HR, 12-07-2011, nr. 10/01393

HR, 12-07-2011, nr. 10/01393

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑07‑2011

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 maart 2010 verdachte ten aanzien van het onder 2 en 5 bewezenverklaarde ‘Medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid’; ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde ‘Feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ en ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde ‘Medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma ‘Seks en Grenzen’ inhoudt. Tevens heeft het Hof bepaald dat de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht op de eventuele tenuitvoerlegging van de aan verdachte opgelegde jeugddetentie. Daarnaast heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.

4.

Het middel — dat uiteen valt in 5 onderdelen — klaagt over de (motivering) van de aan verdachte opgelegde straf, meer specifiek over de bijzondere voorwaarde die is verbonden aan de aan verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.

5.

Diezelfde bijzondere voorwaarde was in eerste aanleg ook al aan verdachte opgelegd. De Rechtbank had verdachte terzake van meermalen (medeplegen van) feitelijke aanranding van de eerbaarheid en een poging daartoe, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 42 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zou gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Handen Thuis zou inhouden.

6.

Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte — die overigens een bekennende verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de feiten die aan hem onder 2 tot en met 5 ten laste zijn gelegd — verklaard dat hij en zijn ouders ‘niet zo veel voelen voor de behandeling Handen Thuis.’1. Op diezelfde zitting in hoger beroep is getuige-deskundige A. Jacobs gehoord. A. Jacobs is jeugdreclasseringswerker. Met betrekking tot de behandelmogelijkheden van verdachte heeft A. Jacobs het volgende verklaard:

‘Ik onderschrijf het advies van de psycholoog dat behandeling belangrijk is om herhaling te voorkomen. We hebben de mogelijkheden bekeken en zijn van oordeel dat het programma Seks en Grenzen, dat voorheen genaamd was Handen Thuis, de beste optie is. We hebben ook naar alternatieven gekeken zoals tools-for-you, sociale vaardigheidstraining, leerstraffen en multisysteemtherapie. Voor al deze opties geldt dat ze niet goed aansluiten bij hetgeen naar onze overtuiging noodzakelijk is voor verdachte. Dit heeft in het bijzonder te maken met de verstandelijke beperking van zowel verdachte als zijn ouders. Het behandelprogramma Seks en Grenzen is later van start gegaan en heeft daarnaast een aantal aanpassingen ondergaan om het beter uitvoerbaar te maken voor deelnemers met een baan. Er wordt nu één dag per week behandeling gegeven, in plaats van twee dagen. Daardoor duurt het nu wel langer, namelijk anderhalf jaar, in plaats van één jaar. De verdachte neemt op dit moment geen deel aan het programma. Hij heeft wel een intakegesprek gehad en is door ons geschikt bevonden. Op grond van de diagnostiek die wij hebben gedaan, zijn wij tot het oordeel gekomen dat de kans op herhaling bij verdachte op de lange termijn hoog is. De verdachte heeft een verstandelijke beperking, hij heeft geen remming op zijn gedrag en is niet goed in staat de emoties van anderen in te voelen. Daar moet hij in getraind worden. Ik ben van oordeel dat een nieuw, mogelijk erger, seksueel delict niet ondenkbaar is bij iemand die niet het besef heeft dat hetgeen hij heeft gedaan fout is. (…).’

7.

Met betrekking tot de op te leggen straf voerde de advocaat-generaal — mede naar aanleiding van het advies om verdachte te laten deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen — het volgende aan:

‘Verdachte heeft 12 dagen detentie achter de rug. Wat mij betreft hoeft hij niet terug naar de jeugdgevangenis. Verdachte heeft een aantal keren aan de billen van kleine meisjes gezeten. Die zijn daar erg van geschrokken. Verdachte is een boom van een kerel. We hebben het hier desalniettemin over een relatief milde vorm van ontucht. De moeder van verdachte is ervan overtuigd dat het niet meer zal gebeuren. Daar staat tegenover dat verdachte is onderzocht door een psycholoog en dat deze behandeling adviseert. Ook de ter terechtzitting aanwezige getuige-deskundige mevrouw Jacobs vindt dit het beste. Er wordt veel in verdachte geïnvesteerd om te voorkomen dat het erger wordt. Ter terechtzitting heeft mevrouw Jacobs verklaard dat zij alle behandelmogelijkheden heeft onderzocht, maar dat het behandelprogramma Seks en Grenzen het meest geschikt is. Deze behandeling is nu ook wat minder zwaar geworden door de nieuwe opzet. Ik ben van oordeel dat verdachte deze behandeling moet ondergaan.’

8.

De advocaat-generaal heeft vervolgens gevorderd dat verdachte zou worden veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 12 dagen, met aftrek van voorarrest,2. alsmede tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 60 uren, met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma ‘Seks en Grenzen’ (voorheen dus genaamd: ‘Handen Thuis’).

9.

Naar aanleiding van deze vordering heeft de raadsman van verdachte ter zitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht:

‘Wat betreft de strafmaat voor de andere feiten3. merk ik het volgende op. Mijn cliënt is ‘first offender’. Hij heeft in een korte periode een aantal malen een meisje in de bil geknepen. Ik ben van oordeel dat het hier gaat om een relatief licht zedendelict. Ik vind 12 dagen cel hiervoor al een forse straf. Normaal zou een taakstraf worden opgelegd of in sommige gevallen een geldboete. Hier gaat het om jonge meisjes, maar ook mijn cliënt is een minderjarige jongen. Ik denk dat mijn cliënt, als hij niet zwakbegaafd was geweest, een sociale vaardigheidstraining of een leerstraf van 30 uur zou hebben gekregen. De William Schrikker Jeugdreclassering stelt dat een leerstraf niet mogelijk is omdat de vaardigheden dan niet beklijven. Het enige alternatief dat ze bieden is gelijk een therapie van één tot twee jaar, oftewel 600 tot 800 uur. Dit is ondoenlijk voor een jongen die per week vier dagen werkt en één dag naar school gaat. Ik vind dat er iets niet klopt in het therapieaanbod. Ik zie ook geen onderbouwing voor de keuze van dit behandelprogramma, anders dan dat de andere opties niet geschikt zijn. De stelling van de deskundige ter terechtzitting dat er sprake is van een hoog recidiverisico vind ik onvoldoende onderbouwd. Op pagina 22 van de pro justitia rapportage wordt geconcludeerd dat recidive op de lange termijn niet is uit te sluiten. Die kwalificatie is de lichtste vorm van risicotaxatie. We weten niet of mijn cliënt het nogmaals zal doen, dat weten we van niemand. Mijn cliënt heeft al een jaar geen delicten gepleegd. Hij is zo erg geschrokken van de 12 nachten in een politiecel, dat hij heeft geleerd dat hij dit niet meer mag doen. Tot slot merk ik nog op dat de behandeling in totaal 2,5 jaar duurt. Anderhalf jaar intensief en daarna nog een jaar om de twee weken een dagdeel. De wet staat het verplicht opleggen van deze behandeling niet toe, omdat deze boven de maximale duur van de proeftijd uitgaat.’

10.

Het Hof heeft verdachte vervolgens, als gezegd, (desalniettemin) veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen inhoudt. De motivering van die straf luidt als volgt:

‘Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet het volgende.

Verdachte heeft in een korte periode een aantal meisjes in hun bil(len) geknepen. In drie gevallen volgde hij de meisjes op de fiets, al dan niet samen met een andere jongen, [betrokkene 1]. Verdachte kneep de meisjes vervolgens onder het fietsen en/of nadat ze waren gestopt in hun billen. [Slachtoffer 1] werd door verdachte en [betrokkene 1] zelfs tot stoppen gedwongen. Vervolgens werd ze in haar billen geknepen, terwijl aan beide zijden één van de jongens stond. Zij werd geknepen ondanks haar uitdrukkelijke uitlating dat ze dat niet wilde en dat ze moesten ophouden. Verdachte voegde haar bovendien toe dat hij haar iets zou doen als zij het tegen iemand zou vertellen. In de andere twee gevallen waren de slachtoffers in een brandgang achter hun huis gestopt bij de schuurdeur om deze te openen en naar binnen te gaan, toen verdachte samen met [betrokkene 1] langsfietste en hen onverhoeds in de billen kneep.

Met uitzondering van [slachtoffer 5], die ten tijde van het gebeuren 18 jaar was, hadden de slachtoffers ten tijde van de ten laste gelegde gebeurtenissen een leeftijd tussen de 9 en 12 jaar. Ze waren dus een stuk jonger dan verdachte en reeds daarom al minder weerbaar. Daar komt bij dat verdachte een fors postuur heeft en bovendien in een aantal gevallen samen met een ander handelde. Verdachte heeft de meisjes angst ingeboezemd en misbruik gemaakt van zijn (fysieke) overwicht en hun kwetsbaarheid. Verdachte heeft met zijn handelswijze de persoonlijke grenzen van de slachtoffers overschreden en hun lichamelijke integriteit geschonden. Uit de verklaringen van de slachtoffers blijkt dat zij erg zijn geschrokken van het gedrag van verdachte. Het achtervolgd worden door verdachte of zelfs door twee jongens en het geknepen worden in hun billen, maakte hen bang, verdrietig en boos. Verdachte heeft geen aandacht gehad voor deze negatieve gevolgen voor zijn slachtoffers. Hij heeft verklaard dat [betrokkene 1] en andere jongens hem opstookten om de meisjes te knijpen, maar ook dat hij een zenuwachtig gevoel kreeg en begon te zweten als hij een meisje zag fietsen. Dit gevoel ging weg als hij het meisje had aangeraakt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte er weliswaar blijk van gegeven spijt te hebben van zijn daden, maar naar het oordeel van het hof lijkt zijn spijt vooral te zijn gericht op de negatieve gevolgen die zijn daden voor hemzelf hebben gehad en niet op de gevolgen voor de slachtoffers.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op volgende.

