HR, 18-06-2013, nr. 12/01064 J

HR, 18-06-2013, nr. 12/01064 J

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Proeftijd voorwaardelijke veroordeling. Artt. 77w t/m 77z (oud) Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 2011/529. De opvatting dat bij een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige verdachte een proeftijd van maximaal slechts zes maanden mag worden gesteld, indien en v.zv. aan die veroordeling een bijzondere voorwaarde wordt verbonden, kan in haar algemeenheid noch aan de tekst van art. 77x (oud) Sr, noch aan de in voormeld arrest weergegeven wetsgeschiedenis worden ontleend.

18 juni 2013

Strafkamer

nr. S 12/01064 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011, nummer 23/002614-11, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (vgl. HR 21 augustus 2007, LJN BA5019, NJ 2007/456).

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij de veroordeling tot voorwaardelijke jeugddetentie een proeftijd van twee jaren heeft gesteld doch zulks ten onrechte wat betreft de aan die veroordeling verbonden bijzondere voorwaarde.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 20 februari 2011 te Hilversum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, toebehorende aan snackbar [A] en/of [slachtoffer], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, met zijn mededader, vermomd met bivakmuts

- voornoemde snackbar [A] zijn binnengelopen en

- een mes hebben getoond aan [slachtoffer] en hebben gericht op [slachtoffer] en

- daarbij meermalen hebben geroepen en geschreeuwd tegen [slachtoffer]: "Kassa, geld!" en "Dit is een overval!" en "Geef geld!";

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3.1. Het dictum van de bestreden uitspraak luidt:

"Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling te geven aanwijzingen, zolang deze instelling dat nodig acht, ook indien dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen."

3.3.2. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het hem ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaar en de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich stelt onder toezicht en leiding van Bureau Jeugdzorg Noord Holland en hij zich zal gedragen naar de aanwijzingen dier door of namens deze instelling gegeven worden, zolang deze instelling dat nodig acht en ook wanneer dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag. Tevens is opgelegd de Maatregel Hulp en Steun en is de vordering tenuitvoerlegging van het bij vonnis d.d. 14 april 2010 voorwaardelijk opgelegde strafdeel, toegewezen.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot een gewapende overval, waarbij zij het slachtoffer hebben bedreigd met een mes. Feiten als de onderhavige zijn zeer ernstig en veroorzaken niet alleen gevoelens van angst en onveiligheid bij de slachtoffers maar ook in de samenleving in het algemeen. Het hof rekent het de verdachte zeer aan dat hij en zijn mededader de slachtoffers bewust hebben uitgezocht omdat deze in hun ogen zwakker waren en zij ze zeker aan zouden kunnen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 november 2011 is de verdachte eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie veroordeeld.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffende rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming van 23 februari 2011 en een rapport inhoudende de uitkomsten van aanvullend onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming van 22 november 2011. Voorts heeft het hof acht geslagen op hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over de verdachte.

Het hof acht, alles afwegende, een jeugddetentie van na te melden duur passend en geboden."

3.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 77w (oud) Sr:

"1. De maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige kan slechts worden opgelegd, indien:

a. de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven, en

b. de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.

2. (...)

3. De rechter geeft in zijn uitspraak aan waar de maatregel uit bestaat. De maatregel kan inhouden dat de veroordeelde aan een programma deelneemt in een door de rechter aan te wijzen instelling of dat de veroordeelde een ambulant programma zal volgen onder begeleiding van een door de rechter aan te wijzen organisatie. (...)

4. (...)

5. De instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid, stellen voor de uitvoering van het programma een plan vast dat is afgestemd op de problematiek van de veroordeelde. (...)

6. De maatregel wordt opgelegd voor de tijd van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. De termijn gaat in nadat de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden.

7. (...)

8. (...)"

- art. 77x (oud) Sr:

"In geval van een veroordeling tot jeugddetentie, vervangende jeugddetentie daaronder niet begrepen, tot taakstraf, tot geldboete, tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen, tot de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige of tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, kan de rechter bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd."

- art. 77y, eerste lid, Sr:

"De rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden ten uitvoer gelegd, stelt daarbij een proeftijd vast van ten hoogste twee jaren."

- art. 77z (oud) Sr:

"Toepassing van artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit en, in het geval aan de toepassing van artikel 77x bijzondere voorwaarden als bedoeld in de tweede volzin worden gesteld, dat hij medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen daarnaast kunnen worden gesteld. Deze mogen de vrijheid van de verdachte zijn godsdienst of levensovertuiging te belijden, en de staatkundige vrijheid niet beperken. De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd."

3.5. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BQ4676, NJ 2011/529 heeft de Hoge Raad overwogen dat het de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen stond dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel, die slechts kan worden opgelegd indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven en die wordt opgelegd voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn, "bij voorkeur" worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling.

3.6. Het middel berust op de opvatting dat bij een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige verdachte een proeftijd van maximaal slechts zes maanden mag worden gesteld, indien en voor zover aan die veroordeling een bijzondere voorwaarde wordt verbonden. Die opvatting kan in haar algemeenheid echter noch aan de tekst van art. 77x (oud) Sr noch aan de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in voormeld arrest worden ontleend.

3.7. Het middel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde jeugddetentie van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde jeugddetentie;

vermindert deze in die zin dat deze zeven maanden en drie weken, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2013.

Conclusie 16‑04‑2013

Mr. Hofstee

Partij(en)

Nr. 12/01064 J

Mr. Hofstee

Zitting: 16 april 2013

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Verzoeker is bij arrest van 20 december 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, onder een algemene en een bijzondere voorwaarde, een en ander zoals in het arrest is bepaald. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van vijftien uren, subsidiair zeven dagen jeugddetentie, gelast.

2.

Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging dat sprake was van vrijwillige terugtred ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen en dat het Hof het aan verzoeker tenlastegelegde (ik lees: het bewezenverklaarde) feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als een (strafbare) poging tot afpersing.

4.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

"hij op 20 februari 2011 te Hilversum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, toebehorende aan snackbar [A] en/of [slachtoffer], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, met zijn mededader, vermomd met bivakmuts

-

voornoemde snackbar [A] zijn binnengelopen

en

-

een mes hebben getoond aan [slachtoffer] en hebben gericht op [slachtoffer] en

-

daarbij meermalen hebben geroepen en geschreeuwd tegen [slachtoffer]: "Kassa, geld!" en "Dit is een overval!" en "Geef geld!";

terwijl de uitvoering van die voorgenomen misdrijven niet is voltooid."

5.

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

1.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2011.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 20 februari 2011 liep ik met [medeverdachte] de snackbar binnen, met de bedoeling een overval te plegen. Toen we voor de toonbank stonden, hebben we laten weten dat het een overval was. We hebben allebei geroepen: "Kassa openen!" en "Geld, nu!". [Slachtoffer] stond met een flesje in zijn handen. [Slachtoffer] schreeuwde, in het Chinees. Ik kon hem niet verstaan, dus op dat moment wist ik niet wat hij zei.

2.

Een proces-verbaal met nummer 2011008890-17 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 23-31].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

V.

= vraag verbalisant(en), A = antwoord verdachte

V: Waarom hebben jullie dat mes meegenomen?

A: Voor die overval.

V: Wat wilde je daarmee doen?

A: Die mensen bang mee maken.

V: Waar hield je het mes toen je [A] binnen kwam?

A: lk had hem bij mijn rechterarm. Toen ik binnenkwam heb ik hem met de punt omhoog gestoken in de richting van het plafond. Dit deed ik toen ik voor de toonbank stond.

V: Nog even terug naar het moment dat je voor de toonbank staat, met een mes in je hand. Wat zei je toen?

A: "Dit is een overval" en [medeverdachte] riep: "We willen je geld".

V: Hoe heb je geprobeerd je identiteit te verbergen?

A: Door een muts.

