HR, 22-11-2013, nr. 12/01763

Edelgrootachtbaar College,

Als college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veere tekenen wij hierbij beroep in cassatie aan tegen de uitspraak van Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 23 februari 2012, procedurenummer BK-11/00275. Het geschil betreft de aanslag onroerendezaakbelasting gebruik van belastingjaar 2009, welke door de gemeente Veere ann stichting [X] te [Z] is opgelegd voor het object [A] te [Q].

De aanslag onroerendezaakbelasting gebruik van belastingjaar 2009 heeft als dagtekening 28 februari 2009 en heeft als aanslagnummer [001].

Naar aanleiding van het door [B] N.V. te [R](hierna: eiser) op 9 april 2009 namens Stichting [X] ingediende bezwaarschrift, nader gemotiveerd bij brief van 12 augustus 2009, heeft de gemeente Veere op 28 april 2010 uitspraak gedaan. Hierbij is het bezwaar betreffende de woondelenvrijstelling van het object [A] ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak van de gemeente Veere is eiser bij brief van 8 juni 2010 in beroep gegaan bij Rechtbank Middelburg, hetwelk beroepschrift is gemotiveerd bij brief van 8 juli 2010. De Rechtbank Middelburg heeft het beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 3 maart 2011, procedurenummer AWB 10/439.

Tegen de uitspraak van Rechtbank Middelburg is eiser bij brief van 12 april 2011 in hoger beroep gegaan bij Gerechtshof 's‑Gravenhage, hetwelk beroepschrift nader is gemotiveerd bij brief van 13 mei 2011. Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft het hoger beroep gegrond verklaard bij uitspraak van 23 februari 2012, procedurenummer BK-11/00275.

Tegen de uitspraak van Gerechtshof 's‑Hertogenbosch hebben wij bij brief van 4 april 2012 bij uw Hoge Raad pro forma beroep in cassatie aangetekend. Bij brief van 16 april 2012 heeft uw Hoge Raad ons tot 6 weken na 16 april 2012 in de gelegenheid gesteld het beroep in cassatie nader te motiveren. Deze motivering treft u hierbij aan.

In geschil is de hoogte van de vermindering van de heffingsmaatstaf voor de aanslag onroerendezaakbelasting gebruik op grond van artikel 220e van de Gemeentewet, aan te duiden als de woondelenvrijstelling. Eiser is blijkens de motivering ten overstaan van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van mening dat van de waarde van de opstal en ondergrond 65% en van de waarde van omliggende onbebouwde grond 80% is toe te rekenen aan gedeelten die in hoofdzaak tot woning dienen, dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden in de zin van artikel 220e Gemeentewet.

Dit correspondeert met een bedrag van € 4.192.166,-. Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch concludeerde in de uitspraak van 23 februari 2012 dat eiser aannemelijk heeft gemaakt dat gedeelten van de onroerende zaak in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Aldus verminderde het Gerechtshof de aanslag onroerendezaakbelasting gebruik tot een aanslag berekend over een heffingsmaatstaf van € 2.171.000,-. Wij zijn van mening dat het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch ten onrechte heeft beslist zoals hiervoor is aangegeven en dat er voor de woondelenvrijstelling geen plaats is. Wij menen dat er in het object [A] geen gedeelten zijn die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Hierna motiveren wij dit nader.

Artikel 220e van de Gemeentewet bepaalt dat in afwijking van artikel 220c bij de bepaling van de heffingsmaatstaf voor de onroerendezaakbelasting bedoeld in artikel 220, onderdeel a, buiten aanmerking wordt gelaten de waarde van gedeelten van de onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. In hoofdzaak wil hierbij zeggen voor 70% of meer.

