld. Hoewel in deze landen niet wordt opgetreden tegen gebruik van softdrugs is niet voorzien in een door de overheid gedoogd aanbod. Hierdoor oefent Maastricht een aantrekkingskracht uit op toeristen, die in een veilige omgeving hun softdrugs willen aankopen en/of gebruiken. In sommige gevallen leidt dit tot gevoelens van overlast.”

Uit de aangehaalde passages komt naar voren dat de introductie van het woonlandbeginsel berust op een initiatief van de Minister van Justitie. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de aangehaalde passages eveneens dat de raad van de gemeente Maastricht (hierna: de raad) met de aangevallen bepaling eveneens heeft beoogd de overlast van drugstoerisme in de gemeente Maastricht te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raad met de aangevallen bepaling mede het belang van de openbare orde en veiligheid beoogd te dienen. In zoverre is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met de artikelen 108, eerste lid, en 149 van de Gemeentewet.

Eiser heeft in zijn zienswijze tegen het voornemen van verweerder zijn coffeeshop gesloten te verklaren – naar welke zienswijze eiser in zijn beroepschrift heeft verwezen – benadrukt dat zijn coffeeshop tevens een belangrijke sociale functie vervult en dat zijn klanten de coffeeshop niet alleen bezoeken om er cannabis te kopen en/of ter plaatse te consumeren, maar ook om er alleen een kop koffie of thee te gebruiken, een hapje te eten en er een gezellig praatje te maken.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt het in de aangevallen bepaling opgenomen onvoorwaardelijke, tot de houder gerichte, verbod niet-ingezetenen tot de coffeeshop toe te laten of daarin of aldaar te laten verblijven, mee dat de houder tevens verplicht is de toegang tot de coffeeshop te weigeren aan niet-ingezetenen die niet voornemens zijn aldaar de toegestane hoeveelheid softdrugs te kopen en/of in de coffeeshop te gebruiken. Het betoog van eiser komt er op neer dat de raad, door zo te bepalen, de zogenoemde ondergrens van zijn verordenende bevoegdheid heeft overschreden. Deze overschrijding zou daarin gelegen zijn dat de aangevallen bepaling tevens handelingen verbiedt die volstrekt legaal zijn.

Met eiser is de rechtbank van oordeel dat de aangevallen bepaling meebrengt dat het de houder tevens is verboden toegang te verlenen aan niet-ingezetenen die de coffeeshop slechts bezoeken voor het nuttigen van eetwaren en niet-alcoholische dranken. Daarmee strekt het verbod zich mede uit tot handelingen die op grond van het nationale noch het Europese recht verboden zijn. Aldus doet zich de vraag voor of aan de aangevallen bepaling een zodanige interpretatie kan worden gegeven dat deze niet tevens van toepassing is op handelingen die “vrij” zijn. Aangezien enige vorm van tekstuele splitsing van de aangevallen bepaling naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk is, doet zich de vraag voor of dit resultaat zou kunnen worden bereikt door de bepaling in het licht van haar doel te beoordelen. De rechtbank overweegt dat deze beoordeling nauw verband houdt met de vraag of de aangevallen bepaling eiser op een geoorloofde manier beperkt in de vrijheid zijn diensten ook aan niet-ingezetenen aan te bieden en tevens met de vraag of in de bepaling, wat de mogelijkheid de Maastrichtse coffeeshops te bezoeken betreft, een geoorloofd onderscheid is gemaakt tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Gelet op hetgeen hierna met betrekking tot deze vragen zal worden overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding voor een afzonderlijke beoordeling van de vraag naar de verenigbaarheid van de aangevallen bepaling met de artikelen 108 en 149 van de Gemeentewet.