3.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890-1 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 82-86].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik was op 20 februari 2011 in de snackbar [A] te Hilversum aan het werk. Ik zag toen dat er twee mensen binnenkwamen. De eerste man die binnenkwam had een zwarte bivakmuts op waarvan de ogen vrij waren. Hij liep naar de toonbank en toen hij ongeveer een meter voor de toonbank was pakte hij met zijn rechterhand een mes. De man bewoog het mes en zei zoiets als "kassa, geld". Ik werd hier bang van.

De tweede man had een zwarte bivakmuts op met gaten voor de ogen. Hij liep richting de kassa en pakte toen hij bij de kassa kwam met zijn rechterhand een mes. Ik had in elke hand een glazen fles frisdrank en ik hief mijn rechterhand met een fles op alsof ik ging gooien. Ik riep toen ook in het Chinees tegen mijn vrouw. Mijn vrouw kwam toen uit de keuken, maar ging meteen weer de keuken in. Ik heb mijn vrouw toen nog een paar keer geroepen. De mannen gingen toen weg.

4.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890 -11 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 90-91].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik was op 20 februari 2011 aan het werk in de keuken van snackbar [A]. Ik hoorde mijn man mijn naam roepen. Ik kwam door de klapdeur de keuken uit en ik zag een man met een bivakmuts in de winkel staan. Deze man had een mes in zijn rechterhand. Ik zak dat er nog een andere man was. Ik was heel erg bang dus ik rende de achterdeur uit om hulp te halen."

6.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2011 heeft de raadsman van verzoeker gepleit overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze houden, voor zover van belang, in:

"Vrijwillige terugtred; ontslag van alle rechtsvervolging.

In eerste aanleg heeft de rechtbank bewezen geacht dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal met geweld en/of afpersing.

Duidelijk is dat een begin van uitvoering van de overval zich heeft geopenbaard, voordat [verdachte] de benen nam.

In zover niets nieuws.

Namens [verdachte] is evenwel bepleit dat de overval niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hij heeft hier zelf onafhankelijk toe besloten.

De wetgever beoogt de persoon met snode plannen in een dergelijk geval te belonen, als hij op zijn schreden terug komt; zelfs in een relatief laat stadium.

Zowel bij pleidooi in eerste aanleg, als in de in hoger beroep bestreden uitspraak zijn dezelfde wetsgeschiedenis en jurisprudentie aangehaald.

Richtinggevend is het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2006, LJN AZ2169, te weten het in een Eemskanaalarrest:

Zelfs indien sprake is van een (voltooide) poging kan nog sprake zijn van een vrijwillige terugtred.

Het gaat er niet om of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voor dat sprake is van het strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf.

Of de gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.

Hierbij is bovendien van belang dat van buiten komende factoren die er mede toe geleid hebben dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan (!).

Toegegeven: het schreeuwen en het zwaaien met een frisdrankflesje door de snackbareigenaar loopt parallel met de terugtred van [verdachte].

Echter, volgens genoemd arrest en de parlementaire geschiedenis kan onverkort van vrijwillige terugtred worden gesproken, ook als er bovendien nog van een factor sprake is die buiten de dader ligt, welke er mede toe heeft geleid dat het misdrijf niet is voltooid.

De volgende feitelijkheden zijn in deze zaak van belang.

Vanaf zijn eerste verhoor, maar ook ten overstaan van de rechter-commissaris en bovendien ter zitting van uw gerechtshof op 10 oktober 2011 geeft [verdachte] aan dat de man in de snackbar begon te schreeuwen, met een flesje AA drink begon te zwaaien en dat [verdachte] zag dat hij heel erg bang was, waarna er bij hem een knop omging.

[verdachte] vroeg zich af: "waar ben ik nou mee bezig?".

De rechtbank overweegt eveneens dat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en angstig keek, maar bovendien dus zwaaide met een flesje frisdrank... De rechtbank komt vervolgens ten onrechte tot de conclusie dat geenszins aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van verdachte/[verdachte].

De nadruk wordt gelegd op het feit dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium waren dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.

In de eerste plaats in deze conclusie in strijd met hetgeen [verdachte] vanaf zijn eerste verhoor consequent heeft volgehouden.

Nota bene: de rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat de verklaring van verdachten (waaronder dus die van [verdachte]) en de aangever overeenkomen, behoudens op het punt van de (glazen) fles frisdrank.

De rechtbank gaat kennelijk wel uit van de juistheid van de verklaring van [verdachte], maar acht desondanks op basis van zijn verklaring niet aannemelijk dat [verdachte] vrijwillig is teruggetreden.

Het standpunten van de rechtbank zijn hier niet eenduidig.

[Verdachte] had bovendien niet zo heel veel reden om bang te worden, omdat hij wist dat hij te maken had met een zwak begaafde personen (een relatief makkelijke prooi). Hij was hier dan ook niet erg van onder de indruk.

Bovendien doet deze volgtrekking van de rechtbank geen recht aan de verklaring van medeverdachte [medeverdachte], die op 21 februari 2011 ten overstaan van de politie verklaart dat hij niet is weggegaan door de gedragingen van de snackbareigenaar, maar omdat [verdachte] in een keer wegrende; hij is er achteraan gerend.

Op de vraag of hij enig idee had waarom [verdachte] de deur uitrende antwoordt [medeverdachte] ontkennend: "nee".

Desgevraagd laat medeverdachte [medeverdachte] dus weten geen idee te hebben gehad waarom [verdachte] de deur rende.

Met andere woorden: de gedragingen van de eigenaar van de snackbar zijn niet alleen voor [verdachte], maar ook van medeverdachte op zichzelf geen aanleiding geweest om het hazenpad kiezen.

Het enkele wilsbesluit van [verdachte] om terug te treden is derhalve wel degelijk doorslaggevend geweest voor het feit dat de overval niet is voltooid, hetgeen ook meer dan voldoende aannemelijk is.

Voor de goede orde: medeverdachte [medeverdachte] is niet straffeloos, daar zijn beweegreden om de snackbar te verlaten was gelegen in het weglopen van [verdachte].

Van vrijwillige terugtred is in zijn geval geen sprake.

Op zichzelf al is dus de conclusie van de rechtbank dat het zwaartepunt bij het terugtreden heeft gelegen in het tot bezinning komen van verdachte aantoonbaar onjuist.

Bovendien overweegt de rechtbank ten onrechte dat de uitvoering van de overval zich al in een zodanig vergevorderd stadium bevond dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.

Ik verwijs ter illustratie naar de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 13 december 2010, LJN B09661.

In deze zaak is het slachtoffer geslagen en getrapt tot bewusteloosheid; onder meer poging tot doodslag is door de meervoudige strafkamer bewezen geacht.

In deze zaak heeft de dader het slachtoffer vervolgens gereanimeerd tot dat zij bijkwam en de dood dus niet intrad, hetgeen als een vrijwillige terugtred is aangemerkt, waarna de dader ter zake ontslagen is van alle rechtsvervolging.

De rechtbank overwoog dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred een zodanig optreden vereist is dat deze naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het beoogde gevolg te beletten.

In de onderhavige zaak in dit niet anders. [verdachte] is er niet met de kas vandoor gegaan; de overval was nog in een pril stadium. Van wederrechtelijke toe-eigening en/of afgifte van enig geldbedrag van/door de snackbarhouder was geen sprake. Zover is het nooit gekomen.

Nogmaals: kennelijk onder het adagium "beter ten halve (of zelfs nog veel verder dan dat) gekeerd, dan ten hele gedwaald" is wetgeving, wetsgeschiedenis en rechtspraak opmerkelijk royaal naar de verdachte toe die op eigen beweging tot inkeer is gekomen.

In gelijke zin: Rechtbank 's-Hertogenbosch 22 november 2010 LJN BO4468; gerechtshof Leeuwarden 28 oktober 2010 BO2028.

Bij poging tot doodslag is vrijwillige terugtred mogelijk tot het moment dat de dood intreedt...

De rechtbank heeft - zoals reeds gesteld - nog terecht overwogen dat van buiten komende factoren die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan de vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan.

Dit geldt mede voor het zwaaien met het flesje AA drink door de snackbareigenaar.

Een aardige uitspraak is die van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2009, LJN BJ 7666.