De psycholoog drs. A. Laurijssen-Timmers heeft in het kader van een pro justitia rapportage d.d. 25 augustus 2009 een psychologisch onderzoek ingesteld naar de persoon van verdachte. Zij concludeert dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens (stoornis in de impulsbeheersing) en van een gebrekkige ontwikkeling in de zin van beperkte cognitieve vermogens (zwakbegaafdheid). Als gevolg hiervan heeft hij een beperkt beoordelingsvermogen en een beperkt inzicht in zijn eigen functioneren. Hij is in verminderde mate in staat zijn wil te bepalen, waardoor de delicten hem verminderd kunnen worden toegerekend. De psycholoog schat de kans op recidive op korte termijn in als laag, maar sluit recidive op lange termijn niet uit. Ter voorkoming hiervan en om scheefgroei in zijn ontwikkeling te voorkomen oordeelt zij dat behandeling nodig is, bijvoorbeeld bij een forensische poliklinische behandelafdeling voor jongeren of jongvolwassenen. Het behandelprogramma Handen Thuis is volgens de psycholoog op dit moment het meest geïndiceerd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft A. Jacobs, de jeugdreclasseringswerker van verdachte, medegedeeld dat het behandelprogramma Handen Thuis een aantal aanpassingen heeft ondergaan om het beter uitvoerbaar te maken voor deelnemers met een baan en dat het thans is genaamd Seks en Grenzen. Ze heeft de conclusie van de psycholoog onderschreven dat deelname aan dit behandelprogramma nodig is om herhaling van delicten door verdachte te voorkomen. Hiertoe heeft ze onder meer gewezen op de persoon van de verdachte en zijn beperkte verstandelijke vermogens, alsmede op de onmacht van de ouders van verdachte om hem op het gebied van zijn seksuele en sociale ontwikkeling te ondersteunen.

Het hof neemt de conclusie van de psycholoog omtrent de toerekeningsvatbaarheid van verdachte over en maakt die tot de hare. Tevens is het hof van oordeel, dat, ter voorkoming van recidive en ter ondersteuning van de sociale en seksuele ontwikkeling van verdachte, het noodzakelijk is. dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen.

Tenslotte zal het hof rekening houden met het uittreksel uit het documentatieregister betreffende verdachte d.d. 2 februari 2010 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest.

Het hof zal verdachte derhalve een geheel voorwaardelijke straf opleggen en daaraan de bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder het toezicht zal stellen van de William Schrikker Jeugdreclassering te Diemen en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis) inhoudt. Anders dan de advocaatgeneraal en de verdediging acht het hof een voorwaardelijk op te leggen jeugddetentie van een aanzienlijke duur hiertoe het meest passend en geboden.

Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.’

11.

En over deze strafmotivering wordt dus in cassatie geklaagd. Bij de bespreking van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de opgelegde straf — gelet op de bewezenverklaarde feiten — verbazing wekt of als de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende moet worden beschouwd.

12.

Het middel valt, als gezegd, uiteen in vijf onderdelen. De klacht vervat in het eerste middelonderdeel komt hierop neer dat het Hof aan de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf een bijzondere voorwaarde zou hebben verbonden die langer duurt dan de vastgestelde proeftijd van twee jaar. Volgens het middel beslaat de duur van het behandelprogramma Seks en Grenzen tweeëneenhalf jaar. Wat hier ook van zij; het Hof heeft bepaald dat verdachte zich gedurende de proeftijd aan de bijzondere voorwaarde moet houden. En omdat de proeftijd is vastgesteld op twee jaar, zal de verdachte dus nooit langer dan twee jaar aan een eventueel behandelprogramma hoeven deel te nemen. Dit betekent dat de eerste klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

13.

De overige 4 middelonderdelen klagen over de onbegrijpelijkheid van de door het Hof gegeven strafmotivering. Volgens de middelonderdelen 2 en 3 zou het Hof onvoldoende hebben gereageerd op het namens verdachte gevoerde (strafmaat)verweer en zou de aan verdachte opgelegde straf bovendien verbazing wekken. De middelonderdelen 4 en 5 betogen kort samengevat dat de door het Hof gestelde bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 77z Sr in strijd is met het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen.4. Middelonderdeel 5, dat aanvoert dat de in art. 3 van het Besluit genoemde gedragsinterventies dienen te zijn erkend of voorlopig erkend door een door de Minister van Justitie aan te wijzen commissie van gedragswetenschappers en dat het behandelprogramma Seks en Grenzen een niet als zodanig erkende gedragsinterventie is, faalt, omdat art. 3 lid 3 van het Besluit (waarin dit vereiste wordt genoemd) nog niet in werking is getreden. Resteren de middelonderdelen 2, 3 en 4, die ik hierna gezamenlijk zal bespreken.

14.

Als de rechter ten aanzien van een bepaalde sanctie bepaalt dat deze vooralsnog niet ten uitvoer gelegd behoeft te worden, dan wordt de veroordeelde gedurende de proeftijd onderworpen aan een algemene en eventuele bijzondere voorwaarden. Dit staat in art. 77z Sr. Worden die voorwaarden niet nageleefd, dan kan alsnog een last tot tenuitvoerlegging worden gegeven. In het op art. 77z Sr gebaseerde Besluit gedragsbeïnvloeding zijn de bijzondere voorwaarden die de rechter aan een voorwaardelijke veroordeling kan verbinden nader uitgewerkt.5. De bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling moeten worden onderscheiden van de in art. 77w Sr bedoelde maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze gedragsbeïnvloedende maatregel is per 1 februari 2008 ingevoerd en kan worden opgelegd voor een termijn van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar.6. De oplegging is daarbij aan specifieke voorwaarden gebonden en met aanvullende waarborgen omkleed.7. Aldus is de maatregel qua zwaarte gepositioneerd tussen de voorwaardelijke veroordeling met bijzondere voorwaarden en de taakstraf enerzijds en de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen anderzijds.8. Over de duur en zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling wordt in de Nota van Toelichting bij het Besluit gedragsbeïnvloeding — waarnaar ook middelonderdeel 4 verwijst — het volgende opgemerkt:

‘De duur en de zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling zijn aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase van de voorlopige hechtenis. De voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Niettemin zijn — gelet op het proportionaliteitsbeginsel — ook bij de voorwaardelijke veroordeling de duur en de zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. De voorwaarden moeten in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke interventie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel, dan in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Tegen deze achtergrond dient ook de beperking van een leerproject tot een duur van 120 uren (eerste lid, onderdeel 3) te worden gezien. Indien een leerproject van een langere duur zou worden overwogen, kan aan de jeugdige ook — zelfstandig — een taakstraf worden opgelegd, die ingevolge artikel 77m, vierde lid Sr ten hoogste 200 uren kan duren. Ook kan in dit verband worden gewezen op de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze heeft een duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht, brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze voorgestelde maatregel (lees: de maatregel als bedoeld in art. 77w Sr; toevoeging A-G) in plaats van bij de voorwaardelijke veroordeling. Dit kan anders zijn wanneer het gaat om behandelingen die weliswaar een beperkte duur hebben, maar over een langere periode worden toegepast, bijvoorbeeld vanwege zogenaamde terugkombijeenkomsten. In zulke gevallen kan het in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit aanvaardbaar zijn om de interventie toch toe te passen in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling.’9.

15.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het gaat hier om een (jeugdige) verdachte — ten tijde van de gepleegde feiten was verdachte 17 jaar oud — die in de billen van vijf jonge meisjes10. heeft geknepen. Hiervoor heeft hij een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden opgelegd gekregen. Aan die voorwaardelijke jeugddetentie heeft het Hof de bijzondere voorwaarde verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd zal stellen onder het toezicht van de William Schrikker Jeugdreclassering. Verdachte zal zich moeten gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de Jeugdreclassering, hetgeen ook kan betekenen dat verdachte deelneemt aan het behandelprogramma Seks en Grenzen. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat dat — door de psycholoog en de jeugdreclasseringsmedewerker geadviseerde — behandelprogramma bestaat uit een behandeling van één dag per week gedurende anderhalf jaar.11.

16.

Het middel voert mijns inziens — mede gelet op het gevoerde verweer — terecht aan dat de door het Hof gegeven strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk is. Het gaat daarbij om een driedubbele proportionaliteitseis. In de eerste plaats is het onderscheid in het geding dat de wetgever qua duur en zwaarte voor ogen stond tussen de gedragsbeïnvloedende maatregel (als bedoeld in art. 77w Sr) enerzijds en de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling (als bedoeld in art. 77z Sr) anderzijds. Het behoeft gelet op dat onderscheid nadere verklaring waarom het Hof heeft gemeend dat de onderhavige behandeling, die langer dan een jaar zou duren en volgens de raadsman 600 tot 800 uur in beslag zou nemen12., in het kader van art. 77z Sr kan worden gerealiseerd. Ik merk daarbij op dat het Hof de duur en de zwaarte van de bijzondere voorwaarde in zijn arrest niet nader heeft ingeperkt. Ik voeg daaraan toe dat de bijzondere voorwaarden en waarborgen die in het kader van de toepassing van art. 77w Sr gelden, niet mogen worden omzeild door de daarin geregelde maatregel te gieten in de vorm van een bijzondere voorwaarde.

17.

Het gaat in de tweede plaats om de verhouding tussen de ernst en de grootte van het recidiverisico enerzijds en de duur en de zwaarte van de behandeling anderzijds. In zijn strafmotivering heeft het Hof verwezen naar de rapportage van de psycholoog, drs. A. Laurijssen-Timmers. Zij schatte de kans op recidive op korte termijn in als laag, maar sloot recidive op lange termijn niet uit. De vraag is of dat recidiverisico de noodzakelijk geachte behandeling kan rechtvaardigen. Staan de duur en de zwaarte van die behandeling in redelijke verhouding tot het risico dat de verdachte in de mogelijk verre toekomst nog eens de fout in gaat? Het kennelijke oordeel van het Hof dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, behoeft nadere motivering, zeker nu de verdachte niet met die behandeling instemde.

18.

Ik wijs in dit verband nogmaals op art. 77w Sr. Volgens het eerste lid van dat artikel kan de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige slechts worden opgelegd ‘indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen hiertoe aanleiding geven’. Het recidiverisico wordt hier nader gespecificeerd. De ‘aanleiding’ moet zijn gelegen in de bijzondere ernst of de veelvuldigheid van de strafbare feiten die de verdachte heeft gepleegd. Als die aanleiding er niet is, kan de maatregel niet worden opgelegd, ook niet als het plegen van veel ernstiger feiten in de toekomst niet is uitgesloten. Diezelfde proportionaliteitseis heeft te gelden bij de oplegging van bijzondere voorwaarden op basis van art. 77z Sr. Dat past bij de verhouding tussen de beide artikelen zoals de wetgever die zag. In het kader van de oplegging van een bijzondere voorwaarde hoeven geen wettelijke eisen aan het recidiverisico te worden gesteld omdat een dergelijke voorwaarde minder ingrijpend is. Het uitgangspunt bij art. 77z Sr is dus eveneens dat de ingrijpendheid van de interventie in redelijke verhouding moet staan tot het gevaar voor recidive.