Toetsing aan artikel 13b van de Opiumwet

Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er voor de aangevallen bepaling geen plaats is naast artikel 13b van de Opiumwet. Verweerder heeft dit standpunt bestreden en hiertoe aangevoerd dat artikel 13b van de Opiumwet ziet op een ander onderwerp dan de aangevallen bepaling.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat artikel 13b van de Opiumwet ertoe strekt een effectieve handhaving mogelijk te maken met betrekking tot drugshandel uit woningen en andere lokalen. Uitgangspunt is dat tegen alle illegale handel in drugs altijd handhavend wordt opgetreden, behoudens voor zover het de gedoogde verkoop vanuit coffeeshops betreft. Aanleiding tot handhavend optreden is dus handelen in strijd met de Opiumwet. Daarbij kan het gaan om handelen dat tevens leidt tot verstoring van de openbare orde, maar noodzakelijk is dit niet, aldus, onder meer, de Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet (Tweede Kamer, 2005-2006, 30 515, nr. 3, p. 1-2). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat artikel 13b van de Opiumwet een ander motief heeft dan de aangevallen bepaling. Naar het oordeel van de rechtbank is de aangevallen bepaling dan ook niet in strijd met artikel 13b van de Opiumwet.

Toetsing aan EG-recht

Eiser heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de aangevallen bepaling in strijd is met het in artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) opgenomen algemene discriminatieverbod op grond van nationaliteit, alsmede met de in dit Verdrag opgenomen bepalingen over de vrijheid van het verkeer van goederen en de vrijheid van het verkeer van diensten. Eiser heeft hiertoe onder meer gewezen op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 5 juli 1988 (zaak C-289/86, Happy Family) en 29 juni 1999 (zaak C-158/98, Coffeeshop Siberië). Voor wat deze laatste zaak betreft duiden het verwijzingsbevel van de Hoge Raad en het standpunt van de Commissie volgens eiser op een kentering in de opvattingen over het illegale karakter van de handel in cannabis. Ter nadere onderbouwing van dit standpunt heeft eiser voorts gewezen op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB) van 21 februari 2002 (LJN: AE0172) en 5 augustus 2004 (LJN: AQ6684). Uit deze uitspraken is volgens eiser af te leiden dat de CRvB van oordeel is dat de verkoop van cannabis in een gedoogde coffeeshop niet in strijd is met de openbare orde.

Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

In het arrest Happy Family heeft het HvJ EU zich uitgesproken over de vraag of de Nederlandse belastingdienst omzetbelasting mag heffen over de gedoogde levering van softdrugs binnen Nederland. Met betrekking tot de handel in verdovende middelen in het algemeen heeft het HvJ EU in dit arrest overwogen dat deze producten per definitie onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in de Gemeenschap vallen. Om deze reden mogen zij volgens het HvJ EU volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap worden gebracht. Volgens het HvJ EU is dit niet anders voor hennepproducten die in sommige Lid-Staten als softdrugs worden beschouwd, ook niet als de autoriteiten van een Lid-Staat onder bepaalde omstandigheden afzien van vervolging van de kleinschalige detailhandel in die verdovende middelen. Het HvJ EU heeft in dit verband verwezen naar het Enkelvoudig Verdrag van 1961 (Recueil des Traités des Nations Unies, 520, no 7515) waarbij alle Lid-Staten partij zijn en waarin is geregeld dat softdrugs enkel mogen worden ingevoerd en verhandeld ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden.

In verband met het arrest Coffeeshop Siberië is de vraag naar de uitsluiting van het economische en commerciële circuit van de gedoogde verhandeling van softdrugs opnieuw aan de orde gesteld; ditmaal in verband met de verhuur van een product (een tafel) dat voor deze handel werd gebruikt. In deze zaak kwam deze vraag aan de orde tegen de achtergrond van de thans nog geldende AHOJ-G-criteria. Deze houden in dat de verkoop van kleine hoeveelheden cannabisproducten wordt gedoogd, mits voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:

De Nederlandse regering heeft in de zaak Coffeeshop Siberië het standpunt ingenomen dat rekening moet worden gehouden met de in de afgelopen jaren sterk gewijzigde houding van de Nederlandse overheid ten opzichte van het gebruik van softdrugs. Zij heeft erop gewezen dat de verkoop van softdrugs weliswaar volgens het Nederlandse strafrecht nog steeds een strafbaar feit is, maar dat deze volgens de bij richtlijn van de procureurs-generaal vastgestelde AHOJ-G-criteria wordt gedoogd indien het lokale driehoeksoverleg (burgemeester, politie en Openbaar Ministerie) het daarover eens is. Volgens de Nederlandse regering kan er onder die omstandigheden niet meer gesproken worden van een volstrekt verbod van de verhandeling van softdrugs.

Ook de Commissie heeft zich in de zaak Coffeeshop Siberië op het standpunt gesteld dat de op grond van voornoemde criteria gedoogde verkoop van softdrugs de facto legaal is geworden. En ook Advocaat-Generaal Fennelly komt in zijn conclusie voor het arrest tot het oordeel dat de verkoop op kleine schaal van cannabis zoals deze in Nederland plaatsvindt de facto gedecriminaliseerd is. Hij acht hiertoe in het bijzonder van belang dat deze verkoop door officieel beleid is gekanaliseerd. In dit verband heeft hij gewezen op voornoemde AHOJ-G-criteria en de door de Nederlandse regering in 1995 gepubliceerde nota over haar drugsbeleid, “Continuïteit en verandering”. Waar het HvJ EU in zijn arrest Happy Family er nog vanuit was gegaan dat het Nederlandse drugsbeleid uitsluitend berustte op een discretionaire keuze om niet te vervolgen, benadrukt de Advocaat-Generaal dat er sindsdien sprake is van een geïntegreerd drugsbeleid, waarbij een krachtige aanpak van de illegale handel wordt gecombineerd met maatregelen ter bescherming van jeugdigen, waaronder ook de ontmoediging van het gebruik van cannabis. Voorts is er op gronden van volksgezondheid sprake van een formeel onderscheid tussen softdrugs en hard drugs, waarbij de gezondheidrisico’s voor de eerstgenoemde drugs aanvaardbaar worden geacht.

Verweerder heeft ter zitting met klem naar voren gebracht dat de Nederlandse regering inmiddels weer afstand heeft genomen van haar in de zaak Coffeeshop Siberië ingenomen standpunt met betrekking tot de legaliteit van de gedoogde verkoop van softdrugs. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet wegnemen dat de wijze waarop de huidige gedoogde verkoop van softdrugs plaatsvindt nog geheel beantwoordt aan het beleid waarop de standpunten van de Nederlandse regering, de Commissie en de Advocaat-Generaal waren gebaseerd.

Ondanks de kracht van de argumenten van de Nederlandse regering, de Commissie en de Advocaat-Generaal heeft het HvJ EU in zijn arrest Coffeeshop Siberië geen afstand genomen van voornoemde Happy Family-rechtspraak met betrekking tot het volstrekte verhandelingsverbod van drugs en het ontzeggen van een economisch karakter hieraan. In latere jurisprudentie heeft de rechtbank geen aanwijzingen gevonden dat het HvJ EU thans een ander standpunt zou innemen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eisers betoog dat de aangevallen bepaling in strijd is met de door hem genoemde bepalingen van het EG-Verdrag niet kan slagen.

Toetsing aan artikel 1 van de Grondwet

Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de aangevallen bepaling in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, dat discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid of op welke grond dan ook verbiedt. Volgens eiser houdt de aangevallen bepaling een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit in. Eiser heeft daartoe onder meer verwezen naar diverse beleidstukken van verweerder, waaruit volgens hem is af te leiden dat het verweerder er in feite om te doen is buitenlanders uit de coffeeshops te weren.

Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de bescherming die artikel 1 van de Grondwet geeft aan personen die zich in Nederland bevinden slechts kan zien op legale, afdwingbare afspraken en verplichtingen. Volgens verweerder zijn de illegale handel in en het gebruik van softdrugs echter illegale activiteiten, zowel in Nederland als de overige Lid-Staten van de Europese Unie. Dat de verkoop en het gebruik van softdrugs onder bepaalde – strikte voorwaarden – niet strafrechtelijk wordt vervolgd, betekent volgens verweerder niet dat er sprake is van een legaal product.

Volgens verweerder brengt het feit dat alleen in Nederland is gekozen voor het toelaten van een bepaalde, gedoogde, vorm van de verkoop van softdrugs via coffeeshops niet met zich dat dit gedogen zich ook zou moeten uitstrekken tot de verkoop van softdrugs via coffeeshops aan niet-ingezetenen. Op die wijze zou de gemeente immers een actieve bijdrage leveren aan het toelaten van de verkoop en het gebruik van softdrugs aan ingezetenen van de overige Lid-Staten van de EU, die deze verkoop en dit gebruik niet in die mate en vorm toestaan. Verweerder heeft in dit verband onder meer gewezen op de Raadsverklaring bij het Kaderbesluit Illegale Drugshandel, waaruit blijkt dat op Nederland juist een verplichting rust het grensoverschrijdend drugstoerisme tegen te gaan en/of te beteugelen. Volgens verweerder is de reikwijdte van artikel 1 van de Grondwet in die zin beperkt dat niet-ingezetenen niet met een beroep op deze bepaling kunnen bewerkstelligen dat zij in Nederland via de coffeeshop, in principe illegale, producten kunnen aankopen die in het eigen woonland niet verkrijgbaar zijn.

Voor het geval artikel 1 van de Grondwet wel van toepassing zou zijn, heeft verweerder zich subsidiair op het standpunt gesteld dat in de aangevallen bepaling geen onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit. Alle in het buitenland woonachtige personen, ongeacht hun nationaliteit, vallen immers onder het begrip niet-ingezetenen, aldus verweerder. Volgens verweerder is evenmin gebleken dat de aangevallen bepaling hoofdzakelijk ten nadele van onderdanen van andere Lid-Staten dan Nederland zou werken.

Dat de aangevallen bepaling is gericht op niet-ingezetenen betekent volgens verweerder voorts niet dat er sprake is van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat niet-ingezetenen zich in een andere situatie bevinden dan ingezetenen van Nederland, in die zin dat zij wonen in een land waar de verkoop van softdrugs onder geen enkele omstandigheid toelaatbaar wordt geacht. Volgens verweerder vloeit het verschil tussen ingezetenen en niet-ingezetenen dan ook rechtstreeks voort uit het rechtsstelsel in de onderscheidene landen waarvan zij ingezetenen zijn.

De rechtbank overweegt allereerst ambtshalve dat de aangevallen bepaling een verbod inhoudt dat op alle coffeeshophouders in Maastricht gelijkelijk van toepassing is. Van een ongelijke behandeling van personen voor wie de aangevallen bepaling rechtsgevolgen in het leven roept, is dan ook geen sprake. Eiser heeft echter aangevoerd dat de aangevallen bepaling feitelijk tot gevolg heeft dat de houders gedwongen zijn bij het verlenen van toegang tot de coffeeshops onderscheid te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Dat dit bezwaar niet rechtstreeks samenhangt met de omstandigheid die eiser in deze procedure tot belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb maakt (te weten de schade die hij zal lijden ten gevolge van de sluiting van zijn coffeeshop), geeft de rechtbank geen aanleiding tot het oordeel dat verweerder het bezwaar van eiser in zoverre niet-ontvankelijk had moeten verklaren. De rechtbank verwijst hiertoe naar de uitspraak van de voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 15 november 1985 (AB 1986, 321). In deze uitspraak heeft de Afdeling rechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de Wet administratieve rechtspraak overheidsvoorzieningen evenmin als de Wet op de Raad van State een voorschrift bevat waaruit een beperking voortvloeit met betrekking tot de aard van de bezwaren die degene die door een beschikking in zijn belang is getroffen in een bezwaar- of beroepschrift gerechtigd is aan te voeren. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen aanleiding hierover thans, onder de gelding van de Awb, anders te oordelen.

