HR, 18-04-2017, nr. 16/00898

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2017:706

Instantie

Hoge Raad

Datum

18-04-2017

Zaaknummer

16/00898

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2017:706, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 18‑04‑2017; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:276

ECLI:NL:PHR:2017:276, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑01‑2017

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:706

Beroepschrift, Hoge Raad, 26‑04‑2016

Wetingang

art. 311 Wetboek van Strafrecht; art. 132a Wetboek van Strafvordering; art. 359a Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

TPWS 2017/42

NJB 2017/1041

NJ 2017/456 met annotatie van Prof. mr. B.F. Keulen

RvdW 2017/539

SR-Updates.nl 2017-0206 met annotatie van H. de Doelder

NbSr 2017/194

Uitspraak 18‑04‑2017

Inhoudsindicatie

Art. 359a Sv. 1. Geen beslissing op verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel. 2. Toepassingsbereik art. 359a Sv; vormverzuim moet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen vd. t.z.v. het aan hem tlgd. feit. Ad 1. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd bepaaldelijk een beslissing te geven op het verweer dat het OM in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit verzuim leidt niet tot cassatie, omdat niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt (vgl. ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het Hof had het verweer slechts kunnen verwerpen. Ad 2. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2004:AM2533. Het Hof heeft aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de controle van het voertuig waarin vd reed, niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, zodat reeds op die grond geen sprake is van een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a.1.b Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden. Voorts ligt in ’s Hofs overwegingen besloten dat de controle van het voertuig heeft plaatsgevonden i.v.m. recente woninginbraken in Soest en kennelijk in zoverre onderzoek i.v.m. strafbare feiten betrof, waaronder de tlgd. inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de genoemde controle. Gelet op het vorenstaande is het oordeel van het Hof dat de controle van het voertuig niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, ontoereikend gemotiveerd. Aan het vorenoverwogene doet niet af hetgeen de HR in o.m. ECLI:NL:HR:2016:2454 heeft geoordeeld t.a.v. het uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren. Volgt vernietiging. CAG: anders t.a.v. middelen 1 en 2.

Partij(en)

18 april 2017

Strafkamer

nr. S 16/00898

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 14 december 2015, nummer 21/003026-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en beslissingen op gevoerde verweren

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1: hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sieraden en een hoeveelheid (buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;

2: hij op 20 februari 2015 in het arrondissement Midden-Nederland opzettelijk en wederrechtelijk een bank en een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), toebehorende aan Politie Eemland Noord, heeft beschadigd."

2.2.

Het Hof heeft de ter terechtzitting gevoerde verweren strekkende tot - kort gezegd - niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en bewijsuitsluiting als volgt samengevat en verworpen:

"Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd met betrekking tot het staande houden van verdachte.

Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting.

Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en vervolgens aangehouden had mogen worden.

In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.

Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was omdat - kort gezegd - de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting.

Het oordeel van het hof

Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is - gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.

De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet- strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte maakt - mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.

De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging gedane beroep op de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

3.2.

Het Hof heeft verzuimd bepaaldelijk een beslissing te geven op het onder 2.2 weergegeven verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat "de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstig inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan". Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg immers slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5). Het Hof had het verweer slechts kunnen verwerpen, omdat het aan dat verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat art. 359a Sv niet van toepassing is omdat het gestelde vormverzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek.

4.2.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 132 Sv:

"Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat."

- art. 132a Sv:

"Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen."

- art. 359a, eerste lid, Sv:

"De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet."

4.3.

De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van art. 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

"Het voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2.)

4.4.1.

Het Hof heeft aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de controle van het voertuig waarin de verdachte reed, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, zodat reeds op die grond geen sprake is van een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de verdachte, nog niet maakt dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in deze zaak tenlastegelegde.

4.4.2.

In de onder 2.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt besloten dat de controle van het voertuig heeft plaatsgevonden in verband met recente woninginbraken in Soest en kennelijk in zoverre onderzoek in verband met strafbare feiten betrof, waaronder de tenlastegelegde inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de genoemde controle. Gelet hierop alsmede in aanmerking genomen hetgeen onder 4.3 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat de controle van het voertuig niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

4.5.

Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de Hoge Raad in eerdere rechtspraak heeft geoordeeld dat het bestaan van het redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen, terwijl voor het uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren in beginsel evenmin een belemmering vormt de omstandigheid dat het uitoefenen van een zodanige bevoegdheid het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt (zie onder meer HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84). In deze rechtspraak is immers telkens tot uitgangspunt genomen dat opsporingsambtenaren bevoegd waren tot het uitoefenen van controlebevoegdheden. In de onderhavige zaak heeft het Hof evenwel geen vaststellingen gedaan omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het optreden van de politie en evenmin onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie is overgegaan tot de controle van het voertuig.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017.

Conclusie 10‑01‑2017

Inhoudsindicatie

Nr. 16/00898

Zitting: 10 januari 2017

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

: De verdachte is bij arrest van 14 december 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk.
: Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
: Doelmatigheidshalve bespreek ik eerst het tweede en het derde middel.
: Het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof, dat het gestelde verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat ten verwere is aangevoerd dat sprake was van détournement de pouvoir omdat een toezichthoudende bevoegdheid werd aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen om vervolgens verder strafrechtelijk onderzoek te kunnen verrichten. Derhalve - aldus de toelichting op het middel - geeft het oordeel van het hof dat het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onbegrijpelijk.
: Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen:

“Het standpunt van de verdediging

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd met betrekking tot het staande houden van verdachte.Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting.Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en vervolgens aangehouden had mogen worden.

Ten derde heeft de raadsman aangevoerd dat de bevoegdheid uit art. 5:19 Awb ziet op de controle van lading en dat van inbrekerswerktuigen niet kan worden gesteld dat deze een lading vormen in de zin van art. 5:19 Awb. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat, nu de APV Soest niet is gepubliceerd in de Staatscourant, de toezichthouders in de zin van die APV niet de bevoegdheden toekomen als de toezichthouders als bedoeld in de Awb. Daardoor hebben de verbalisanten een hen niet toekomende bevoegdheid aangewend.In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden. Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was omdat — kort gezegd — de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting.

Het oordeel van het hof

Ten aanzien van de gevoerde verweren dat aan de politieagenten geen toezichthoudende bevoegdheid toekwam, dan wel dat zij een bestuursrechtelijke bevoegdheid hebben ingezet voor een strafrechtelijk doel, overweegt het hof het volgende.Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is — gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte maakt— mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek. De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing.

Tevens heeft de raadsman verweer gevoerd met betrekking tot het aantreffen van voorwerpen ten aanzien waarvan het vermoeden is ontstaan dat dit inbrekerswerktuigen zijn. Naar het oordeel van het hof kon bij verbalisanten op grond van de combinatie van gereedschappen en voorwerpen, zoals in de auto van verdachte aangetroffen, een redelijk vermoeden ontstaan dat het (een combinatie van) voorwerpen betrof die bestemd was/waren voor het kunnen plegen van inbraken. De enkele omstandigheid dat met die voorwerpen ook andere - niet strafbare - handelingen kunnen worden verricht, doet aan het vorenstaande niet af. Voor zover de raadsman in dit verband heeft betoogd dat art. 2:44 APV Soest onverbindend dient te worden verklaard. overweegt het hof dat - daargelaten of dit artikel al dan niet overbindend dient te worden verklaard - vast slaat dat ten tijde van de aanhouding van verdachte het artikel niet onverbindend was verklaard. Bij verbalisanten kon daarom, op dat moment, (nog) een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van dat artikel ontslaan. Het op dit punt gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.”

6. Naar het hof overweegt kan uit het dossier worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die verdachte in verband bracht met die inbraken. Dit betekent dat het middel, dat immers steunt op de opvatting dat een toezichthoudende bevoegdheid werd aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen, feitelijke grondslag mist.

