9.4.3 Spontane verstrekking van bescheiden met betrekking tot een onderwerp van geschil

Meer overdenking behoeft voor mij de afweging, of ook spontaan verstrekt moeten worden bescheiden die het standpunt van de wederpartij ondersteunen. Ik denk dat het zuiver is om naast elkaar te zetten de exhibitieplicht zoals die zich heeft ontwikkeld en zoals ik die in de vorige hoofdstukken heb geschetst en het voorstel zoals dat is gedaan in de fundamentele herbezinning. Daarmee worden immers de twee meest voor de hand liggende alternatieven besproken. Het zou mooi zijn, wanneer die alternatieven vergelijken konden worden aan de hand van daadwerkelijk beschikbare empirische gegevens. Empirische gegevens over uitwisseling van bescheiden in Nederlandse procedures zijn er echter niet. De inrichting van het procesrecht is voor zijn onderbouwing als gevolg daarvan meer aangewezen op normatieve oordelen dan op feitelijke oordelen. Daarin staat de exhibitieplicht niet op zichzelf zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit het interimrapport fundamentele herbezinning. Daarin wordt evenzeer aangegeven dat empirische gegevens weinig beschikbaar zijn.1 Ook Nederland staat daarin niet op zichzelf. De toonaangevende Amerikaanse processualist Marcus heeft het mooi als volgt verwoord:

Voor de exhibitieplicht geldt niet alleen dat empirische gegevens ontbreken, maar ook dat de daadwerkelijke ervaring met de exhibitieplicht bij ons slechts van betrekkelijk korte duur is, zeker als die wordt afgezet tegen de ervaring in de VS. Het meer intensieve gebruik van de exhibitieplicht bij ons dateert van (ruim) na 2002, terwijl de ervaring in de VS dateert vanaf 1938. Dat verschil heeft voor mij betekenis, omdat ik denk dat ervaring zich terugverdient, ook bij de exhibitieplicht: eventuele vervolgstappen kunnen makkelijker gemaakt worden, als het terrein niet alleen voldoende in kaart gebracht is, maar vervolgens ook onderdeel is geworden van een gedragen gebruikelijke procescultuur. Een veranderstrategie van kleine stappen is vaak effectiever is dan de stategie van de big bang. De herziening van het procesrecht van de afgelopen jaren is daar ook een mooi voorbeeld van.

Die huidige stand van zaken maakt, dat ik denk dat wij niet toe zijn aan een bredere verplichting tot spontane verstrekking. Ook indien wij meer ervaring op doen, denk ik niet dan een algemene, ruimere verplichting is aangewezen. Daarbij wegen voor mij mee vijf redenen die voor mij spreken in het voordeel van de exhibitieplicht zoals die zich tot dusverre heeft ontwikkeld.

In de eerste plaats denk ik dat de herbezinners ten onrechte spreken van de beperkte mogelijkheden van de bestaande exhibitieplicht met als gevolg dat ook de minister in reactie op hun voorstel opmerkt dat nog maar slechts beperkt gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheden die art. 843a Rv biedt en dat "de rechtspraktijk" informatiemogelijkheden te beperkt zou vinden.3 Aldus wordt het voorstel immers afgezet tegen een praktijk bij de exhibitieplicht die reeds toen de herbezin-ners hun advies gaven al niet meer bestond en zeker thans niet meer bestaat: de rechtspraak gaf in de praktijk al blijk van een steeds ruimere invulling van de evenzeer desgewenst en zo nodig onder rechterlijk toezicht te effectueren exhibitieplicht. De karakterisering van de exhibitieplicht als beperkt van opzet én met weinig mogelijkheden leidt wat mij betreft tot een vergelijking van het voorstel met een niet bestaand systeem. Wat mij betreft ligt meer voor de hand om het voorstel af te zetten tegen de rechtsontwikkeling zoals ik die in 2005 beschreef, waarvan de herbezinners in het eindrapport opmerken dat die de disclosure tussen partijen dicht nadert.4

Wanneer het bestaande systeem wordt afgezet tegen hetgeen de herbezinners voorstaan, dan denk ik in de tweede plaats dat de keuze voor eventuele aanvullende bewijslevering op verzoek van de rechter of een partij boven een standaard verplichting tot informatieverstrekking bewerkstelligt, dat inspanningen slechts gevraagd worden wanneer die wenselijk zijn en niet (ook) omdat daar standaard in is voorzien. Wanneer gekozen zou worden voor disclosure zoals voorgestaan bij de fundamentele herbezinning zal immers elke partij in elke procedure steeds een lijst moeten laten opstellen en verstrekken van bescheiden, nadat eerst het vereiste onderzoek is gedaan om deze te inventariseren. Eerder al merkte Van den Reek op dat bezwaar van zo'n aanpak is, dat een uitermate zwaar middel tot standaard wordt verheven, terwijl niet blijkt dat daaraan in elke zaak steeds behoefte be-staat.5 Ik denk dat zo'n systeem van "one size fits all" extra inspanningen vergt die niet in relatie staan tot de potentiële extra opbrengst en voel mij daarin gesterkt doordat het in de huidige praktijk slechts in een beperkt aantal zaken wenselijk blijkt een exhibitievordering in te stellen: hoewel empirische gegevens ontbreken, leerde navraag bij rechtbanken mij dat het aantal incidentele vorderingen tot verstrekking van bescheiden in zaken in enkele procenten moet worden uitgedrukt. Ik denk dat de vereiste extra werkzaamheden om in alle zaken dergelijke lijsten op te stellen dan ook niet in verhouding staan tot de daarmee te realiseren extra mogelijkheden dat de zaak beter uit de verf komt. Ik denk dat de opmerking in het eindrapport fundamentele herbezinning dat excessieve frontloading van kosten moet worden voorkomen6 op gespannen voet staat met de vervolgens bepleite regeling voor spontane disclosure.