Ook hier is sprake van een poging tot overval.

Het vrouwelijke slachtoffer herkent de verdachte en roept zijn bijnaam. De verdachte roept: "dit kan niet, wat doe ik; dit is familie".

Ook hier wordt geoordeeld dat sprake is van een vrijwillige terugtred, en bovendien van een factor die buiten de dader ligt, welke ertoe leidt dat het misdrijf niet is voltooid.

De rechtbank concludeert dat aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van de verdachte. Zijn eigen aandeel staat daarbij op de voorgrond.

Zo ook rechtbank: 29 juli 2010, LJN BN2819 (overval in snackbar!).

Hier wordt de medeverdachte herkend.

Volgens deze rechtbank kon de verdachte doorgaan met de voorgenomen de diefstal, maar besloot hij vrijwillig daarvan af te zien op het moment dat zijn mededader kennelijk herkend werd en deze naar buiten rende en hij (verdachte) zich toen, blijkens zijn verklaring, rekenschap gaf waar hij mee bezig was.

Nota bene: aan de verklaring van de verdachte wordt telkens doorslaggevende betekenis toegedicht.

De overweging van de rechtbank dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium was dat van een vrijwillige terugkeer heb geen sprake meer kon zijn is op grond van een en ander onjuist.

De rechtbank miskent door zo te overwegen dat van een vrijwillige terugtred sprake wel degelijk kan zijn tot dat beoogde gevolg van het beoogde misdrijf is ingetreden.

[Verdachte] dient mitsdien wel degelijk worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

7.

Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting gevoerde verweer

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred en heeft daartoe aangevoerd hetgeen is opgenomen in de aan het hof overgelegde pleitnota.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte en zijn mededader zijn, vermomd door een bivakmuts, de snackbar binnen gelopen terwijl de verdachte een mes voor zich hield. Zij riepen tegen de eigenaar van de snackbar dat sprake was van een overval en dat hij geld moest geven. De eigenaar van de snackbar begint hierop te schreeuwen en met een flesje frisdrank te zwaaien. De vrouw van de eigenaar hoort het geschreeuw vanuit de keuken, loopt hierop de keuken uit maar gaat bij het zien van de twee verdachten meteen weer terug de keuken in. Terwijl de eigenaar van de snackbar blijft schreeuwen verlaat eerst de verdachte en meteen daarachteraan de medeverdachte de snackbar.

Uit niets anders dan de verklaring van de verdachte zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van de verdachte de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.

Bovenvermelde feiten en omstandigheden maken echter aannemelijk dat de verdachte door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen, de overval niet heeft doorgezet, derhalve omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van de verdachte. Het hof heeft daarbij mee laten wegen dat de verdachte op geen enkele wijze - niet aan de snackbareigenaar en ook niet aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten - kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging teruggekomen was op zijn voornemen om de overval te plegen.

Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake. Het hof verwerpt het verweer."

8.

Artikel 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

9.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van verdachte is vereist, dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.1.

10.

Voorts dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. Bij het oordeel van de feitenrechter of de verdachte vrijwillig is teruggetreden gaat het om de beantwoording van de vraag of er sprake is van vrijwilligheid, derhalve of de dader - ondanks de eventueel van buiten komende omstandigheden - nog de werkelijke keus had om door te gaan of te stoppen.2. Of zich een 'werkelijke keus' heeft voorgedaan, laat zich in sommige gevallen lastig vaststellen. Het behoeft immers niet altijd te gaan om van buiten komende omstandigheden die feitelijk verhinderen dat het misdrijf niet wordt voltooid. Soms zijn het van buiten komende omstandigheden die "door inwerking op de geest des daders hem van zijn bedrijf doen afzien".3. Het is ook mogelijk dat de van buiten komende omstandigheden zodanig op de wil van de dader inwerken, dat hij als het ware geen keus meer heeft om al dan niet af te zien van het misdrijf en dat dan dus niet vrijwillig doet. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarin "hij die, door gerucht bevreesd geworden voor betrapping, op de vlucht gaat en van zijn voornemen afziet".4.

11.

Welnu, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verzoeker en zijn mededader, beiden vermomd door middel van een bivakmuts, zijn de snackbar binnengelopen met de bedoeling een overval te plegen. Verzoeker toonde voor de toonbank een mes en zijn mededader pakte en bewoog bij de kassa een mes, en wel om "die mensen" bang te maken. Daarbij werd door verzoeker en/of zijn mededader geroepen: "Dit is een overval", "We willen je geld", "Kassa openen" en "Geld, nu". De eigenaar, die in elke hand een glazen fles had, gaf hieraan kennelijk geen gehoor. In plaats daarvan hief hij zijn rechterhand op alsof hij met de daarin vastgehouden fles wilde gooien en begon hij in het Chinees te schreeuwen. Toen zijn vrouw haar naam door hem hoorde roepen, kwam zij vanuit de keuken en zag zij een man met een bivakmuts en een mes in zijn rechterhand en nog een man in de winkel staan, waarop zij de achterdeur uitrende om hulp te halen.

12.

Door en namens verzoeker is - kort gezegd - aangevoerd dat hij nadat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en met een flesje ging zwaaien zag dat de eigenaar heel erg bang was waardoor naar zijn zeggen bij hem, verzoeker, een knop omging en hij zich afvroeg waar hij zich nou eigenlijk mee bezig hield, waarna hij de snackbar uitrende. Tevens is aangevoerd dat verzoeker niet onder de indruk was van de reactie van de eigenaar en ook niet veel reden had om bang te worden, omdat hij en zijn mededader wisten dat de eigenaar zwakbegaafd was.

13.

De uitleg van verzoeker dat hij tot inkeer kwam nadat hij zag dat de eigenaar van de snackbar bang was geworden berust enkel op de nadien door hemzelf afgelegde verklaringen. Dit gegeven heeft het Hof tot uitgangspunt genomen bij de verwerping van het verweer voor zover daarin een beroep op vrijwillige terugtred is gedaan. Het Hof heeft immers geoordeeld dat uit niets anders dan de verklaring van verzoeker zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van verzoeker de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Daarbij heeft het Hof overwogen dat verzoeker op geen enkele wijze - niet aan de snackbareigenaar en evenmin aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten - kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging was teruggekomen van zijn voornemen om de overval te plegen, en dat het op grond van de vastgestelde feiten aannemelijk is dat verzoeker door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen - dat wil zeggen door van buiten komende omstandigheden - de overval niet heeft doorgezet.

14.

Hoewel de toelichting op het middel een reeks van (deel)klachten inhoudt, gaat het in dit verband in de kern bezien enkel om de vraag of het oordeel van het Hof op een juiste rechtsopvatting berust en, zo ja, of het Hof als feitenrechter met hantering van de juiste maatstaf zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd.

15.

Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, kan ik thans kort zijn. Ik meen dat uit de motivering van het oordeel van het Hof kan worden afgeleid dat het de juiste maatstaf heeft aangelegd. Voorts berust het oordeel van het Hof op het door hem vastgestelde feitensubstraat en is het derhalve niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

16.

Wel heeft het middel een punt met betrekking tot de overweging van het Hof voor zover deze afsluitend luidt: "

Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake". Dat moet uiteraard zijn: van de wil van de verdachte onafhankelijk. Het betreft hier echter overduidelijk een kennelijke misslag van het Hof, die zich voor verbeterde lezing leent en niet tot cassatie hoeft te leiden.

17.

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte en in strijd met (de bedoeling van de wetgever ten aanzien van) de artikelen 77x en 77z Sr, althans niet zonder meer begrijpelijk, de aan de bijzondere voorwaarde verbonden proeftijd op twee jaren heeft bepaald, nu uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de duur van de werking van een bijzondere voorwaarde in jeugdstrafzaken maximaal zes maanden bedraagt.

18.

Het dictum van het bestreden arrest luidt:

"BESLISSING

(...)

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling te geven aanwijzingen, zolang deze instelling dat nodig acht, ook indien dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen."

19.

De motivering van de opgelegde straf luidt als volgt:

"Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het hem ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaar en de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich stelt onder toezicht en leiding van Bureau Jeugdzorg Noord Holland en hij zich zal gedragen naar de aanwijzingen dier door of namens deze instelling gegeven worden, zolang deze instelling dat nodig acht en ook wanneer dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag. Tevens is opgelegd de Maatregel Hulp en Steun en is de vordering tenuitvoerlegging van het bij vonnis d.d. 14 april 2010 voorwaardelijk opgelegde strafdeel, toegewezen.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot een gewapende overval, waarbij zij het slachtoffer hebben bedreigd met een mes. Feiten als de onderhavige zijn zeer ernstig en veroorzaken niet alleen gevoelens van angst en onveiligheid bij de slachtoffers maar ook in de samenleving in het algemeen. Het hof rekent het de verdachte zeer aan dat hij en zijn mededader de slachtoffers bewust hebben uitgezocht omdat deze in hun ogen zwakker waren en zij ze zeker aan zouden kunnen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 november 2011 is de verdachte eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie veroordeeld.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffende rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming van 23 februari 2011 en een rapport inhoudende de uitkomsten van aanvullend onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming van 22 november 2011. Voorts heeft het hof acht geslagen op hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over de verdachte.

Het hof acht, alles afwegende, een jeugddetentie van na te melden duur passend en geboden."

20.

Art. 77w (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 april 2012, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"1.

De maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige kan slechts worden opgelegd, indien:

a.

de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven, en

b.

de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.

2.

(...).

3.

De rechter geeft in zijn uitspraak aan waar de maatregel uit bestaat. De maatregel kan inhouden dat de veroordeelde aan een programma deelneemt in een door de rechter aan te wijzen instelling of dat de veroordeelde een ambulant programma zal volgen onder begeleiding van een door de rechter aan te wijzen organisatie. (...).

4.

(....).

5.

De instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid, stellen voor de uitvoering van het programma een plan vast dat is afgestemd op de problematiek van de veroordeelde. (...).

6.

De maatregel wordt opgelegd voor de tijd van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. De termijn gaat in nadat de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden.

7.

(...). artikel 1

8.

(...)."

21.

Art. 77x (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012, voor zover relevant:

"In geval van een veroordeling tot jeugddetentie, vervangende jeugddetentie daaronder niet begrepen, (...), kan de rechter bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd."

22.

Art. 77y Sr luidt:

"1.

De rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden ten uitvoer gelegd, stelt daarbij een proeftijd vast van ten hoogste twee jaren.

2.

De proeftijd gaat in:

a.

indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is uitgereikt of toegezonden, op de vijftiende dag nadat de einduitspraak is gedaan, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden;

b.

indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering moet worden betekend, op de vijftiende dag na die betekening, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden.

3.

De proeftijd loopt niet gedurende de tijd dat de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen of de veroordeelde uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is."

23.

Art. 77z (oud) Sr luidde van 1 oktober 2010 tot 1 april 2012, voor zover van belang:

"Toepassing van artikel 77x

artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit en, in het geval aan de toepassing van artikel 77x bijzondere voorwaarden als bedoeld in de tweede volzin worden gesteld, dat hij medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen daarnaast kunnen worden gesteld. (...). De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd."

24.

Uit artikel 77y, eerste lid, Sr volgt dat de rechter die in een jeugdstrafzaak een voorwaardelijke straf of maatregel oplegt, daarbij een proeftijd van twee jaren mag vaststellen. Dat deze proeftijd korter dient te zijn wanneer aan de opgelegde voorwaardelijke straf of maatregel een bijzondere voorwaarde wordt verbonden, leid ik uit de voorgaande artikelen niet af. Weliswaar bepaalt de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden kan beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd, maar met een dergelijke beperking wordt uiteraard niet de proeftijd zélf verkort. Voor zover het middel op een andere rechtsopvatting berust, is het tevergeefs voorgesteld.

25.

Voor zover de toelichting op het middel steunt op de opvatting dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met betrekking tot die bijzondere voorwaarde ook de door het Hof aan de algemene voorwaarde verbonden proeftijd van twee jaren kan gelden, berust zij op een verkeerde lezing van het dictum. Het Hof zegt dat niet, en heeft er evenmin blijk van gegeven daarvan uit te gaan.

26.

Verder merk ik nog op dat uit de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr direct kan worden afgeleid dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden niet behoeft te beperken, nu het hier een bevoegdheid en geen verplichting betreft.5.

27.

De voorgestelde middelen falen.

28.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

29.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 13‑07‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/002614-11.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 20 december 2011 rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 45 jo. 47 jo. 317 Sr veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, waarbij de bijzondere voorwaarde is opgelegd dat rekwirant zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die rekwirant zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 2 januari 2012 namens rekwirant ingesteld door mr. A.J.M. Mohrmann, advocaat te Bussum.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 45, 46b en/of 317 Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht

Meer in het bijzonder heeft het Hof het aan rekwirant ten laste gelegde feit ten onrechte, althans in strijd met de artt. 45 en/of 46b Sr en/of art. 350 Sv gekwalificeerd als een poging afpersing, althans heeft het Hof ten onrechte dan wel op onjuiste gronden geoordeeld dat van vrijwillige terugtred geen sprake was, althans getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de motivering van de verwerping van het verweer dat rekwirant diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het aan hem ten laste gelegde feit gezien zijn vrijwillige terugtred niet als een strafbare poging tot afpersing kon worden gekwalificeerd niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting

Het Hof heeft ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

‘hij op 20 februari 2011 te Hilversum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, toebehorende aan snackbar [A] en/of [slachtoffer], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, met zijn mededader, vermomd met bivakmuts

—

voornoemde snackbar [A] zijn binnengelopen en

—

een mes hebben getoond aan die [slachtoffer] en hebben gericht op die [slachtoffer] en

—

daarbij meermalen hebben geroepen en geschreeuwd tegen die [slachtoffer]: ‘Kassa, geld!’ en ‘Dit is een overval!’ en ‘Geef geld!’ terwijl de uitvoering van die voorgenomen misdrijven niet is voltooid.’

Namens rekwirant is ter terechtzitting in hoger beroep, door zijn raadsman mr. A.J.M. Mohrmann, onder meer het volgende verweer gevoerd:

‘In eerste aanleg heeft de rechtbank bewezen geacht dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal met geweld en/of afpersing.

Duidelijk is dat een begin van uitvoering van de overval zich heeft geopenbaard, voordat [rekwirant] de benen nam.

In zover niets nieuws.

Namens [rekwirant] is evenwel bepleit dat de overval niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hij heeft hier zelf onafhankelijk toe besloten.

De wetgever beoogt de persoon met snode plannen in een dergelijk geval te belonen, als hij op zijn schreden terug komt; zelfs in een relatief laat stadium.

Zowel bij pleidooi in eerste aanleg, als in de in hoger beroep bestreden uitspraak zijn dezelfde wetsgeschiedenis en jurisprudentie aangehaald.

Richtinggevend is het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2006, LJN AZ 2169, te weten het in een Eemskanaalarrest:

Zelfs indien sprake is van een (voltooide) poging kan nog sprake zijn van een vrijwillige terugtred. Het gaat er niet om of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voor dat sprake is van het strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf.

Of de gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt- mede gelet op de aard van het misdrijf- af van de concrete omstandigheden van het geval.

Hierbij is bovendien van belang dat van buiten komende factoren die er mede toe geleid hebben dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan (!).

Toegegeven: het schreeuwen en het zwaaien met een frisdrankflesje door de snackbareigenaar loopt parallel met de terugtred van [rekwirant].

Echter, volgens genoemd arrest en de parlementaire geschiedenis kan onverkort van vrijwillige terugtred worden gesproken, ook als er bovendien nog van een factor sprake is die buiten de dader ligt, welke er mede toe heeft geleid dat het misdrijf niet is voltooid.

De volgende feitelijkheden zijn in deze zaak van belang.

Vanaf zijn eerste verhoor, maar ook ten overstaan van de rechter-commissaris en bovendien ter zitting van uw gerechtshof op 10 oktober 2011 geeft [rekwirant] aan dat de man in de snackbar begon te schreeuwen, met een flesje AA drink begon te zwaaien en dat [rekwirant] zag dat hij heel erg bang was, waarna er bij hem een knop omging.

[rekwirant] vroeg zich af: ‘waar ben ik nou mee bezig? ’.

De rechtbank overweegt eveneens dat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en angstig keek, maar bovendien dus zwaaide met een flesje frisdrank… De rechtbank komt vervolgens ten onrechte tot de conclusie dat geenszins aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van verdachte/[rekwirant].

De nadruk wordt gelegd op het feit dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium waren dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.

In de eerste plaats in deze conclusie in strijd met hetgeen [rekwirant] vanaf zijn eerste verhoor consequent heeft volgehouden.

Nota bene: de rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat de verklaring van verdachten (waaronder dus die van [rekwirant]) en de aangever overeenkomen, behoudens op het punt van de (glazen) fles frisdrank.

De rechtbank gaat kennelijk wel uit van de juistheid van de verklaring van [rekwirant], maar acht desondanks op basis van zijn verklaring niet aannemelijk dat [rekwirant] vrijwillig is teruggetreden.

Het standpunten van de rechtbank zijn hier niet eenduidig.

[rekwirant] had bovendien niet zo heel veel reden om bang te worden, omdat hij wist dat hij te maken had met een zwak begaafde personen (een relatief makkelijke prooi). Hij was hier dan ook niet erg van onder de indruk.

Bovendien doet deze volgtrekking van de rechtbank geen recht aan de verklaring van medeverdachte [medeverdachte], die op 21 februari 2011 ten overstaan van de politie verklaart dat hij niet is weggegaan door de gedragingen van de snackbareigenaar, maar omdat [rekwirant] in een keer wegrende; hij is er achteraan gerend.

Op de vraag of hij enig idee had waarom [rekwirant] de deur uitrende antwoordt [medeverdachte] ontkennend: ‘nee’.

Desgevraagd laat medeverdachte [medeverdachte] dus weten geen idee te hebben gehad waarom [rekwirant] de deur rende.

Met andere woorden: de gedragingen van de eigenaar van de snackbar zijn niet alleen voor [rekwirant], maar ook van medeverdachte op zichzelf geen aanleiding geweest om het hazenpad kiezen.

Het enkele wilsbesluit van [rekwirant] om terug te treden is derhalve wel degelijk doorslaggevend geweest voor het feit dat de overval niet is voltooid, hetgeen ook meer dan voldoende aannemelijk is.

Voor de goede orde: medeverdachte [medeverdachte] is niet straffeloos, daar zijn beweegreden om de snackbar te verlaten was gelegen in het weglopen van [rekwirant]. Van vrijwillige terugtred is in zijn geval geen sprake.

Op zichzelf al is dus de conclusie van de rechtbank dat het zwaartepunt bij het terugtreden heeft gelegen in het tot bezinning komen van verdachte aantoonbaar onjuist.

Bovendien overweegt de rechtbank ten onrechte dat de uitvoering van de overval zich al in een zodanig vergevorderd stadium bevond dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.

Ik verwijs ter illustratie naar de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 13 december 2010, LJN 809661.

In deze zaak is het slachtoffer geslagen en getrapt tot bewusteloosheid; onder meer poging tot doodslag is door de meervoudige strafkamer bewezen geacht.

In deze zaak heeft de dader het slachtoffer vervolgens gereanimeerd tot dat zij bijkwam en de dood dus niet intrad, hetgeen als een vrijwillige terugtred is aangemerkt, waarna de dader ter zake ontslagen is van alle rechtsvervolging.

De rechtbank overwoog dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred een zodanig optreden vereist is dat deze naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het beoogde gevolg te beletten.

In de onderhavige zaak in dit niet anders. [rekwirant] is er niet met de kas vandoor gegaan; de overval was nog in een pril stadium. Van wederrechtelijke toeëigening en/of afgifte van enig geldbedrag van/door de snackbarhouder was geen sprake. Zover is het nooit gekomen.

Nogmaals: kennelijk onder het adagium ‘beter ten halve (of zelfs nog veel verder dan dat) gekeerd, dan ten hele gedwaald ’ is wetgeving, wetsgeschiedenis en rechtspraak opmerkelijk royaal naar de verdachte toe die op eigen beweging tot inkeer is gekomen.

In gelijke zin: Rechtbank 's‑Hertogenbosch 22 november 2010 LJN BO 4468; gerechtshof Leeuwarden 28 oktober 2010 BO 2028.

Bij poging tot doodslag is vrijwillige terugtred mogelijk tot het moment dat de dood intreedt…

De rechtbank heeft —zoals reeds gesteld— nog terecht overwogen dat van buiten komende factoren die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan de vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan.

Dit geldt mede voor het zwaaien met het flesje AA drink door de snackbareigenaar.

Een aardige uitspraak is die van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 16 september 2009, UN BJ 7666. Ook hier is sprake van een poging tot overval.

Het vrouwelijke slachtoffer herkent de verdachte en roept zijn bijnaam. De verdachte roept: ‘dit kan niet, wat doe ik; dit is familie’.

Ook hier wordt geoordeeld dat sprake is van een vrijwillige terugtred, en bovendien van een factor die buiten de dader ligt, welke ertoe leidt dat het misdrijf niet is voltooid. De rechtbank concludeert dat aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van de verdachte.

Zijn eigen aandeel staat daarbij op de voorgrond.

Zo ook rechtbank: 29 juli 2010, LJN BN 2819 (overval in snackbar!).

Hier wordt de medeverdachte herkend.

Volgens deze rechtbank kon de verdachte doorgaan met de voorgenomen de diefstal, maar besloot hij vrijwillig daarvan af te zien op het moment dat zijn mededader kennelijk herkend werd en deze naar buiten rende en hij (verdachte) zich toen, blijkens zijn verklaring, rekenschap gaf waar hij mee bezig was.

Nota bene: aan de verklaring van de verdachte wordt telkens doorslaggevende betekenis toegedicht.

De overweging van de rechtbank dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium was dat van een vrijwillige terugkeer heb geen sprake meer kon zijn is op grond van een en ander onjuist.

De rechtbank miskent door zo te overwegen dat van een vrijwillige terugtred sprake wel degelijk kan zijn tot dat beoogde gevolg van het beoogde misdrijf is ingetreden.

[rekwirant] dient mitsdien wel degelijk worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

Het Hof heeft dit namens rekwirant gevoerde verweer verworpen, althans het beroep op vrijwillige terugtred niet aanvaard, door daaraan de volgende overweging te wijden:

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred en heeft daartoe aangevoerd hetgeen is opgenomen in de aan het hof overgelegde pleitnota.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte en zijn mededader zijn, vermomd door een bivakmuts de snackbar binnen gelopen terwijl de verdachte een mes voor zich hield. Zij riepen tegen de eigenaar van de snackbar dat sprake was van een overval en dat hij geld moest geven. De eigenaar van de snackbar begint hierop te schreeuwen en met een flesje frisdrank te zwaaien. De vrouw van de eigenaar hoort het geschreeuw vanuit de keuken, loopt hierop de keuken uit maar gaat bij het zien van de twee verdachten meteen weer terug de keuken in. Terwijl de eigenaar van de snackbar blijft schreeuwen verlaat eerst de verdachte en meteen daarachteraan de medeverdachte de snackbar.

Uit niets anders dan de verklaring van de verdachte zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van de verdachte de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.

Bovenvermelde feiten en omstandigheden maken echter aannemelijk dat de verdachte door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen, de overval niet heeft doorgezet, derhalve omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van de verdachte. Het hof heeft daarbij mee laten wegen dat de verdachte op geen enkele wijze— niet aan de snackbareigenaar en ook niet aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten — kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging teruggekomen was op zijn voornemen om de overval te plegen.

Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake. Het hof verwerpt het verweer.’