19.

Het gaat in de derde plaats om de verhouding tussen de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de strafoplegging. Het behoeft in het licht van én de door de Rechtbank opgelegde straf (na aftrek voorarrest resteerde 30 dagen jeugddetentie voorwaardelijk) én de door de advocaat-generaal gevorderde voorwaardelijke werkstraf van 60 uren én hetgeen door de verdediging is aangevoerd, waarom het Hof heeft gemeend een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden te moeten opleggen. Het Hof overweegt niet dat de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht doen aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Het Hof overweegt, direct nadat de op te leggen bijzondere voorwaarde is omschreven, dat het ‘anders dan de advocaat-generaal en de verdediging’ een voorwaardelijke jeugddetentie van aanzienlijke duur ‘hiertoe’ het meest passend en geboden acht. Het heeft er daarmee veel van weg dat de verklaring voor het grote verschil gelegen is, niet in een andere waardering van de ernst van de feiten en de schuld van de verdachte, maar enkel in de wens van het Hof om te voorzien in een passende stok achter de deur teneinde de noodzakelijk geachte behandeling te realiseren. Het bezwaar daarvan is dat de ernst van het bewezenverklaarde als bovengrens voor hetgeen in het kader van een voorwaardelijke veroordeling aan oplegging van bijzondere voorwaarden toelaatbaar is, in vergaande mate wordt losgelaten. Die bijzondere voorwaarden dreigen daarmee zelf disproportioneel te worden.

20.

En daarmee zijn we wederom aanbeland bij art. 77w Sr. Als voor de daarin bedoelde maatregel geldt dat ‘de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen’ daartoe aanleiding moet geven, dan geldt ook in het kader van art. 77z Sr, dat als gezegd door dezelfde proportionaliteitsgedachte wordt beheerst, dat de gedragsinterventie in redelijke verhouding moet staan tot de feiten die zijn gepleegd.

21.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het middel slaagt.

22.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Strafoplegging. Wet gedragsbeïnvloeding jeugdigen en art. 77w Sr. Gelet op de wetsgeschiedenis bij de Wet gedragsbeïnvloeding jeugdigen stond de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de duur en intensiteit van het behandelprogramma Seks en Grenzen, de geringe ernst van de bewezenverklaarde feiten en de beperkte mate van gevaar voor recidive, behoefde nadere motivering waarom deelname van de verdachte, die volgens de vaststelling van het hof niet eerder ter zake van een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest, aan het desbetreffende behandelprogramma als bijzondere voorwaarde kon worden opgelegd.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 10/01393

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2010, nummer 20/004099-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel keert zich tegen de strafoplegging.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"2. hij op 22 april 2009 te Dongen, tezamen en in vereniging met een ander, door andere feitelijkheden [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het knijpen in de billen van [slachtoffer 1] en bestaande die andere feitelijkheden uit het (hinderlijk) achterna fietsen van [slachtoffer 1] en het onverhoeds benaderen van [slachtoffer 1] en het [slachtoffer 1] tot stoppen dwingen en het [slachtoffer 1] bij het lichaam, vastpakken.

3. hij op 25 mei 2009 te Dongen, door andere feitelijkheden [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het knijpen in de billen van [slachtoffer 2] en bestaande die andere feitelijkheden uit het (hinderlijk) achterna fietsen en volgen van [slachtoffer 2].

4. hij op 28 mei 2009 te Dongen, tezamen en in vereniging met een ander, door andere feitelijkheden [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het knijpen in de billen van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en bestaande die andere feitelijkheden uit het onverhoeds benaderen van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4].

5. hij op 28 mei 2009 te Dongen, tezamen en in vereniging met een ander, door andere feitelijkheden [slachtoffer 5] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het knijpen in en vastpakken van de bil van [slachtoffer 5] en bestaande die andere feitelijkheden uit het (hinderlijk) achterna fietsen van [slachtoffer 5] en het dichtbij [slachtoffer 5] gaan staan."

2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging.

(...)