7. Het middel faalt.

8. Het derde middel houdt in dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten of de APV-bepaling waarop de verbalisanten hun bevoegdheid tot staande houden baseerden al dan niet verbindend was, omdat immers sprake was van aanwending van die bevoegdheid in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv.

9. Volgens de toelichting op het middel is het staandehouden uitsluitend aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten. Dat betekent, aldus de toelichting op het middel, dat dat staandehouden moet worden gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv.

10. Het hof heeft geoordeeld dat bedoelde bevoegdheid niet werd aangewend in een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Volgens het hof betekent de omstandigheid dat een ambtenaar eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen, niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. De situatie waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt dat volgens het hof niet anders. Voorts, aldus het hof, maakt de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de verdachte nog niet dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.

11. In het arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015, 87, m.nt. B.F. Keulen was sprake van onrechtmatige staandehouding in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen. Tot enig strafprocessueel gevolg in de tegen de staande gehouden vreemdeling wegens mensensmokkel aangespannen strafzaak behoefde dit volgens het hof niet te leiden (2.2.2):

“De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 26 juni 2012 (LJN: BW9199) geoordeeld dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is daarom van oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte geen consequenties behoeft te hebben in strafvorderlijke zin, zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is. Gelet daarop verwerpt het hof het verweer van de verdediging.”

Naar het oordeel van de Hoge Raad slaagde een tegen dit oordeel gerichte klacht niet:

“3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de verdachte is staandegehouden in het kader van een op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde Mobiel Toezicht Vreemdelingen-controle. Het oordeel van het Hof dat deze controle, die in bestuursrechtelijk opzicht onrechtmatig moet worden geacht, niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 197a Sr en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar genoemd tenlastegelegd en bewezenverklaard feit.”

12. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat, anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, de toezichthoudende bevoegdheid (art. 5:19 Awb) blijkens de overwegingen van het hof is aangewend om concreet begane strafbare feiten op te helderen, en wel (onder meer) het strafbare feit dat aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd en ten laste van hem is bewezenverklaard. Met andere woorden, in casu werden met gebruikmaking van een toezichthoudende bevoegdheid opsporingshandelingen verricht (art. 132a Sv).1.Daarom vraagt het nadere motivering waarom het aanwenden van die bevoegdheid toch niet wordt gerekend tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, te weten het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat (art. 132 Sv). Van zo’n onderzoek is - zoals Keulen opmerkt in zijn noot bij het hiervoor aangehaalde arrest - niet pas sprake als er verdenking is jegens een bepaalde persoon.

13. In het hiervoor aangehaalde arrest wijst de Hoge Raad er op dat niet was aangevoerd dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Of hetgeen in hoger beroep is aangevoerd aldus kan en moet worden opgevat dat een zodanig in eerste aanleg gevoerd verweer in hoger beroep is herhaald kan in de onderhavige zaak echter in het midden blijven. Anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, roepen de feiten in casu juist wel de vraag op waarom het aanwenden van de toezichthoudende bevoegdheid niet behoort tot het voorbereidend onderzoek naar het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit.

14. Het voorgaande betekent dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten of de APV-bepaling waarop de verbalisanten hun bevoegdheid tot staande houden baseerden al dan niet verbindend was.

15. Het middel slaagt.

16. Het eerste middel klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk en / of voldoende (toereikend, juist en / of begrijpelijk) gemotiveerd heeft beslist op het verweer waarin een beroep werd gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

17. In hoger beroep is blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota2.onder meer aangevoerd:

“2.1 De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de politierechter van de rechtbank Midden-Nederland terecht heeft geoordeeld dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan.

2.2 Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat, nu er door de verbalisanten een identiteitsbewijs is gevorderd en de auto is gecontroleerd, de controlebevoegdheden niet uitsluitend voor de opsporing zijn ingezet.

2.3 Uit het proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten het voertuig hebben stilgehouden op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: 'Awb'). Ofschoon de verbalisanten cliënt kennen, heeft verbalisant Dekker cliënt om zijn identiteitsbewijs gevraagd. Aldus is gebruik gemaakt van de toezichthoudende bevoegdheden ex art. 5:19 en 5:16a Awb.

2.4 De verdediging kan het openbaar ministerie niet volgen in het standpunt dat sprake was van toezicht. In dat verband wijst de verdediging erop dat de politie tijdens de briefing op de ochtend van de stilhouding en daarop volgende aanhouding te horen heeft gekregen dat cliënt 'gecontroleerd' diende te worden, waaruit geconcludeerd moet worden dat de politie specifiek naar cliënt op zoek was.

Daar komt nog bij dat van de bevoegdheid tot het vorderen van inzage in het identiteitsbewijs in feite ook nog eens een oneigenlijk gebruik is gemaakt, want cliënt was al ambtshalve bekend bij de betreffende verbalisanten - cliënt is eerder aangehouden door verbalisant Drost (productie 1) -, zodat geen noodzaak bestond van deze toezichthoudende bevoegdheid gebruik te maken. Dat de politie dus nog meer toezichthoudende bevoegdheden oneigenlijk heeft gebruikt, is des te zorgwekkender.

2.5 De verdediging stelt zich mitsdien op het standpunt dat de politierechter van de Rechtbank Midden-Nederland het openbaar ministerie terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ik verzoek u derhalve het vonnis van de politierechter te bevestigen.”

18. Het hof heeft dit verweer verworpen op de grond dat naar zijn oordeel geen sprake was van aanwending van een toezichthoudende bevoegdheid in een voorbereidend onderzoek. Uit hetgeen ik heb betoogd ten aanzien van het derde middel volgt dat ook dit middel slaagt.

19. Het vierde middel houdt in dat het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen.

20. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sierraden en een hoeveelheid (buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;”

21. De gebezigde bewijsmiddelen houden voor wat betreft deelneming aan het bewezenverklaarde feit door een ander dan de verdachte uitsluitend in:

“6. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige]. opgemaakt door [verbalisant], hoofdagent van politie Midden-Nederland, gesloten op 16 februari 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van 'getuige (blz. 66 e.v.): |

Ik ben getuige geweest van een woninginbraak. Ik woon op de [a-straat 1a] te Soest. Mijn buren wonen op de [a-straat 1]. Ik zag twee mannen aan de achterzijde van mijn de woning van mijn buren lopen. Ik hoorde hen tegen mij zeggen: “Bek houden je hebt niks gezien”. Ik zag dat de achterdeur van de woning van mijn buren open stond.”

22. Gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen ziet het hof de verdachte kennelijk als één van deze twee mannen. Welke rol de andere man bij de bewezenverklaarde inbraak heeft gespeeld laten de gebezigde bewijsmiddelen in het midden: heeft hij mee ingebroken, stond hij op de uitkijk, kwam hij nadien de buit helpen afvoeren, was hij een opvallend belangstellende (en met de verdachte meelevende) toeschouwer? Het bewezenverklaarde “tezamen en in vereniging met een ander” kan dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

23. Het middel slaagt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 10‑01‑2017

Daarvan was ook sprake in HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454 (dynamische verkeerscontrole).

Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2015.

Beroepschrift 26‑04‑2016

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kamer voor Strafzaken

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Namens verzoeker, [verzoeker], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1992, thans verblijvende in PI Nieuwegein, draag ik de volgende cassatiemiddelen voor tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, uitgesproken op 14 december 2015, onder parketnummer 21-003026-15, waarbij verzoeker wegens ‘(onder 1) diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’ en ‘(onder 2) opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden, waarvan een gedeelte, groot 2 (twee) maanden, voorwaardelijk (proeftijd 3 jaren):

Middel 1:

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het hof heeft — in strijd met het wettelijk systeem, zoals dat is neergelegd in de artikelen 348, 358 en 359 Sv — niet uitdrukkelijk en / of voldoende (toereikend, juist en / of begrijpelijk) gemotiveerd beslist op het verweer waarin een beroep werd gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Door de verdediging werd betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging van verzoeker, omdat ‘de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstig inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan’.

Het hof is niet uitdrukkelijk op dit verweer ingegaan. In plaats daarvan heeft het hof onderbouwd waarom het van oordeel is dat artikel 359a Sv niet van toepassing is op verzuimen die zijn begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. De door de politie uitgeoefende bevoegdheden zouden — aldus het hof — niet hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.

Door aldus te redeneren, heeft het hof geen antwoord gegeven op de vraag die door de verdediging aan de orde werd gesteld, te weten de vraag of verzoeker wel een eerlijk proces heeft gehad (in de zin van artikel 6 EVRM).

Het hof heeft (de beoordeling van) het recht van de verdachte op een eerlijk proces verengd tot de vraag of er sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Daarmee heeft het hof een te grote beperking aangebracht op het recht van de verdachte en bleef de ontvankelijkheidstoets — ten onrechte — achterwege.

De omstandigheid dat de politieambtenaren (onbevoegd) van een controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door die aan te wenden voor opsporingsdoeleinden, kan de gevolgtrekking wettigen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging, indien aannemelijk is dat daarmee tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM. In dit geval heeft de verdediging met kracht van argumenten onderbouwd waarom had moeten worden geoordeeld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden. Het hof had het verweer waarin een beroep werd gedaan op schending van deze verdragsnorm, niet mogen negeren.

Middel 2:

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het oordeel van het hof dat artikel 359a Sv niet van toepassing is omdat het gestelde verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk.

Door de verdediging was onder meer betoogd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel en dat er daardoor sprake was détournement de pouvoir. Er werd een toezichthoudende bevoegdheid aangewend om een verdenking bevestigd te krijgen om vervolgens verder strafrechtelijk onderzoek te kunnen verrichten, aldus de verdediging.

‘Daarmee is niet alleen artikel 5:19 Awb geweld aangedaan — de verbalisanten beschikken immers niet over toezichthoudende bevoegdheden —, maar met de aanhouding zijn ook belangrijke strafprocessuele waarborgen omzeild. Dat maakt dat vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.’

(pleitnota, 5.7)

De feitelijke gang van zaken was als volgt:

Bij de politie was aangifte gedaan van een woninginbraak in [a-plaats] op 16 februari 2015. Tijdens de briefing (die kennelijk in het kader van het onderzoek naar de dader van de woninginbraak plaatsvond) op 19 februari 2015 werd meegedeeld dat verzoeker ‘gecontroleerd’ diende te worden. Hij was dus kennelijk bij de politie in beeld als potentiële verdachte.1. Er diende een op de persoon gerichte controle plaats te vinden (met de kennelijke bedoeling om bewijs tegen hem te vergaren). In de loop van de middag werd verzoeker stilgehouden en werd hem om zijn identiteitsbewijs gevraagd. De verbalisanten keken in (de kofferbak van) zijn auto en zagen daarin gereedschappen en een lampenset liggen. Verzoeker werd daarop aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 APV Soest (‘Het is verboden op een openbare plaats inbrekerswerktuigen te vervoeren of bij zich te hebben’), waarna een nader strafrechtelijk opsporingsonderzoek plaatsvond.

Uit deze gang van zaken komt naar voren dat de controlebevoegdheid werd ingezet als opsporingsinstrument tegen een concrete verdachte (tegen wie op dat moment klaarblijkelijk nog niet voldoende bezwaren bestonden om strafrechtelijke instrumenten — dwangmiddelen — te kunnen inzetten). Het doel van de controle was het vergaren van informatie (aanwijzingen, sporen, etc.). Er was in zekere zin sprake van een strafvorderlijke phishing expedition. Van een daadwerkelijke identiteitscontrole was geen sprake. Men wist immers al wie verzoeker was. De controlebevoegdheid werd louter gebruikt om in de auto van verzoeker te kunnen kijken (op zoek naar voorwerpen die met een woninginbraak in verband zouden kunnen worden gebracht).

Het oordeel van het hof dat het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, geeft — gelet op het bovenstaande — blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk. Het hof had de verweren waarin door de verdediging een beroep werd gedaan op vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv niet op deze grond mogen verwerpen c.q. passeren.

Een en ander geldt bijvoorbeeld voor het verweer waarin werd aangevoerd dat artikel 5:19 Awb politiefunctionarissen niet de bevoegdheid toekent om vervoermiddelen te onderzoeken op inbrekerswerktuig en dat de verbalisanten zich derhalve hebben bediend van bevoegdheden die hen niet toekomen. Dit — in de pleitnota uitgebreid gemotiveerde — verweer / standpunt (met betrekking tot de uitleg c.q. reikwijdte van artikel 5:19, eerste en tweede lid, Awb) had niet onbesproken mogen blijven.

Dit laatste geldt ook voor het verweer dat de stilhouding (op grond van art. 5:19 Awb) in feite een staandehouding ex artikel 52 Sv was, terwijl niet aan alle voorwaarden die daarvoor gelden was voldaan.

Middel 3:

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het verweer waarin de (on-)rechtmatigheid van de bewijsvergaring aan de orde werd gesteld, is op ontoereikende gronden door het hof buiten beschouwing gelaten.

Door de verdediging werd betoogd dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, aangezien de politie niet de bevoegdheid had het voertuig van verzoeker stil te zetten, omdat de APV-bepaling waarop deze bevoegdheid zou zijn gebaseerd, onverbindend is.

Het hof is niet inhoudelijk op dit verweer ingegaan. De kwestie kon — aldus het hof — buiten beschouwing blijven, omdat ‘de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor verdachte (…) nog niet [maakt] dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek’.

Het in het kader van de opsporing gebruik maken van een controlebevoegdheid die men niet heeft (omdat — zoals in het onderhavige geval — de bepaling waarop die bevoegdheid zou moeten steunen, onverbindend is), levert een ernstig verzuim op. In dit geval heeft de politie die (betwiste) controlebevoegdheid uitsluitend aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten. Er is dus wel degelijk sprake geweest van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv. Het hof had dan ook niet — zonder duidelijke en toereikende inhoudelijke motivering — het verweer waarin de verbindendheid werd betwist van de APV-bepaling waarop de bevoegdheid van de politie gebaseerd zou zijn, buiten beschouwing mogen laten. Het argument dat de politie slechts belangstelling voor verzoeker had, maar dat er (nog) geen handelingen plaatsvonden ‘in het kader van het voorbereidend onderzoek’, overtuigt niet in dit verband. De (gerichte) controle vond immers louter en alleen plaats omdat verzoeker als verdachte c.q. interessant persoon in beeld was gekomen in het opsporingsonderzoek naar de dader(s) van een woninginbraak. In die situatie zou het vanzelfsprekend moeten zijn dat de rechter — al dan niet naar aanleiding van een uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer daaromtrent — zich buigt over de vraag of de politiemensen rechtmatig hebben gehandeld. De verbindendheid van de bepaling waarop de bevoegdheid van de verbalisanten zou moeten steunen, is daarbij uiteraard een factor van belang. Het hof had het verweer waarin de onrechtmatigheid (die het gevolg was van de onverbindendheid van de APV-bepaling) door de verdediging werd gesteld en toegelicht, daarom niet buiten beschouwing mogen laten.

Het hof heeft ten aanzien van de (on-)verbindendheid van de APV-bepaling nog het volgende overwogen en beslist:

‘Voor zover de raadsman in dit verband heeft betoogd dat art. 2:44 APV Soest onverbindend dient te worden verklaard, overweegt het hof dat — daargelaten of dit artikel al dan niet onverbindend dient te worden verklaard — vast staat dat ten tijde van de aanhouding van verdachte het artikel niet onverbindend was verklaard. Bij verbalisanten kon daarom, op dat moment, (nog) een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van dat artikel ontstaan. Het op dit punt gevoerde verweer wordt dan ook verworpen.’