Voor de bewezenverklaring van de poging tot afpersing heeft het Hof voorts de volgende bewijsmiddelen gebruikt:

1.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2011, Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 20 februari 2011 liep ik met [medeverdachte] de snackbar binnen, met de bedoeling een overval te plegen. Toen we voor de toonbank stonden, hebben we laten weten dat het een overval was. We hebben allebei geroepen:‘Kassa openen!’en‘Geld, nu!’.

De heer [slachtoffer] stond met een flesje in zijn handen. De heer [slachtoffer] schreeuwde, in het Chinees. Ik kon hem niet verstaan, dus op dat moment wist ik niet wat hij zei.

2.

Een proces-verbaal met nummer 2011008890-17 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 23-311.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

V = vraag verbalisant(en), A = antwoord verdachte

V: Waarom hebben jullie dat mes meegenomen?

A: Voor die overval.

V: Wat wilde je daarmee doen? A: Die mensen bang mee maken.

V: Waar hield je het mes toen je [A] binnen kwam?

A: Ik had hem bij mijn rechterarm. Toen ik binnenkwam heb ik hem met de punt omhoog gestoken in de richting van het plafond. Dit deed ik toen ik voor de toonbank stond.

V: Nog even terug naar het moment dat je voor de toonbank staat, met een mes in je hand. Wat zei je toen?

A:‘Dit is een overval’en [medeverdachte] riep:‘We willen je geld’.

V: Hoe heb je geprobeerd je identiteit te verbergen?

A: Door een muts.

3.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890-1 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 82–86].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik was op 20 februari 2011 in de snackbar [A] te Hilversum aan het werk. Ik zag toen dat er twee mensen binnenkwamen. De eerste man die binnenkwam had een zwarte bivakmuts op waarvan de ogen vrij waren. Hij liep naar de toonbank en toen hij ongeveer een meter voor de toonbank was pakte hij met zijn rechterhand een mes. De man bewoog het mes en zei zoiets als‘kassa, geld’. Ik werd hier bang van. De tweede man had een zwarte bivakmuts op met gaten voor de ogen. Hij liep richting de kassa en pakte toen hij bij de kassa kwam met zijn rechterhand een mes.

Ik had in elke hand een glazen fles frisdrank en ik hief mijn rechterhand met een fles op alsof ik ging gooien. Ik riep toen ook in het Chinees tegen mijn vrouw. Mijn vrouw kwam toen uit de keuken, maar ging meteen weer de keuken in. Ik heb mijn vrouw toen nog een paar keer geroepen. De mannen gingen toen weg.

4.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890-11 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 90–91].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik was op 20 februari 2011 aan het werk in de keuken van snackbar [A]. Ik hoorde mijn man mijn naam roepen.

Ik kwam door de klapdeur de keuken uit en ik zag een man met een bivakmuts in de winkel staan. Deze man had een mes in zijn rechterhand Ik zak dat er nog een andere man was. Ik was heel erg bang dus ik rende de achterdeur uit om hulp te halen.

Het Hof heeft het aannemelijk geacht dat rekwirant de overval niet heeft doorgezet wegens het feit dat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en met een flesje frisdrank zwaaide en wellicht ook omdat de vrouw van de eigenaar de keuken is uitgelopen, nu zij geschreeuw hoorde, maar bij het zien van de twee verdachten meteen weer terug de keuken is ingegaan waardoor rekwirant en zijn medeverdachte mogelijk de angst hadden dat zij hulp zou inschakelen en derhalve door omstandigheden van de wil van rekwirant onafhankelijk. Daarbij heeft het Hof meegewogen dat niet is gebleken dat rekwirant op enig moment — aan de snackbareigenaar, dan wel aan zijn mededader na het verlaten van de snackbar — kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging op zijn voornemen om de overval te plegen was teruggekomen. Ter ondersteuning van de door het Hof aangenomen aannemelijkheid heeft het Hof nog overwogen dat het tegendeel, namelijk dat het zwaartepunt van de beweegredenen van de verdachte om de overval niet door te zetten gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, uit niets anders dan de verklaring van rekwirant zelf kan blijken.

Naar het oordeel van rekwirant heeft het Hof door het verweer te verwerpen op de hiervoor weergegeven wijze (al dan niet in samenhang met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen) onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans is die gedachtegang niet zonder meer begrijpelijk (gemotiveerd).

Indien het Hof (zoals lijkt te volgen uit de aan de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred gewijde overwegingen) heeft geoordeeld dat van buiten komende factoren, die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, aan een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred in de weg staan en/of dat voor een succesvol beroep op vrijwillige terugtred is vereist dat op enige manier (genoegzaam) is gebleken dat de verdachte (voornamelijk) uit gewetenswroeging het feit niet heeft doorgezet en/of dat indien het misdrijf is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van rekwirant geen sprake zou (kunnen) zijn van vrijwillige terugtred, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof (ondanks wat ten aanzien daarvan uit het arrest lijkt te kunnen worden afgeleid) daaraan niet heeft voorbijgezien,,en bij de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer wel is uitgegaan van juiste rechtsopvattingen, dan had het Hof die verwerping, mede gelet op hetgeen door de verdediging in dat opzicht is aangevoerd, nader behoren te motiveren.

A. Onjuiste rechtsopvatting

Het lijkt erop dat het Hof het vrijwillige terugtred-verweer heeft verworpen op de grond dat de geschetste omstandigheden, welke onafhankelijk waren van de wil van rekwirant, aan de weg staan aan een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred.

In zoverre heeft het Hof een verkeerde maatstaf aangelegd en getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Uw College heeft namelijk eerder geoordeeld dat de beantwoording van de vraag of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Uw College voegt daaraan toe dat van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan,1. hetgeen overigens ook de wetgever voor ogen heeft gehad bij de strafbaarstelling van voorbereiding van strafbare feiten.2.

De wetgever geeft aan dat het voor straffeloosheid niet nodig is dat het uitblijven van de poging (of het voltooide misdrijf) alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen het uitblijven mede geëffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan die afloop (bestaande in het uitblijven van delictsvoltooiing). Van buiten komende factoren moeten kortom niet de keus van de verdachte, om met het voorgenomen misdrijf door te gaan, uitsluiten.3.

De door het Hof geschetste omstandigheden, het schreeuwen en zwaaien met een flesje frisdrank door de eigenaar, staan naar het oordeel van rekwirant in casu geenszins in de weg aan een geslaagd beroep vrijwillig terugtred. Zijn keuzemogelijkheid om door te gaan met de overval op de snackbar werd door deze omstandigheden simpelweg niet uitgesloten. Hetzelfde dient overigens te gelden voor de omstandigheid dat de vrouw van de eigenaar de keuken is uitgelopen en bij het zien van rekwirant en zijn medeverdachte meteen weer terug de keuken is ingegaan om hulp in te schakelen. De door het Hof opgeworpen mogelijkheid dat rekwirant en zijn medeverdachte de angst hadden dat zij hulp zou inschakelen blijkt niet. Het Hof heeft in de motivering van de verwerping van het verweer niet vastgesteld dat rekwirant en/of zijn medeverdachte de vrouw van de eigenaar überhaupt hebben gezien. Rekwirant heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 10 oktober 2011 juist verklaard dat hij de heer [slachtoffer] niet kon verstaan en op dat moment dus niet wist wat hij zei. Later zou rekwirant hebben begrepen dat hij naar zijn vrouw riep, maar van het zien van de vrouw of zelfs de wetenschap omtrent haar aanwezigheid (in de keuken) rept rekwirant niet.4. De enkele hypothetische mogelijkheid van angst voor ontdekking van het feit is naar het oordeel van rekwirant onvoldoende om aan te nemen dat hij geen keuzemogelijkheid meer heeft gehad tussen stoppen en doorgaan met de overval (en sluit een (mogelijk) succesvol beroep op vrijwillige terugtred dus niet uit). In het bijzonder was die hypothetische angst in casu niet te vergelijken met de vaststelling dat de verdacht ervan overtuigd was dat hij op het punt stond te worden ontdekt, hetgeen wordt gelijk gesteld aan het reeds ontdekt zijn, hetgeen vervolgens vrijwillig terugtred uitsluit.5.

Voor zover de verwerping van het gevoerde verweer door het Hof kortom is gegrond op de veronderstelling dat het schreeuwen en zwaaien met een flesje frisdrank en/of de mogelijke angst dat hulp zou worden ingeschakeld een succesvol beroep op vrijwillige terugtred reeds uitsloten, is de verwerping van het verweer gegrond op een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts heeft het Hof laten meewegen dat de verdachte op geen enkele wijze — niet aan de snackbareigenaar en ook niet aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten — kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging teruggekomen was op zijn voornemen om de overval te plegen en heeft het Hof daarvoor overwogen dat uit niets anders dan de verklaring van rekwirant zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van de verdachte de overval niet door te zetten gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Voor zover het Hof hiermee de maatstaf heeft aangelegd dat voor een succesvol beroep op vrijwillige terugtred in ieder geval is vereist dat op enige manier (genoegzaam) is gebleken dat de verdachte (voornamelijk) uit gewetenswroeging het feit niet heeft doorgezet, of dat die gewetenswroeging in ieder geval (een voornaam) onderdeel is geweest van zijn wilsbesluit om het feit niet door te zetten, getuigt dat oordeel eveneens een onjuiste rechtsopvatting. Het blijken van gewetenswroeging, of welk motief dan ook, is een vereiste dat wet noch jurisprudentie stellen aan vrijwillige terugtred. Zo ook Pelser in Tekst en Commentaar Strafrecht, 8e druk, aantekening 4a bij art. 46b (onder het kopje ‘Motief irrelevant’):

‘Voor vrijwillig terugtreden is, zolang het maar om een ‘cause interne’ (zie aant. 4b) gaat, het motief niet van belang. Het mag heel edel zijn (de misdadiger komt, denkend aan zijn oude moeder, wenend, tot inkeer en houdt op met de uitvoering), maar het kan ook angst voor ontdekking of angst voor straf zijn.’6.

Tot slot is rekwirant van oordeel dat in ieder geval de laatste zin uit de overweging van het Hof ter verwerping van het vrijwillige terugtred- verweer, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans minstgenomen maakt dat de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is verworpen. Het Hof overweegt daar:

‘Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake. Het hof verwerpt het verweer.’

Indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van rekwirant zou, indien het Hof van de juiste rechtsopvatting was uitgegaan, juist wel sprake (kunnen) zijn geweest van vrijwillige terugtred.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof het namens rekwirant aangevoerde beroep op vrijwillige terugtred op rechtens onjuiste gronden heeft verworpen, althans die verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

B. Ontoereikend gemotiveerd

Indien het Hof niet is uitgegaan van (een) onjuiste rechtsopvatting(en) en het Hof er dus wél van is uitgegaan dat van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan, dat voor een succesvol beroep op vrijwillige terugtred niet is vereist dat op enige manier (genoegzaam) is gebleken dat de verdachte (voornamelijk) uit gewetenswroeging het feit niet heeft doorgezet en dat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van rekwirant juist wel sprake zou (kunnen) zijn geweest van vrijwillige terugtred, en uw College van oordeel is dat dat voldoende blijkt uit de overwegingen van het Hof, is rekwirant van mening dat de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in casu desondanks ontoereikend is gemotiveerd.

In het bijzonder is het oordeel van het Hof, dat aannemelijk is dat rekwirant door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen de overval niet heeft doorgezet en dat daarom geen sprake is geweest van vrijwillige terugtred, mede gezien hetgeen namens rekwirant ter ondersteuning van het tegendeel is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk.

In het algemeen kan worden gesteld dat, indien is gebleken dat een door een verdachte voorgenomen misdrijf niet is voltooid en door of namens die verdachte wordt aangevoerd dat dit misdrijf wegens omstandigheden van zijn wil afhankelijk niet is voltooid, maar er eveneens aanwijzingen zijn dat van buitenaf komende factoren hieraan hebben bijgedragen, de rechter de afweging zal moeten maken of die niet-voltooiing redelijkerwijs kan worden toegerekend aan die van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden. Volgens De Hullu gaat het in die situatie aldus om een causaliteitsvraag,7. hetgeen eveneens zou kunnen worden afgeleid uit de MvT bij de strafbaarstelling van de voorbereiding van strafbare feiten.

De wetgever heeft namelijk overwogen dat omstandigheden extern aan de wilsbepaling van de verdachte het uitblijven van het misdrijf mede geëffectueerd mogen hebben, mits de dader maar bijdroeg aan die afloop.8. Voor de inwerkingtreding van art. 46b Sr was dit overigens ook de wijze waarop het ontbreken van vrijwillige terugtred, destijds bestanddeel van de poging, bewezen kon worden verklaard. Zo stellen Van Bemmelen en Van Veen (over de situatie van voor de inwerkingtreding van art, 46b Sr):

‘Als er een omstandigheid geconstateerd kan worden, die onafhankelijk van de wil van de dader de voltooiing heeft verhinderd, mag worden aangenomen dat er van vrijwillig terugtreden geen sprake is geweest. Beroept de dader zich desalniettemin op zijn vrijwillig terugtreden, dan dient onderzocht te worden of de door hem aangevoerde feiten aannemelijk zijn en of daaruit de conclusie moet volgen dat hij toch zelf de voltooiing heeft verhinderd.’9.

Van een dergelijke, zoals hierboven beschreven, afweging (b)lijkt het Hof niet te zijn uitgegaan. Ter verwerping van het namens rekwirant gevoerde verweer heeft het Hof slechts aannemelijk geacht, kort gezegd, dat rekwirant door het schreeuwen van de eigenaar en het zwaaien met een flesje frisdrank en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen, de overval niet heeft doorgezet. Zoals echter onder deelklacht A reeds uiteengezet is en bovendien door uw College steeds is vooropgesteld, staan van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet werd voltooid niet per definitie in de weg aan vrijwillige terugtred.10. Het Hof heeft niet nader gemotiveerd waarom de geschetste, van buitenaf komende, feiten en omstandigheden in casu wél aan een succesvol beroep op vrijwillige terugtred van rekwirant in de weg zouden (moeten) staan en het wegrennen uit de snackbar dus niet kan worden beschouwd als een vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr. Reeds dit verzuim maakt de (motivering van de) verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd).

Dit klemt te meer nu namens rekwirant uitdrukkelijk is aangevoerd dat van buitenaf komende factoren, die er mede toe geleid hebben dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan. En, feitelijk ingekleurd, dat rekwirant zowel tijdens zijn eerste verhoor, maar ook ten overstaan van de rechter-commissaris en bovendien ter terechtzitting in hoger beroep op 10 oktober 2011 heeft aangegeven dat de man in de snackbar begon te schreeuwen en met een flesje AA-drink begon te zwaaien en dat rekwirant zag dat hij heel erg bang was, waarna er bij hem een knop omging. Namens rekwirant is uitdrukkelijk verwezen naar zijn verklaring, waarin hij stelt zichzelf te hebben afgevraagd: ‘Waar ben ik nou mee bezig?’. Bovendien is namens rekwirant aangevoerd dat de niet-voltooiing van het misdrijf niet is te wijten geweest aan angst voor de eigenaar van de snackbar en is betoogd dat rekwirant wist dat hij te maken had met een zwakbegaafde persoon (een relatief makkelijke prooi) en dus niet erg onder de indruk was van het schreeuwen en het zwaaien met het flesje frisdrank. De enkele constatering van het Hof dat aannemelijk werd geacht dat rekwirant door het schreeuwen van de eigenaar en het zwaaien met een flesje frisdrank en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen, de overval niet heeft doorgezet, volstond gelet op hetgeen door en namens rekwirant werd aangevoerd dan ook niet, althans niet zonder meer.

Het Hof heeft de genoemde aannemelijkheid voorts nog getracht te onderbouwen door het feit dat rekwirant niet alleen door de reactie van de snackbareigenaar, maar mogelijk ook door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen de overval niet heeft doorgezet. Niet vastgesteld is echter dat rekwirant en/of zijn medeverdachte de vrouw van de eigenaar überhaupt hebben gezien, noch dat zij wisten of in het bijzonder de angst hadden dat zij hulp zou inschakelen. Derhalve is deze hypothetische angst niet te kwalificeren als een van buitenaf komende factor op grond waarvan (mede) het voorgenomen delict niet is voltooid. Deze niet vastgestelde omstandigheid kan derhalve de aannemelijkheid dat rekwirant ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van zijn wil het misdrijf niet heeft voltooid, niet dragen, noch kan die niet vastgestelde omstandigheid aan die aannemelijkheid bijdragen. In ieder geval is het meewegen van deze omstandigheid, zoals het Hof heeft gedaan, bij het aannemelijk achten dat rekwirant het voorgenomen misdrijf door van buitenaf komende factoren niet heeft doorgezet, niet zonder meer begrijpelijk.

Zoals reeds gesteld is namens rekwirant aangevoerd dat blijkens zijn verklaringen zijn beweegredenen om de overval niet door te zetten (in ieder geval ook) waren gelegen in omstandigheden van zijn wil afhankelijk. Het Hof heeft daarover in de — het verweer verwerpende — overweging opgemerkt dat uit niets anders dan de verklaring van rekwirant zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van rekwirant om de overval niet door te zetten gelegen was in omstandigheden van de wil van rekwirant afhankelijk. Met deze overweging heeft het Hof echter geen enkel inzicht gegeven in de gedachtegang omtrent de verklaring(en) van rekwirant.11. Hiermee is de overweging met betrekking tot de verklaringen van rekwirant verstoken gebleven van welk waardeoordeel dan ook. In het bijzonder heeft het Hof niet vastgesteld of de verklaring van rekwirant geloofwaardig of ongeloofwaardig moest worden geacht en aldus of die verklaring wel of niet is meegewogen in de afweging of de niet-voltooiing van het delict redelijkerwijs kon worden toegerekend aan de wil van rekwirant afhankelijke omstandigheden. Ook dat doet af aan de begrijpelijkheid van de motivering van de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer.

In het algemeen kan overigens niet worden gezegd dat een verklaring van een verdachte, dat hij het door hem voorgenomen misdrijf niet heeft voltooid wegens omstandigheden van zijn wil afhankelijk, steun dient te vinden in andere feiten of omstandigheden. Door rekwirant wordt daarbij verwezen naar een arrest van uw College van 19 december 2006, NJ 2007, 29, waarin in de daaraan ten grondslag liggende uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden was vastgesteld dat een eventuele vrijwillige terugtred enkel en alleen kon worden opgemaakt uit de verklaring van de verdachte. Om die reden oordeelde het Hof dat er te weinig informatie beschikbaar was om uit te kunnen sluiten dat het delict niet was voltooid doordat de verdachte vrijwillig was teruggetreden. Uw College achtte het oordeel van het Hof, dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf was gelegen in de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden, niet onbegrijpelijk, waaruit in ieder geval kan worden afgeleid dat er naast een verklaring van verdachte niet per definitie meer nodig is om een beroep op vrijwillige terugtred te honoreren. De enkele overweging van het Hof dat uit niets anders dan de verklaring van rekwirant zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van rekwirant om de overval niet door te zetten gelegen was in omstandigheden van zijn wil afhankelijk, zonder aan die verklaring verder een waardeoordeel te verbinden, is in die zin reeds niet zonder meer begrijpelijk.

Dat klemt te meer nu namens rekwirant is betoogd dat het schreeuwen van de snackbareigenaar en het zwaaien met het frisdrankflesje bij rekwirant geen angst hebben opgewekt en rekwirant dus niet wegens angst voor de snackbareigenaar de overval niet heeft doorgezet. Hiertoe is aangevoerd dat rekwirant wist dat hij te maken had met een zwakbegaafd persoon en niet erg onder de indruk was van het schreeuwen en het zwaaien met het frisdrankflesje, waarbij namens rekwirant steun is gezocht in de verklaring van zijn medeverdachte [medeverdachte] die heeft verklaard dat hij niet is weggegaan door de gedragingen van de snackbareigenaar, maar omdat rekwirant ineens wegrende. Bovendien heeft de raadman van rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep onder meer verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 16 september 2009, LJN BJ7666 en een uitspraak van de Rechtbank Roermond van 29 juli 2010, LJN BN2819, waarbij de raadsman heeft opgemerkt dat aan de verklaring van de verdachte in die zaken telkens doorslaggevende betekenis werd toegedicht.

Wél blijkt uit de overweging van het Hof dat is meegewogen dat rekwirant op geen enkele wijze — niet aan de snackbareigenaar en ook niet aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten — kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging teruggekomen was op zijn voornemen om de overval te plegen.

Zoals onder deelklacht A reeds gesteld, is het blijken van gewetenswroeging een vereiste dat wet noch jurisprudentie stellen aan een het aannemen van vrijwillige terugtred. Zeker in verband met het voorgaande, namelijk de onduidelijke overweging van het Hof over de verklaring van rekwirant, is niet zonder meer begrijpelijk dat het niet blijken van een uiting van gewetenswroeging nu juist wel is meegewogen bij de afweging of rekwirant het door hem voorgenomen misdrijf niet heeft voltooid ten gevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk.

Het Hof heeft aan de gewraakte overweging de conclusie verbonden dat het namens rekwirant gevoerde verweer diende te worden verworpen, omdat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van rekwirant (sic) en van vrijwillige terugtred naar het oordeel van het Hof dus geen sprake was. Deze laatste motivering kan de verwerping van het verweer echter niet dragen. Zoals onder deelklacht A reeds uiteengezet, zou als gevolg van de conclusie dat een misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden afhankelijk van de wil van een verdachte juist het aannemen van vrijwillige terugtred moeten volgen. Echter ook indien de conclusie van het Hof zo zou moeten worden gelezen dat er geen sprake is geweest van het geval waarin het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, waardoor van vrijwillige terugtred niet kan worden gesproken, had het Hof gezien al hetgeen onder deelklacht B namens rekwirant is overwogen dit oordeel nader dienen te motiveren.

Gelet op al het bovenstaande kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

II. Schending van de artt. 77x en 77z, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en in strijd met (de bedoeling van de wetgever t.a.v.) de artt. 77x en 77z de aan de bijzondere voorwaarde verbonden proeftijd (kennelijk) bepaald op twee jaren. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de duur van de werking van een bijzondere voorwaarde in jeugdstrafzaken maximaal zes maanden bedraagt.

Toelichting

Het dictum van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak luidt — voor zover hier van belang —:

‘Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling te geven aanwijzingen, zolang deze instelling dat nodig acht, ook indien dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.’

Met betrekking tot de door het Hof aan rekwirant opgelegde bijzondere voorwaarde moet worden vastgesteld dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met betrekking tot die bijzondere voorwaarde ook de door het Hof aan de algemene voorwaarde verbonden proeftijd van twee jaren kan gelden. Uit de wetsgeschiedenis behorend bij de wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht met het oog op verruiming van de mogelijkheden tot gedragsbeïnvloeding van jeugdigen12. volgt dat de wetgever van oordeel is dat in jeugdstrafzaken de proeftijd verbonden aan een bijzondere voorwaarde (in beginsel) niet langer dient te duren dan zes maanden.13. Dat is af te leiden uit het navolgende citaat:

‘Niettemin zijn — gelet op het proportionaliteitsbeginsel — ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling.’

Het Hof heeft de proeftijd verbonden aan de bijzondere voorwaarde dus ten onrechte niet (ex art. 77x of 77z Sr) bepaald op (maximaal) zes maanden, althans is het kennelijke oordeel van het Hof dat ook ten aanzien van de bijzondere voorwaarde een proeftijd van twee jaren kan worden gehanteerd, gelet op wat daarover wordt gezegd in de eerdergenoemde wetsgeschiedenis, niet zonder meer begrijpelijk. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 20 december 2011 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 5 september 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.