Met betrekking tot verweerders primaire standpunt dat aan artikel 1 van de Grondwet voor de beoordeling van het beroep wegens het ongeoorloofde karakter van de verhandeling van drugs geen betekenis zou toekomen, stelt de rechtbank voorop dat in Nederland al sinds 1976 op grond van de Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet geen vervolging wordt ingesteld bij de verkoop van kleine hoeveelheden softdrugs, waarbij later de eis is gesteld dat dient te zijn voldaan aan voornoemde AHOJ-G-criteria. Het beleid om in deze gevallen geen vervolging in te stellen is gebaseerd op het in het Nederlandse strafvorderingsrecht geldende opportuniteitsbeginsel, op grond waarvan het Nederlandse Openbaar Ministerie prioriteiten mag stellen bij de strafvervolging en om die reden, ook beleidsmatig, mag afzien van de vervolging van bepaalde feiten. Dit beleid betreft de interne rechtsorde van Nederland en is als zodanig niet in strijd met het EU-recht. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de verkoop van softdrugs met inachtneming van de AHOJ-G-criteria binnen de Nederlandse rechtssfeer als de facto legaal moet worden beschouwd. De rechtbank verwijst in dit verband mede naar de gelijkluidende standpunten van de Nederlandse regering, de Commissie en de Advocaat-Generaal in voornoemde zaak Coffeeshop Siberië. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, geeft de door verweerder gestelde omstandigheid dat de Nederlandse regering voornoemd standpunt thans niet meer zou innemen geen aanleiding voor een ander oordeel, aangezien de wijze waarop de huidige gedoogde verkoop van softdrugs plaatsvindt nog geheel beantwoordt aan het beleid waarop de standpunten van de Nederlandse regering, de Commissie en de Advocaat-Generaal in de zaak Coffeeshop Siberië waren gebaseerd. De rechtbank vindt voor haar oordeel tevens steun in de door eiser genoemde uitspraken van de CRvB, waarin is geoordeeld dat de verkoop van softdrugs in een gedoogde coffeeshop niet in strijd is met de openbare orde.

De rechtbank is voorts, anders dan verweerder, van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of van gelijke gevallen in de zin van artikel 1 van de Grondwet kan worden gesproken niet moet worden aangeknoopt bij de juridische situatie in het woonland van de coffeeshopbezoekers, maar bij de feitelijke situatie waarop het in de aangevallen bepaling opgenomen verbod ziet. Het feitelijke gevolg van de toepassing van de aangevallen bepaling is dat ingezetenen toegang tot en verblijf in de Maastrichtse coffeeshops is toegestaan en niet-ingezetenen niet. De reden voor dit onderscheid is louter gelegen in de status van ingezetenschap.

Anders dan verweerder is de rechtbank verder van oordeel dat het onderscheid naar ingezetenschap neerkomt op een indirect onderscheid naar nationaliteit. Dat het onderscheid tevens van toepassing is op Nederlanders die geen ingezetenen zijn van Nederland kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat het aandeel van deze groep op het totaal van het aantal niet-ingezetenen dat de coffeeshops bezoekt gering is. Eiser heeft er voorts terecht op gewezen dat ook in de tot het dossier behorende beleidstukken aanwijzingen zijn te vinden voor de stelling dat de aangevallen bepaling erop is gericht buitenlanders uit de coffeeshops te weren.