Het onderhavige object [A] (hierna [A] genoemd) is een woon-zorgcentrum met als doelgroep ouderen en/of hulpbehoevenden die voor hun dagelijkse bezigheden zijn aangewezen op zorg. De geboden zorg/verpleging valt onder de AWBZ waarvoor altijd een indicatie van het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) nodig is. Het CIZ bepaalt of ‘zorg met verblijf’ nodig is en welk zorgzwaartepakket (ZZP) daarbij hoort. In [A] lopen de ZZP's concreet uiteen van 1 voor lichte zorg tot 9 voor zeer intensieve zorg. Op de ZZP's komen wij later terug. Alle bewoners van [A] hebben een indicatie van het CIZ.

Over de indeling van [A] merken wij het volgende op. Het complex bestaat uit een linker- en rechtervleugel en een centraal deel. De linkervleugel kent op de begane grond aan de voorzijde 22 kamers voor psychogeriatrische zorg (gesloten afdeling). Een kamer bestaat uit een woonslaapkamer, badkamer met douche en toilet en een pantry die niet geschikt is om te koken. De maaltijden worden in het restaurant gebruikt of worden op de kamer gebracht. Personeel heeft een loper van de kamer die afsluitbaar is en die is voorzien van een naambord en kamernummer. Bij de kamers van dit gedeelte in de linkervleugel behoren 2 gemeenschappelijke woonkamers met een keukenblok. Tevens bevinden zich in dit gedeelte diverse facilitaire ruimten en opslagruimte. De linkervleugel kent op de eerste verdieping aan de voorzijde 8 kamers voor somatiek. De indeling van de kamers is hetzelfde en er is ook hier een gemeenschappelijke woonkamer en een aantal facilitaire ruimten, naast een als opslag dienst doende zolder. De tweede verdieping aan de voorzijde bestaat uit een zolder met onder meer 2 logeerkamers voor bezoekers, kantoor- en opslagruimten. De linkervleugel kent aan de achterzijde op de begane grond kantoren en facilitaire ruimten. De rechtervleugel kent op de begane grond 25 kamers waarvan één tweepersoonskamer.

Voor de kamers geldt een medische indicatie. Voor de tweepersoonskamer geldt een medische en/of een sociale indicatie. Ook hier is de indeling hetzelfde en is er weer een gemeenschappelijke woonkamer met een keukenblok. Daarnaast zijn er op de begane grond diverse facilitaire ruimten ten behoeve van onder andere opslag aanwezig.

De rechtervleugel kent op de eerste verdieping 24 kamers waarvan één tweepersoonkamer. Ook voor deze kamers geldt een medische indicatie en is de indeling weer hetzelfde. Voor de tweepersoonskamer geldt een medische en/of een sociale indicatie.

Het centrale deel bestaat uit niet-woningdelen zoals een winkel, de keuken, linnenkamer, technische dienst, kantoorruimte en de receptie. Daarnaast zijn de lift en centrale trap in dit deel aanwezig. De kelder bestaat uit technische ruimten. De omliggende grond bij [A] wordt ingenomen door diverse parkeerplaatsen, wegen, tuinen, terrassen, een jeu de boules baan en een park. [A] valt onder een tweetal bestemmingsplannen, namelijk het bestemmingsplan van 23 april 1975 met de bestemming ‘BJC’ (Bejaardencentrum) en het bestemmingsplan van 10 maart 1987 met de bestemming ‘O’ (Openbare en bijzondere doeleinden).

In [A] is de zorg verschillend en deze loopt in het linkerdeel uiteen van belevingsgerichte zorg voor het psychogeriatrische deel tot zorg op maat voor de somatiek. De bewoners in de rechtervleugel ontvangen assistentie bij het in en uit bed halen, wassen en aankleden (indien gewenst), schoonmaken van de kamers en ontvangen op afroep additionele zorg of assistentie. De bewoners zijn in beginsel vrij om te gaan en staan waar ze willen, mogen vrijelijk bezoek ontvangen en hebben geen verplichte dagbesteding.

Voor de motivering van het onderhavige beroepschrift in cassatie verwijzen wij in de eerste plaats naar de eerder ingediende stukken van de gemeente Veere, te weten de uitspraak op bezwaar, de verweerschriften in beroep en hoger beroep en de bijbehorende pleitnota's. Wij verzoeken deze stukken als hierbij ingevoegd aan te merken.

Verder merken wij op dat in [A] sprake is van 24-uurs zorg waarbij de mate van zorg uiteenloopt zoals hiervoor al is aangegeven. In het psychogeriatrische deel in de linkervleugel worden de bewoners intensief verzorgd en verpleegd door het 24 uur per dag aanwezige verplegend personeel. In het somatische deel in de linkervleugel en in de rechtervleugel (medische indicatie vereist) is de verzorging door het 24 uur per dag aanwezig verplegend personeel minder intensief. Dit laat echter onverlet dat in alle kamers de verpleging en verzorging een grote rol speelt. Om te kunnen spreken van ‘in hoofdzaak wonen’ moet sprake zijn van een bepaalde mate van zeggenschap over de eigen woonomgeving en privacy binnen die woonomgeving.

Deze zeggenschap en privacy zijn ons inziens echter gelet op de feiten en concrete omstandigheden in [A] dermate gering dat niet kan worden gesproken van ‘in hoofdzaak wonen’, ofwel de woonfunctie vertegenwoordigt hier geen aandeel van ten minste 70%. Naast de 24-uurs zorg en de vereiste sociale en medische indicatie voor verblijf in [A], achten wij de voorwaarden inzake het rookbeleid (alleen op de eigen kamer en indien verantwoord toegestaan), de bezoek- en huisdierenregeling (in overleg mogelijk), het feit dat koken op de kamers niet mogelijk is en er gemeenschappelijke woonkamers zijn, hiervoor mede bepalend. De huisdierenregeling is in de praktijk nog nooit ten uitvoer gebracht. De verzorging en verpleging van de bewoners zijn hiermee zozeer overheersend dat de woonfunctie daarin opgaat.

Dat de woondelenvrijstelling ten onrechte door Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van toepassing is verklaard, kan echter ook worden opgemaakt uit de zorgzwaartepakketten in [A]. Zorgzwaartepakketten zijn een onderdeel van de AWBZ en geven een omschrijving van hoeveel en welk soort zorg en begeleiding iemand nodig heeft.

De volgende zorgzwaartepakketten kunnen worden onderscheiden:

Volgens opgaaf van [A] kunnen begin 2012 de volgende zorgzwaartepakketten worden onderscheiden:

Uit het overzicht blijkt dat een meerderheid van de zorgzwaartepakketten betrekking heeft op beschermd wonen met intensieve zorg. Deze classificaties komen voor in de linkervleugel (afdelingen [C] en [D]). Analoog aan hetgeen Rechtbank Utrecht heeft uitgemaakt in de uitspraak van 23 februari 2012 (LJN BV6432) en het Gerechtshof Amsterdam in de uitspraak van 6 oktober 2011 (LJN BT7239), zijn wij van mening dat in [A] — in het bijzonder in het psychogeriatrische deel en de somatiek in de linkervleugel — de intensiteit van de zorg en verpleging dusdanig is dat de woonfunctie daaraan ondergeschikt is en daarin opgaat. De zorgfunctie is derhalve dominant en de woonfunctie slechts complementair. Wij verwijzen voor het psychogeriatrische deel met name ook nog naar de uitspraak van Rechtbank Zutphen van 10 juni 2009, LJN BI8742.

In de in geschil zijnde uitspraak van Gerechtshof 's‑Hertogenbosch oordeelde het Gerechtshof dat noch het verlenen van 24-uurs zorg noch een indicatie ‘zorg met verblijf’ er aan in de weg hoeven te staan dat de woondelenvrijstelling ex artikel 220e Gemeentewet van toepassing is.

Dit is echter slechts een deel van de argumenten op grond waarvan wij van mening zijn dat de woondelenvrijstelling niet van toepassing is. Naast de al eerder opgesomde argumenten wijzen wij op het feit dat de uitspraak van Gerechtshof 's‑Hertogenbosch niet in lijn is met gewezen (recente) jurisprudentie over de woondelenvrijstelling. Wij verwijzen ter staving van ons standpunt naast de eerder in de bezwaar- en beroepsfase aangedragen uitspraken (Rechtbank Zutphen 10 juni 2009, LJN BI8742, Rechtbank Utrecht december 2009, LJN BK7332 en Rechtbank Leeuwarden 14 januari 2010, LJN BK9294) naar de recente uitspraken van Gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2011, LJN BT7239, Gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2012, LJN BV9219 en Gerechtshof 's‑Gravenhage van 9 november 2011, LJN BV2213. Ook wijzen wij op de uitspraak van Rechtbank Utrecht van 23 februari 2012, LJN BV6432.

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch oordeelde tevens dat het verblijf in een woonzorgcomplex kan worden beschouwd als behorend bij een bepaalde levensfase waarin men voor het dagelijks functioneren is aangewezen op hulp en zorg van anderen, afhankelijk van de geestelijke en lichamelijke conditie waarin men verkeert. Een dergelijk verblijf is niet bedoeld als tijdelijk in die zin dat betrokkenen na een behandeling of periode van verpleging naar andere woonruimte verhuizen of terugkeren naar elders aangehouden woonruimte. Naar het oordeel van het Gerechtshof is er wat woonfunctie betreft geen duidelijk verschil tussen diegenen die op zichzelf blijven wonen en alle hulp, verpleging en verzorging inkopen en diegenen die opteren voor verblijf in een complex waar alle hulp, verpleging en verzorging reeds aanwezig is. Het Gerechtshof geeft aan dat in het laatste geval weliswaar een zekere mate van privacy wordt opgegeven, maar acht dit niet van zodanig gewicht dat daarmee geen, of een aan de verzorging ondergeschikte, woonfunctie aanwezig is te achten. Wij zijn van mening dat het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch hiermee een onjuist criterium aanlegt omdat subjectieve overwegingen worden aangehaald, wat in strijd is met het objectief zakelijke karakter van de onroerendezaakbelasting. Dat de mogelijkheid tot het ‘op zichzelf blijven wonen’ sterk afhankelijk is van factoren van subjectieve aard hangt samen met:

In theorie kan een 24-uurs zorg worden geregeld, maar dit is wederom sterk afhankelijk van voornoemde factoren en in het bijzonder de financiële mogelijkheden. Wij zijn van mening dat enkel aan de concrete feiten en omstandigheden in [A] eventueel in samenhang met de gewezen jurisprudentie, moet worden getoetst of de woondelenvrijstelling van toepassing is. De vergelijking met diegenen die op zichzelf blijven wonen achten wij van subjectieve aard en daarom niet juist.

Het Gerechtshof geeft voorts te kennen dat in [A] wordt gestreefd naar het waarborgen van de privacy van de bewoners en geeft hier enkele voorbeelden van.

Het Gerechtshof onderkent dat hier in de praktijk beperkingen op blijken te bestaan ingegeven door veiligheidsoverwegingen en/of de noodzaak dat het personeel onbelemmerd moet kunnen werken en niet belast kan worden met taken als het verzorgen van dieren of extra schoonmaakwerkzaamheden. Het Gerechtshof erkent dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan de privacy, maar acht dit niet van zodanige betekenis dat hierdoor de woonfunctie niet aanwezig kan worden geacht. Wij voegen hier aan toe dat het geschetste een erg rooskleurig beeld geeft van de omstandigheden in [A] in samenhang met het streven naar zoveel mogelijk privacy voor de bewoners. De feitelijke situatie is dat er veel minder privacy is dan naar buiten toe wordt gecommuniceerd. In de praktijk en wat ook ter plaatse is geconstateerd, blijken de verzorging en verpleging een grotere rol te spelen dan door het Gerechtshof wordt verondersteld. Wij kennen daarom aan de woonfunctie een geringere betekenis toe en aan de zorg en verpleging een grotere betekenis. De conclusie dat de onroerende zaak in de eerste plaats de functie van woon- en verblijfsruimte voor de bewoners heeft, delen wij dan ook niet. Dat het Gerechtshof de linkervleugel met een gesloten psychogeriatrische afdeling en somatiek gelijkstelt met de rechtervleugel komt ons overigens onbegrijpelijk voor, omdat de (intensieve) zorg en verpleging in de linkervleugel zodanig is dat het aandeel van de zorg en verpleging hier aanzienlijk groter is dan 30%.

Het hieromtrent gestelde dat diegenen in hoge mate zijn aangewezen op hulp, zorg en toezicht en er veelal geen andere optie is dan een permanent verblijf in een verpleeghuis of verpleegafdeling in aan complex als het onderhavige, achten wij ook niet juist.

Ook hier wordt weer een subjectief criterium aangelegd wat niet aansluit bij het objectief zakelijke karakter van de onroerendezaakbelasting. Daarnaast wordt de zorgfunctie erg gemakkelijk ondergeschikt gemaakt aan de woonfunctie nu er kennelijk geen andere opties zijn voor hulpbehoevenden dan een permanent verblijf in een verpleeghuis. De conclusie dat deze afdelingen in de eerste plaats de functie van woon- en verblijfsruimte voor de bewoners hebben, achten wij dan ook onjuist. Op deze afdelingen gelden dusdanige beperkingen van de zelfstandigheid en privacy, die inherent zijn aan de lichamelijke en geestelijke conditie van deze bewoners, dat het aandeel van de zorg en verpleging door de intensieve zorgverlening hier ons inziens aanzienlijk groter is dan 30%. De zorgzwaartepakketten 5 tot en met 7 in de betreffende afdelingen [C] en [D] leveren hier ook een aanwijzing voor op. Het Gerechtshof spreekt overigens in de uitspraak over ‘bewoners’ hetgeen wij in elk geval geen juiste classificatie vinden voor het psychogeriatrische deel. De aanduiding ‘patiënt’ achten wij hiervoor passender.

Gelet op de concrete feiten en omstandigheden concluderen wij dat in [A] nauwelijks sprake is van vrijelijk verblijven (privacy). Ook is er nauwelijks sprake van dat men in zekere mate over zijn eigen tijd kan beschikken en over de ruimte waarin men die tijd doorbrengt. Er is derhalve slechts een geringe mate van zeggenschap over de eigen woonomgeving en privacy binnen de woonomgeving. Vrijheid in voormelde zin voert dan ook niet de boventoon en de nadruk ligt bij intensieve verzorging en verpleging.

Samen met de hierboven genoemde kenmerken van [A] verlenen van 24-uurs zorg, de aanwezige zorgzwaartepakketten, de indicatie ‘zorg met verblijf’ voor alle bewoners, het feit dat op de kamers niet kan worden gekookt, de gemeenschappelijke woonkamers, het rookbeleid, de bezoek- en huisdierenregeling en de bestemming van de onroerende zaak, leidt dit ertoe dat de verpleging en verzorging ons inziens een overheersende rol spelen en de woonfunctie hieraan complementair is.

Op grond van het vorenstaande concluderen wij dat er in het object [A] te [Q] geen gedeelten zijn die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Wij zijn daarom van mening dat het Gerechthof 's‑Hertogenbosch in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat er woondelen in het object [A] zijn te onderscheiden.

Wij concluderen gezien het vorenstaande tot vernietiging van de uitspraak waartegen beroep in cassatie, bevestiging van de uitspraak van Rechtbank Middelburg, bevestiging van de uitspraak op bezwaar en bevestiging van de aanslag onroerendezaakbelasting gebruik voor het object [A] te [Q].

Wij vertrouwen er op u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Hoogachtend,