Een bevoegdheid kan niet gebaseerd worden op een voorschrift dat onverbindend is. Dit betekent dat ook achteraf door de rechter kan worden vastgesteld dat politiemensen gebruik hebben gemaakt van een bevoegdheid die zij niet hadden, omdat het voorschrift waarop die bevoegdheid was gebaseerd, onverbindend is. Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel 4

Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. De tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen kunnen het bewezenverklaarde medeplegen van de woninginbraak (feit 1) niet dragen. De bewezenverklaring is op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

Voor medeplegen is vereist dat aannemelijk wordt dat er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Daarbij moet bovendien vast komen te staan dat de bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is geweest.

In dit geval blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering. Er is door het hof niets vastgesteld over het aantal daders en over de onderlinge taak- of rolverdeling. Het is dan ook niet uitgesloten dat een of meer van de daders of deelnemers aan de woninginbraak slechts gedragingen heeft verricht die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht). Op de rechter — in dit geval het hof — rust daarom de taak om in de bewijsvoering het medeplegen nauwkeurig te motiveren. Daarbij kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Verzoeker constateert dat het hof op al deze punten niets heeft vastgesteld of overwogen.

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat er op 16 februari 2015 een woninginbraak heeft plaatsgevonden in een woning aan de [a-straat 01] te [a-plaats]. Daarbij is een aantal voorwerpen weggenomen. In de woning werd in de badkamer een schoenafdruk aangetroffen die in verband kon worden gebracht met verzoeker. Het is dan ook aannemelijk dat (in ieder geval) de schoenen die verzoeker op 20 februari 2015 droeg, op 16 februari 2015 in de woning aan de [a-straat] zijn geweest. Het hof is er vanuit gegaan dat verzoeker die schoenen toen heeft gedragen en dat hij dus op 16 februari 2015 in de badkamer van de woning aan de [a-straat] te [a-plaats] is geweest.

Op 16 februari 2015 heeft een getuige twee mannen zien lopen aan de achterzijde van de woning aan de [a-straat] te [a-plaats]. Deze mannen zouden gezegd hebben: ‘Bek houden je hebt niks gezien’. Deze getuige heeft verder nog verklaard (op enig moment) gezien te hebben dat de achterdeur van de woning van de buren open stond.

Uit de bewijsvoering blijkt niet dat de twee mannen die door de getuige zijn gezien, daadwerkelijk de woninginbraak (samen) hebben gepleegd. Ook kan daaruit niet worden afgeleid dat verzoeker één van die twee mannen is geweest. Over de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, etc. blijkt evenmin iets uit de bewijsmiddelen. Het zou — in theorie — zo kunnen zijn dat verzoeker weliswaar in de badkamer van de woning is geweest, maar dat zijn rol beperkt is gebleven tot het op de uitkijk staan en dat hij bij het daadwerkelijk wegnemen van spullen niet betrokken is geweest. Ook andere scenario's zijn denkbaar.

De bewijsmiddelen houden onvoldoende in voor de bewezenverklaring: dat hij … ‘tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 01]) heeft weggenomen…’.

De bewijsmiddelen zijn — anders gezegd — niet toereikend voor het (impliciete) oordeel dat verzoeker een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het delict (en dat hij dus daadwerkelijk — samen met een of meer anderen — spullen heeft weggenomen uit de woning aan de [a-straat] te [a-plaats]). Zijn — waarschijnlijke — aanwezigheid in de woning op 16 februari 2015 is voor een dergelijk oordeel niet voldoende, en ook de constatering dat er twee mannen achter de woning zijn gezien, kan dit oordeel niet dragen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, kantoorhoudende te Leeuwarden, aan de Ossekop 11 (Postbus 324, 8901 BC), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Leeuwarden, 26 april 2016

mr. J. Boksem

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 26‑04‑2016

Dit werd ook bevestigd door de advocaat-generaal tijdens de behandeling in hoger beroep. Deze merkte op dat de verbalisanten bij de briefing geïnformeerd werden dat verdachte gecontroleerd moest worden.