Naar het oordeel van de rechtbank is het door de raad gemaakte onderscheid in strijd met het in artikel 1 van de Grondwet opgenomen discriminatieverbod, tenzij voor dit onderscheid een objectieve, redelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Hiertoe zal de rechtbank onderzoeken of de aangevallen bepaling geschikt is voor de door verweerder gestelde doelen, of deze noodzakelijk is en of deze ook overigens evenredig is te achten.

Naar uit de hiervoor geciteerde gedeelten uit de beleidsnota van het college van Burgemeester en Wethouders van 28 november 2005 blijkt, ziet de aangevallen bepaling op het belang van de openbare orde en veiligheid, meer in het bijzonder op het tegengaan van de door niet-ingezetenen in de omgeving van de coffeeshops veroorzaakte overlast. De rechtbank acht deze doelen geoorloofd en de aangevallen bepaling geschikt om deze doelen te bereiken.

Bij de vraag of de aangevallen bepaling ook noodzakelijk is te achten komt het in het bijzonder aan op de vraag of met een minder verstrekkende maatregel had kunnen worden volstaan. Zoals hiervoor al is vermeld is de aangevallen bepaling terug te voeren op de Pilot Donner. Van een mogelijke introductie van het woonlandbeginsel wordt melding gemaakt in de zogenoemde Cannabisbrief die in april 2003 door de Ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Justitie en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer is aangeboden. In deze brief is een aantal maatregelen geschetst ter inperking van het coffeeshoptoerisme, te weten: nadere regelgeving, aanpak van niet-gedoogde punten en praktische samenwerking met het buurland om de toestroom van coffeeshoptoeristen tegen te gaan.

Voor wat de nadere regelgeving betreft is in de brief vermeld dat het Kabinet met de gemeenten in overleg zal treden over de opname in het handhavingsarrangement van de APV van de weigerings- of intrekkingsgrond van de horeca-exploitatievergunning, inhoudende ontoelaatbare aantasting van het woon- en leefklimaat door de aanwezigheid van de coffeeshop. Daarbij zou zo nodig het overlastcriterium uit de AHOJ-G-criteria ruimer kunnen worden gedefinieerd dan in de Aanwijzing Opiumwet. Met betrekking tot de aanpak voor gedoogde verkooppunten is voorts vermeld:

“Met als uitgangspunt dat het cannabisbeleid een beleid is dat lokaal ingevuld dient te worden, zal het kabinet in overleg met gemeenten treden over de aanpassing van de gemeentelijke regelgeving en beleidsregels. Inzet van het Kabinet is om de massaliteit van de stroom coffeeshoptoeristen een grond te laten zijn om tot intrekking van de vergunning of weigering van de verlening ervan over te gaan. Te denken valt voorts aan beperking van de klandizie en beperking van openingstijden, zoals sluiting in het weekend en/of op koopavonden. Ook zal in overweging worden genomen om een maximaal toegestane handelsvoorraad te verbinden aan een maximaal per dag te verkopen hoeveelheid. Gemeenten en de lokale branche zullen hierover concrete afspraken moeten maken. Oogmerk is een beperkte, regionale klantenkring van de coffeeshops. Gemeenten bepalen daarbij hoeveel shops nodig zijn voor het accommoderen van de vraag in dit gebied. De wijze van toepassing van het hierboven beschreven instrument en de sancties zouden onderdeel moeten zijn van het handhavingsarrangement. Daarbij is het goed om op te merken dat het criterium voor optreden niet een enkele coffeeshoptoerist als zodanig is, maar bijvoorbeeld wel de massaliteit van klandizie die door dit toerisme kan zijn veroorzaakt of illegale activiteiten van dealers en drugsrunner rond coffeeshops, of het hebben van een klantenkring die geheel of grotendeels uit coffeeshoptoeristen bestaat.