Wat betreft de strafmaat voor de andere feiten merk ik het volgende op. Mijn cliënt is 'first offender'. Hij heeft in een korte periode een aantal malen een meisje in de bil geknepen. Ik ben van oordeel dat het hier gaat om een relatief licht zedendelict. Ik vind 12 dagen cel hiervoor al een forse straf. Normaal zou een taakstraf worden opgelegd of in sommige gevallen een geldboete. Hier gaat het om jonge meisjes, maar ook mijn cliënt is een minderjarige jongen. Ik denk dat mijn cliënt, als hij niet zwakbegaafd was geweest, een sociale vaardigheidstraining of een leerstraf van 30 uur zou hebben gekregen. De William Schrikker Jeugdreclassering stelt dat een leerstraf niet mogelijk is omdat de vaardigheden dan niet beklijven. Het enige alternatief dat ze bieden is gelijk een therapie van één tot twee jaar, oftewel 600 tot 800 uur. Dit is ondoenlijk voor een jongen die per week vier dagen werkt en één dag naar school gaat. Ik vind dat er iets niet klopt in het therapieaanbod. Ik zie ook geen onderbouwing voor de keuze van dit behandelprogramma, anders dan dat de andere opties niet geschikt zijn. De stelling van de deskundige ter terechtzitting dat er sprake is van een hoog recidiverisico vind ik onvoldoende onderbouwd. Op pagina 22 van de pro justitia rapportage wordt geconcludeerd dat recidive op de lange termijn niet is uit te sluiten. Die kwalificatie is de lichtste vorm van risicotaxatie. We weten niet of mijn cliënt het nogmaals zal doen, dat weten we van niemand. Mijn cliënt heeft al een jaar geen delicten gepleegd. Hij is zo erg geschrokken van de 12 nachten in een politiecel, dat hij heeft geleerd dat hij dit niet meer mag doen. Tot slot merk ik nog op dat de behandeling in totaal 2,5 jaar duurt. Anderhalf jaar intensief en daarna nog een jaar om de twee weken een dagdeel. De wet staat het verplicht opleggen van deze behandeling niet toe, omdat deze boven de maximale duur van de proeftijd uitgaat.

(...)

De raadsman voert andermaal het woord.

Het is onjuist dat de psycholoog stelt dat het recidivegevaar hoog is. De psycholoog formuleert het recidivegevaar in de lichtste vorm, te weten: op lange termijn is recidive niet uitgesloten.

De behandeling die wordt geadviseerd is bedoeld voor volwassenen. Mijn cliënt is nog jong. Ook is er weinig bekend over de resultaten van de zedenbehandeling. Gelet daarop en op de ten laste gelegde feiten, vind ik het te zwaar om een jongen voor 2,5 jaar naar therapie te sturen."

2.3.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de strafoplegging het volgende in:

"Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid van vijf meisjes, waarbij verdachte dit in vier gevallen tezamen en in vereniging met een ander heeft gedaan.

De eerste rechter heeft de verdachte ter zake het onder 1 subsidiair en 2 tot en met 5 ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 42 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Handen Thuis inhoudt.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte ten aanzien van hetgeen hem onder 2, 3, 4, en 5 is ten laste gelegd wordt veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 12 dagen, met aftrek van het voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 60 uren, met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis).

De verdediging heeft bepleit dat aan verdachte geen bijzondere voorwaarde wordt opgelegd in de vorm van deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis). Zowel verdachte als zijn ouders vinden deze behandeling onevenredig zwaar. Zij zien bovendien geen meerwaarde in deze behandeling. Naar hun oordeel is verdachte reeds genoeg gestraft omdat hij 12 dagen in voorarrest heeft gezeten.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op het volgende.

Verdachte heeft in een korte periode een aantal meisjes in hun bil(len) geknepen. In drie gevallen volgde hij de meisjes op de fiets, al dan niet samen met een andere jongen, [betrokkene 1]. Verdachte kneep de meisjes vervolgens onder het fietsen en/of nadat ze waren gestopt in hun billen. [Slachtoffer 1] werd door verdachte en [betrokkene 1] zelfs tot stoppen gedwongen. Vervolgens werd ze in haar billen geknepen, terwijl aan beide zijden één van de jongens stond. Zij werd geknepen ondanks haar uitdrukkelijke uitlating dat ze dat niet wilde en dat ze moesten ophouden. Verdachte voegde haar bovendien toe dat hij haar iets zou doen als zij het tegen iemand zou vertellen. In de andere twee gevallen waren de slachtoffers in een brandgang achter hun huis gestopt bij de schuurdeur om deze te openen en naar binnen te gaan, toen verdachte samen met [betrokkene 1] langsfietste en hen onverhoeds in de billen kneep.

Met uitzondering van [slachtoffer 5], die ten tijde van het gebeuren 18 jaar was, hadden de slachtoffers ten tijde van de ten laste gelegde gebeurtenissen een leeftijd tussen de 9 en 12 jaar. Ze waren dus een stuk jonger dan verdachte en reeds daarom al minder weerbaar. Daar komt bij dat verdachte een fors postuur heeft en bovendien in een aantal gevallen samen met een ander handelde. Verdachte heeft de meisjes angst ingeboezemd en misbruik gemaakt van zijn (fysieke) overwicht en hun kwetsbaarheid. Verdachte heeft met zijn handelswijze de persoonlijke grenzen van de slachtoffers overschreden en hun lichamelijke integriteit geschonden.

Uit de verklaringen van de slachtoffers blijkt dat zij erg zijn geschrokken van het gedrag van verdachte. Het achtervolgd worden door verdachte of zelfs door twee jongens en het geknepen worden in hun billen, maakte hen bang, verdrietig en boos. Verdachte heeft geen aandacht gehad voor deze negatieve gevolgen voor zijn slachtoffers. Hij heeft verklaard dat [betrokkene 1] en andere jongens hem opstookten om de meisjes te knijpen, maar ook dat hij een zenuwachtig gevoel kreeg en begon te zweten als hij een meisje zag fietsen. Dit gevoel ging weg als hij het meisje had aangeraakt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte er weliswaar blijk van gegeven spijt te hebben van zijn daden, maar naar het oordeel van het hof lijkt zijn spijt vooral te zijn gericht op de negatieve gevolgen die zijn daden voor hemzelf hebben gehad en niet op de gevolgen voor de slachtoffers.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op het volgende.

