HR, 12-10-2010, nr. 07/13161

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 7 maart 2007 wegens 1. en 2. ‘in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl dat kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel van zijn recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, waarvan 50 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Mr. R.J. van Eenennaam, advocaat te Zoetermeer, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Sennef, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek om een getuige te horen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting op 21 februari 2007 houdt, voor zover hier van belang, in:

De verklaring van [getuige 1], die verdachtes raadsman op 14 februari 2007 aan het Hof heeft doen toekomen, luidt:

De pleitnota, overeenkomstig welke de raadsman in hoger beroep heeft gepleit, houdt nog in:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat als volgens de opsporingsambtenaren [getuige 1] gehoord was en hij, conform zijn verklaring, zou aangeven niet door de Sociale Recherche te zijn gehoord, dit zou betekenen dat het proces-verbaal valselijk zou zijn opgesteld. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen raken aan de ontvankelijkheid van het OM. De motivering van de afwijzing van het verzoek van de raadsman om [getuige 1] als getuige te horen om vast te kunnen stellen of die ontvankelijkheid daadwerkelijkheid in het geding was, is dan ook onbegrijpelijk.

Anders dan de steller van het middel doet voorkomen, is in hoger beroep niet het standpunt ingenomen dat het horen van [getuige 1] van belang is voor de ontvankelijkheid van het OM. Het Hof heeft het verzoek kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een verzoek om de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] te beoordelen.

Gelet op de overige verklaringen in het dossier — van onder andere collega's van [medeverdachte ] en buurtbewoners1. — dat [medeverdachte ] met verdachte samenwoont, is de afwijzing van het verzoek om [getuige 1] als getuige op te roepen met de motivering dat oproeping niet noodzakelijk is voor enige door het Hof te nemen beslissing niet onbegrijpelijk en met toepassing van het juiste criterium voldoende gemotiveerd. Het Hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat het zich voldoende ingelicht acht om de door de wet voorgeschreven beslissingen te nemen ook zonder dat deze getuige is gehoord.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over 's Hofs oordeel dat de observaties die in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 hebben plaatsgevonden geen stelselmatige observaties zijn.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is nu het Hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de observaties stelselmatig waren. Ter onderbouwing van dit standpunt is volgens de steller van het middel aangevoerd dat de afstand die de opsporingsambtenaren in acht namen klein genoeg was om te zien wat er bij verdachte in huis gebeurde en dat verdachte bewust iedere donderdagochtend is gevolgd naar Den Haag. Daarnaast heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd.

De pleitnota bevat, voor zover hier van belang, het volgende:

Het Hof heeft overwogen:

Art. 126g Sv luidt:

Art. 126g regelt enkel die vormen van observatie die stelselmatig zijn. Volgens de Memorie van Toelichting slaat de term ‘stelselmatig’ op die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.2. In de Memorie van Toelichting worden elementen genoemd die bij de beoordeling of sprake is van stelselmatige observatie betrokken kunnen worden: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. De Hoge Raad voegde aan dit rijtje het doel van de observatie toe.3.

Uit de wetsgeschiedenis van de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) blijkt dat een van de uitgangspunten is dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten van burgers, een voldoende specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering behoeven.4. De opsporingsbevoegdheden die inbreuk maken op een door de Grondwet, het EVRM of het IVBP beschermd grondrecht hebben in de Wet BOB een expliciete basis gekregen.5. Mijn ambtgenoot Knigge meent uit de wetsgeschiedenis op te mogen maken dat art. 2. Politiewet en art. 141 en 142 Sv, die voor de invoering van deze regeling nog de grondslag boden voor ‘een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’6., thans niet meer als basis kunnen dienen voor inbreuken op de privacy. Alleen voor verrichtingen die geen inbreuk op een grondrecht vormen zouden de algemene taakstellende bepalingen zoals art. 2 Politiewet en de artt. 141 en 142 Sv nog een basis bieden. Een observatie die niet stelselmatig is te noemen zou volgens het inzicht van de wetgever geen inbreuk op de privacy maken en dus een toereikende grondslag vinden in de algemene taakstellende bepalingen.7. In zijn noot betwijfelt Borgers of de Hoge Raad er ook zo over denkt. Wat daarvan ook zij, voor waarnemingen die niet als stelselmatig in de zin van artikel 126g Sv zijn aan te merken gelden de in die bepaling gestelde voorwaarden niet. Of men nu meent dat andere dan stelselmatige waarnemingen geen indruk op de persoonlijke levenssfeer maken, dan wel een zo geringe inbreuk dat de algemene taakstellend de bepalingen voldoende grondslag voor de uitoefening vormen doet in zoverre niet ter zake dat in beide opvattingen dezelfde verrichting door dezelfde taakstellende bepalingen wordt gelegitimeerd.