Met het oog op een regionalisering van de klantenkring zal tegelijkertijd onderzocht worden op welke wijze coffeeshophouders kunnen bewerkstelligen dat verkoop aan niet-ingezetenen tot een minimum wordt teruggebracht. Hieraan zal door middel van een experiment in de gemeente Maastricht nader gestalte worden gegeven. Uiteraard zal een verkoopbeperking slechts worden ingevoerd indien blijkt dat eerdergenoemde maatregelen onvoldoende effect sorteren in het terugdringen van het coffeeshoptoerisme en de daarmee samenhangende overlast en smokkel en indien het experiment in Maastricht het beoogde effect sorteert.”

Naar het oordeel van de rechtbank komt uit de geciteerde passages, meer in het bijzonder uit de laatste alinea daarvan, naar voren dat het Kabinet in algemene zin het standpunt heeft ingenomen dat het bij de aangevallen bepaling ingevoerde woonlandbeginsel veeleer moet worden bezien als een uiterst middel, een middel dat pas aan de orde komt als de overige genoemde maatregelen onvoldoende effect blijken te sorteren. De noodzaak om het woonlandbeginsel in Maastricht nu al in te voeren lijkt dan ook vooral te zijn ingegeven door het streven de werking hiervan in een grensgemeente concreet te beproeven. Mede gelet op de aangehaalde passages kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de raad ter bescherming van de openbare orde en veiligheid geen minder verstrekkende maatregelen dan de invoering van het woonlandbeginsel ter beschikking stonden. De aangevallen bepaling staat dan ook op gespannen voet met de regel dat voor een rechtvaardiging van een inbreuk op het discriminatieverbod is vereist dat de desbetreffende maatregel noodzakelijk is.

Met betrekking tot de vraag of er overigens sprake is van een redelijke verhouding tussen het met de aangevallen bepaling nagestreefde doel en de inbreuk op de mogelijkheid voor niet-ingezetenen de Maastrichtse coffeeshops te bezoeken overweegt de rechtbank verder als volgt.

In het bestreden besluit heeft verweerder als doelen van het bij de aangevallen bepaling ingevoerde woonlandbeginsel aangeduid: de verbetering van het woon- en leefklimaat en de bescherming van de openbare orde en veiligheid. Daarnaast is er volgens verweerder ook sprake van andere, niet lokale belangen. Daarbij noemt verweerder in het bijzonder de belangen van de Belgische, Duitse en Franse overheden, die met het oog op de openbare orde en de volksgezondheid verdergaande maatregelen van de Nederlandse overheid in het kader van het (soft)drugstoerisme verlangen.

Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan de aangevallen bepaling haar grondslag slechts vinden in de eigen, lokale, belangen van de gemeente Maastricht. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook de vraag naar de evenredigheid van de aangevallen bepaling alleen in het licht van deze lokale belangen worden beoordeeld. Voor zover verweerder zich ter rechtvaardiging van de aangevallen bepaling heeft beroepen op voornoemde niet-lokale belangen kunnen deze dan ook niet in de door de rechtbank te verrichten belangenafweging worden betrokken. Ook voor zover verweerder zich heeft beroepen op in EU-verband ontwikkelde initiatieven ter beteugeling van het grensoverschrijdende verkeer van (soft)drugs is de rechtbank van oordeel dat deze in eerste instantie een belang van de nationale overheid betreffen. Voor de evenredigheidstoets acht de rechtbank dus alleen de verbetering van het woon- en leefklimaat en de bescherming van de openbare orde en veiligheid relevant.

Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat het eigenlijke verblijf van niet-ingezetenen in de Maastrichtse coffeeshops en het aldaar door hen aankopen van de gedoogde hoeveelheden softdrugs aan een ander juridisch regime zouden moeten worden onderworpen dan het verblijf van en de aankoop door ingezetenen. Dit komt mede tot uiting in het feit dat ook na het invoeren van het woonlandbeginsel op beide groepen het strafrechtelijke gedoogbeleid van toepassing blijft. Ook verweerder zelf heeft in het bestreden besluit en de hieraan ten grondslag liggende stukken een onderscheid gemaakt tussen coffeeshoptoerisme enerzijds, en drugstoerisme anderzijds. Het coffeeshoptoerisme ziet op het bezoek door niet-ingezetenen aan de Maastrichtse coffeeshops met het doel aldaar de gedoogde hoeveelheid softdrugs te kopen, terwijl het drugstoerisme ook ziet op het bezoeken van andere verkooppunten om aldaar soft- of harddrugs aan te schaffen.

Zoals hiervoor al is overwogen heeft de aangevallen bepaling feitelijk tot gevolg dat coffeeshoptoeristen, in de zojuist hieraan gegeven betekenis, anders worden behandeld dan ingezetenen die overigens in dezelfde positie verkeren. Uit het bestreden besluit en de hieraan ten grondslag liggende beleidstukken blijkt dat dit onderscheid wordt ingegeven door de stelling dat de drugsoverlast in Maastricht in het bijzonder het gevolg is van het drugstoerisme, als neveneffect van het coffeeshoptoerisme. De rechtbank stelt echter vast dat verweerder deze stelling niet feitelijk heeft onderbouwd. Het dossier bevat geen gegevens over het aandeel van niet-ingezetenen in het totale aantal bezoekers aan de Maastrichtse coffeeshops. Evenmin heeft verweerder concreet inzicht gegeven in hoeverre de gestelde overlast in het bijzonder kan worden toegeschreven aan niet-ingezetenen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft aangetoond dat er een dwingende reden is om ter voorkoming van drugsoverlast in Maastricht alle niet-ingezetenen aan hetzelfde regime te onderwerpen, in die zin dat aan allen, ongeacht hun bedoeling, de toegang tot de coffeeshops feitelijk wordt ontzegd.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de in de aangevallen bepaling vervatte maatregel niet evenredig is. Daarmee acht de rechtbank het in de aangevallen bepaling besloten (indirecte) onderscheid naar nationaliteit niet gerechtvaardigd. De rechtbank ziet dan ook aanleiding de aangevallen bepaling onverbindend te verklaren. Dit heeft tot gevolg dat verweerder niet bevoegd is met toepassing van artikel 2.3.1.5a, aanhef en onder f, van de APV de coffeeshop van eiser gesloten te verklaren. Het beroep van eiser is dan ook gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Gelet op het bevoegdheidsgebrek ziet de rechtbank voorts aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit van 7 september 2007 te herroepen.

Proceskostenveroordeling

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt daarbij vastgesteld overeenkomstig het tarief, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank kent ter zake twee punten met elk een waarde van € 322,00 toe voor de indiening van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting en bepaalt het gewicht van de zaak, gelet op de aard en de inhoud van het geschil, op zwaar (wegingsfactor 1,5). Het te vergoeden bedrag voor verleende rechtsbijstand bedraagt derhalve 2 x € 322,00 x 1,5 = € 966,00.

Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank ten slotte op dat de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit niet betekent dat eiser op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. Uit het voorafgaande blijkt dat de rechtbank een aantal beroepsgronden ondubbelzinnig heeft verworpen. Indien eiser zich niet kan verenigen met de verwerping van deze beroepsgronden en wil voorkomen dat dit oordeel van de rechtbank in rechte komt vast te staan zal hij, ondanks de gegrondverklaring van het beroep, tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep moeten instellen.

Gelet op de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Awb wordt als volgt beslist.

De rechtbank Maastricht:

bepaalt dat aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 wordt vergoed door de gemeente Maastricht;

Aldus gedaan door mr. R.E. Bakker als voorzitter, en mr. R.M.M. Kleijkers en mr. F.L.G. Geisel als leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. P.M. van den Brekel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2008.

w.g. P. van den Brekel w.g. R.E. Bakker

Voor eensluidend afschrift,

de griffier,

Verzonden: 1 april 2008.

Voor belanghebbenden en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak.

Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 39 van de Wet op de Raad van State juncto artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.