De psycholoog drs. A. Laurijssen-Timmers heeft in het kader van een pro justitia rapportage d.d. 25 augustus 2009 een psychologisch onderzoek ingesteld naar de persoon van verdachte. Zij concludeert dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens (stoornis in de impulsbeheersing) en van een gebrekkige ontwikkeling in de zin van beperkte cognitieve vermogens (zwakbegaafdheid). Als gevolg hiervan heeft hij een beperkt beoordelingsvermogen en een beperkt inzicht in zijn eigen functioneren. Hij is in verminderde mate in staat zijn wil te bepalen, waardoor de delicten hem verminderd kunnen worden toegerekend. De psycholoog schat de kans op recidive op korte termijn in als laag, maar sluit recidive op lange termijn niet uit. Ter voorkoming hiervan en om scheefgroei in zijn ontwikkeling te voorkomen oordeelt zij dat behandeling nodig is, bijvoorbeeld bij een forensische poliklinische behandelafdeling voor jongeren of jongvolwassenen. Het behandelprogramma Handen Thuis is volgens de psycholoog op dit moment het meest geïndiceerd.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft A. Jacobs, de jeugdreclasseringswerker van verdachte, medegedeeld dat het behandelprogramma Handen Thuis een aantal aanpassingen heeft ondergaan om het beter uitvoerbaar te maken voor deelnemers met een baan en dat het thans is genaamd Seks en Grenzen. Ze heeft de conclusie van de psycholoog onderschreven dat deelname aan dit behandelprogramma nodig is om herhaling van delicten door verdachte te voorkomen. Hiertoe heeft ze onder meer gewezen op de persoon van de verdachte en zijn beperkte verstandelijke vermogens, alsmede op de onmacht van de ouders van verdachte om hem op het gebied van zijn seksuele en sociale ontwikkeling te ondersteunen.

Het hof neemt de conclusie van de psycholoog omtrent de toerekeningsvatbaarheid van verdachte over en maakt die tot de hare. Tevens is het hof van oordeel, dat, ter voorkoming van recidive en ter ondersteuning van de sociale en seksuele ontwikkeling van verdachte, het noodzakelijk is, dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen.

Tenslotte zal het hof rekening houden met het uittreksel uit het documentatieregister betreffende verdachte d.d. 2 februari 2010 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest.

Het hof zal verdachte derhalve een geheel voorwaardelijke straf opleggen en daaraan de bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder het toezicht zal stellen van de William Schrikker Jeugdreclassering te Diemen en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis) inhoudt. Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging acht het hof een voorwaardelijk op te leggen jeugddetentie van een aanzienlijke duur hiertoe het meest passend en geboden.

Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."

2.4.1. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 77w (oud) Sr:

"1. De maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige kan slechts worden opgelegd, indien:

a. de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven, en

b. de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.

2. De rechter legt de maatregel slechts op, nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van de raad voor de kinderbescherming, dat wordt ondersteund door ten minste een gedragsdeskundige. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hier slechts gebruik van maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

3. De rechter geeft in zijn uitspraak aan waar de maatregel uit bestaat. De maatregel kan inhouden dat de veroordeelde aan een programma deelneemt in een door de rechter aan te wijzen instelling of dat de veroordeelde een ambulant programma zal volgen onder begeleiding van een door de rechter aan te wijzen organisatie.

4. Het programma, bedoeld in het derde lid, mag de vrijheid van de veroordeelde zijn godsdienst of levensovertuiging te belijden, en de staatkundige vrijheid niet beperken.

5. De instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid, stellen voor de uitvoering van het programma een plan vast dat is afgestemd op de problematiek van de veroordeelde. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan het plan, alsmede waaraan de programma's en de instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid, moeten voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorts regels worden gesteld omtrent de werkwijze van de instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid.

6. De maatregel wordt opgelegd voor de tijd van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. De termijn gaat in nadat de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden.

7. De jeugdreclassering heeft tot taak de voorbereiding en de ondersteuning van de tenuitvoerlegging van de maatregel. Over de wijze waarop de veroordeelde de maatregel uitvoert, kan het openbaar ministerie inlichtingen inwinnen bij de jeugdreclassering.

8. De termijn van de maatregel loopt niet gedurende de tijd dat aan de veroordeelde uit anderen hoofde rechtens zijn vrijheid is ontnomen en gedurende de tijd dat hij uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is."

- art. 77z (oud) Sr:

"Toepassing van artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen daarnaast kunnen worden gesteld. Deze mogen de vrijheid van de verdachte zijn godsdienst of levensovertuiging te belijden, en de staatkundige vrijheid niet beperken. De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd."

- art. 3, eerste lid, onder 1, Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen:

"1. Indien de rechter bepaalt dat een aan de jeugdige op te leggen straf of maatregel als bedoeld in artikel 77x van de wet geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd, kunnen daaraan één of meer van de volgende bijzondere voorwaarden worden verbonden:

1°. zich gedurende de proeftijd houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering, ook indien deze aanwijzingen inhouden dat de jeugdige zich onder behandeling van een bepaalde deskundige of bepaalde instantie zal stellen;"

2.4.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 20 december 2007, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de jeugdzorg met het oog op verruiming van de mogelijkheden tot gedragsbeïnvloeding van jeugdigen (gedragsbeïnvloeding jeugdigen), Stb. 2007, 575, houdt onder meer in:

"Voorgesteld wordt een gedragsmaatregel door de rechter op te leggen voor de duur van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. Voor deze duur is gekozen omdat daarmee precies het "gat" wordt opgevuld tussen enerzijds datgene wat nog passend wordt geacht in het kader van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling en in het kader van de taakstraf en anderzijds datgene wat mogelijk is in het kader van de maatregel van de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen.

(...)

Bij het stellen van voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden niet de beperkingen die in verband met het onschuldbeginsel gelden in de fase voorafgaand aan het vonnis. De opgelegde voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Hierdoor zijn de duur en zwaarte van de voorwaarden aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase voorafgaand aan het vonnis van de rechter. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling." (Kamerstukken II, 2005/06, 30 332, nr. 3, p. 6 en 16)

2.4.3. De nota van toelichting bij het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen, Stb. 2008, 23, houdt onder meer in:

"Artikel 3

(...)

De duur en zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling zijn aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase van de voorlopige hechtenis. De voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij de voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. De voorwaarden moeten in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke interventie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel, dan in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Tegen deze achtergrond dient ook de beperking van een leerproject tot een duur van 120 uren (eerste lid, onderdeel 3°) te worden gezien. Indien een leerproject van een langere duur zou worden overwogen, kan aan de jeugdige ook - zelfstandig - een taakstraf worden opgelegd, die ingevolge artikel 77m, vierde lid Sr ten hoogste 200 uren kan duren.

Ook kan in dit verband worden gewezen op de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze heeft een duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht, brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze voorgestelde maatregel in plaats van bij de voorwaardelijke veroordeling. Dit kan anders zijn wanneer het gaat om behandelingen die weliswaar een beperkte duur hebben, maar over een langere periode worden toegepast, bijvoorbeeld vanwege zogenaamde terugkombijeenkomsten. In zulke gevallen kan het in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit aanvaardbaar zijn om de interventie toch toe te passen in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. Met de gedragsmaatregel, als bedoeld in artikel 77w van het wetsvoorstel, is beoogd een wettelijk kader te bieden waarbinnen de gedragsbeïnvloeding van de jeugdige optimaal gestalte kan krijgen. In dit verband kan de rechter, na te zijn voorgelicht door de Raad voor de Kinderbescherming, maatwerk leveren en een programma vaststellen met verschillende gedragsbeïnvloedende elementen.

De gedragsbeïnvloedende maatregel duurt ingevolge artikel 77w, zesde lid, Sr minimaal een half jaar. Indien te voorzien is dat een behandeling of een programma waaraan de jeugdige in het verband van de te stellen voorwaarden deelneemt de duur van een half jaar zal overschrijden, dan biedt de gedragsmaatregel daartoe de meest geschikte juridische titel. In de gevallen van ziekte of andere bijzondere omstandigheden die aan het afronden van een behandeling binnen de zes maanden in de weg staan, kan de rechter op grond van artikel 77cc, tweede lid, Sr de voorwaarden wijzigen met als doel de jeugdige de behandeling af te laten ronden."

2.5. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en het heeft daarbij als bijzondere voorwaarde gesteld dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de William Schrikker Jeugdreclassering te Diemen en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van de verdachte, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis) inhoudt.

2.6. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof aan de voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie een bijzondere voorwaarde heeft verbonden die langer kan duren dan de proeftijd van twee jaren. De klacht mist feitelijke grondslag: het Hof heeft immers bepaald dat de verdachte zich gedurende die proeftijd aan de bijzondere voorwaarde moet houden.

Onderdeel 5 van het middel klaagt dat het als bijzondere voorwaarde opgelegde programma (als bedoeld in art. 77w, derde lid, Sr) een gedragsinterventie betreft die in strijd met art. 3, derde lid, in verbinding met art 4, derde lid, Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen niet (voorlopig) is erkend door een door de Minister van Justitie aan te wijzen commissie van gedragswetenschappers. De klacht faalt. Het derde lid van art. 3 is nog niet in werking getreden.

2.7.1. De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, klagen dat de strafoplegging onbegrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt naar de kern genomen aangevoerd dat het Hof, zonder behoorlijk in te gaan op hetgeen de verdediging omtrent de strafmaat heeft aangevoerd, een bijzondere voorwaarde heeft opgelegd die wat betreft duur en zwaarte niet in redelijke verhouding staat tot de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten.

2.7.2. Blijkens de hiervoor in 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis stond de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel, die slechts kan worden opgelegd indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven en die wordt opgelegd voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de duur en intensiteit van het behandelprogamma Seks en Grenzen, de geringe ernst van de bewezenverklaarde feiten en de beperkte mate van gevaar voor recidive, behoefde nadere motivering waarom deelname van de verdachte, die volgens de vaststelling van het Hof niet eerder ter zake van een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest, aan het desbetreffende behandelprogramma als bijzondere voorwaarde kon worden opgelegd.

2.7.3. De klachten treffen doel.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.