In de derde plaats geldt én bij een systeem met spontane verstrekking én bij een systeem met verstrekking op verzoek, dat onder ogen gezien moet worden wat in beginsel de reikwijdte van de verplichting is én wanneer die reikwijdte moet worden beperkt. Hoewel de spontane verstrekkingsplicht op het eerste gezicht de charme van de eenvoud kan hebben, komen ook daarna evenzeer in beeld vragen naar de reikwijdte en de beperkingen daarvan. Die vragen moeten immers ook beantwoord worden bij een systeem van spontane verstrekking, zodat de reikwijdte van de verstrekkingsplicht omschreven zal moeten worden evenals de gronden om verstrekking van informatie te weigeren, zoals ook blijkt uit het feit dat het rapport Storme aangeeft dat verstrekking geweigerd kan worden op grond van privilige én op grond van het door nationaal recht verder in te vullen begrip "undue harm". Een spontane verstrekkingsplicht maakt de discussie over verstrekking van bescheiden dan ook niet zonder meer op voorhand eenvoudiger. Voor mij is het veelzeggend dat het systeem voor spontane verstrekking van bescheiden in de VS zo moeilijk is geweest en vanwege de verschillen van inzicht over de daarop los te laten beperkingsmogelijkheden zo complex, dat van dat systeem afscheid is genomen en de keuze is gemaakt om de verplichting toe te snijden op - kort gezegd -slechts bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen.

In de vierde plaats vind ik het onwenselijk om van een procespartij te verlangen dat hij uit eigen initiatief ook zonder meer inzicht in alle informatie verstrekt en derhalve ook zonder meer informatie over bescheiden ter zake waarvan hij een beroep kan doen op een weigeringsgrond zoals een verschoningsrecht of een gewichtige reden. Het moeten melden van de aanwezigheid van informatie die niet verstrekt behoeft te worden, ontneemt aan die informatie immers reeds een deel van het vertrouwelijke karakter. Zo'n verplichting gaat ook verder dan de informatieverplichtingen die in het vermogensrecht gelden, waar evenmin geldt dat altijd volledig geïnformeerd moet worden met inbegrip van alle mogelijk voor de eigen positie schadelijke informatie. Zou de reactie op die observatie zijn, dat dat argument niet opgaat, omdat in een procedure nu eenmaal andere regels gelden, dan zou dat mij niet overtuigen. Wat mij betreft behoort het procesrecht een afspiegeling te zijn van hetgeen ook overigens als maatschappelijk betamelijk wordt gezien. Ik zie dus geen reden om gedrag in rechte aan strengere of soepelere maatstaven te toetsen dan het gedrag buiten rechte, zodat ik het ook niet eens ben met Van der Korst die meent dat zo'n verschil juist wel op zijn plaats is.7 Bijkomend voordeel van het zoeken naar overeenstemming met hetgeen buiten het procesrecht geldt is ook, dat wordt voorkomen dat het procesrecht een aanzuigender werking krijgt, omdat in een procedure meer informatie kan worden verkregen dan daarbuiten.

Tenslotte: een ruime disclosure verplichting draagt de kans in zich dat de waarheidsvinding wordt versterkt zoals dat ook geldt voor een spontane verstrekkingsplicht voor bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen én de mogelijkheid om aanvullend bewijsmateriaal op te vragen. Dat met één van beide systemen steeds gewaarborgd is dat alle informatie op tafel komt, waag ik te betwijfelen: illustratief is, dat ook een instantie met ruime onderzoeksbevoegdheden zoals bijvoorbeeld de commissie bij onderzoeknaar overtredingen van mededingingsrecht er lang niet altijd in slaagt om bewijs in handen te krijgen.8 Voor zover de keuze voor een brede disclosure geleid wordt door de gedachte dat in dat geval relevante feiten zekerder op tafel komen, denk ik dat de kracht van het argument meer ligt in de keuze van het principe en minder in het praktisch belang van de opvatting. Dat het proces meer en sneller op waarheidsvinding en beslechting van het geschil is gericht dan in het verleden heeft wat mij betreft meer te maken met de concentratie van het debat in eerste aanleg in één schriftelijke ronde en een comparitie én de gewijzigde rolopvatting van de rechter, waardoor die meer actief bij de beslechting van het geschil betrokken is geraakt dan in het (verdere) verleden het geval was. Los van de wenselijke verbetering, dat partijen verplicht moeten worden bescheiden die hun standpunt ondersteunen spontaan in het geding te brengen, verdient wat mij betreft het huidige systeem waarbij het initiatief tot bewijslevering ligt bij partijen en de rechter derhalve de voorkeur boven het voorstel tot EU-harmonisatie uit 1994.9 Die conclusie wordt door Sijmonsma onderschreven10 en - kennelijk - ook door de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht gedragen: die rept in zijn advies immers met geen woord over een spontane verstrekkingsplicht.