Voor de onderhavige zaak betreffende bijstandsfraude, is nog van belang dat in de Nota naar aanleiding van het verslag is aangegeven dat voor observatie door een sociaal rechercheur niet een ander regime moet gelden, want de inbreuk op de privacy is dezelfde.8.

Het Hof heeft overwogen dat er geen sprake is van stelselmatige observatie. Hoewel het Hof de hiervoor onder 4.6 genoemde criteria niet als zodanig heeft genoemd, kan uit 's Hofs overweging wel worden opgemaakt dat aan deze criteria is getoetst. Het doel van het onderzoek wordt vastgesteld (waarnemen of een op naam van [medeverdachte] geregistreerde personenauto voor of in de nabijheid van de woning van de verdachte kon worden aangetroffen en wie de bestuurders daarvan waren), de plaats (openbare weg), duur en frequentie (38 keer in vier maanden, steekproefsgewijs), intensiteit (kortdurend). Door deze omstandigheden te noemen heeft het Hof inzichtelijk gemaakt waaraan getoetst is.

De klacht dat 's Hofs motivering onbegrijpelijk is nu niet is gereageerd op de aangevoerde argumenten, volg ik niet. Door vast te stellen dat het doel van de observaties was het nagaan of de auto van [medeverdachte ] in de buurt van verdachtes woning was geparkeerd en wie de bestuurders van die auto waren, heeft het Hof duidelijk gemaakt dat het onderzoek zich niet uitstrekte tot de binnenkant van de woning en dat niet in de woning is gekeken.9. Nu door de verdediging in hoger beroep, anders dan de steller van het middel doet voorkomen, ook niet is aangevoerd dat de opsporingsambtenaren daadwerkelijk in de woning hebben gekeken, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering op dit punt.

De stelling dat verdachte bewust iedere donderdagochtend naar Den Haag is gevolgd, heeft het Hof gelet op de vaststelling dat de waarnemingen steekproefsgewijs zijn verricht, kennelijk evenmin gevolgd. Hoewel het de voorkeur verdiend had dat het Hof expliciet op deze stelling was ingegaan, was het Hof hiertoe niet gehouden. Immers, eerst wordt door de verdediging gesteld dat verdachte iedere donderdagochtend is gevolgd en vervolgens wordt gesproken over het regelmatig achtervolgen van verdachte van Zoetermeer naar Den Haag. Van een eenduidig standpunt is geen sprake.

Een blik achter de papieren muur wijst uit dat verdachte in de periode van 15 augustus 2003 tot en met 21 december 2003 één keer is gevolgd van Zoetermeer naar een adres in Den Haag en op vier verschillende donderdagen is bekeken of de auto in de buurt van dit adres in Den Haag geparkeerd stond. Ook deze feiten maken 's Hofs overweging niet onbegrijpelijk.

Toch is er wel het een en ander op de overwegingen van het Hof aan te merken. Het recht op privacy stopt niet reeds op het moment dat een individu het huis verlaat en de deur achter zich dichttrekt.10. Wel moet worden erkend dat het feit dat de verdachte niet binnenshuis werd geobserveerd en dat slechts is waargenomen wat zich in de openbare ruimte afspeelde relevant is voor de beantwoording van de vraag of er van een (meer dan geringe) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan worden gesproken.11. Zo ligt het niet voor de hand om te veronderstellen dat degene die in de openbare ruimte zich in een auto bevindt een situatie wil creëren waarin hij of zij onbevangen zichzelf wil zijn.12. Ook is het argument van het Hof dat door de waarnemingen niet een min of meer compleet beeld is ontstaan van aspecten van verdachtes privéleven voor de intensiteit van de waarnemingen niet doorslaggevend. De steller van het middel voert aan dat niet van belang is of de observaties een dergelijk resultaat hebben opgeleverd, maar of zij geschikt waren om een dergelijk resultaat op te leveren. Ik meen niet dat het Hof deze maatstaf heeft miskend, maar wel dat 's Hofs oordeel hier niet helemaal doeltreffend is. Het uiteindelijke doel van de observaties was wel om een beeld te krijgen van een bepaald aspect van verdachtes leven; of zij al dan niet samenwoonde met [medeverdachte]. Maar doorslaggevend voor de vraag naar de rechtmatigheid van de waarnemingen is of deze stelselmatig waren. En die vraag is door het Hof negatief beantwoord. Gelet op de beperkingen die kleefden aan de wijze van observatie getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel faalt eveneens.

Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Verzoeker heeft op 16 maart 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan verdachte opgelegde straf zal de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden