HR, 13-04-2012, nr. 11/02791

HR, 13-04-2012, nr. 11/02791

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 13‑04‑2012

Nrs. Gerechtshof: 11/00088, 11/00087 en 11/00085

Partij(en)

Nrs. Hoge Raad: 11/02789, 11/02791 en 11/02792

Nrs. Gerechtshof: 11/00088, 11/00087 en 11/00085

Nrs. Rechtbank: SBR 08/462, 08/458 en 08/460

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Leges 2005 en 2006

Conclusie van 11 november 2011 inzake:

B.

& W

tegen

X1 B.V. en X2 B.V.

1. Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaken met nummers 11/02789, 11/02791 en 11/02792 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (hierna: het College) tegen de uitspraken van het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) van 10 mei 2011 respectievelijk nr. 11/00088, niet gepubliceerd, nr. 11/00087, LJN BQ5200, NTFR 2011/1328, met noot Van den Berg, en nr. 11/00085, niet gepubliceerd.

1.2

Aan X1 B.V. (hierna: belanghebbende 1) en X2 B.V. (hierna: belanghebbende 2) zijn door middel van legesnota's leges in rekening gebracht wegens het in behandeling nemen van aanvragen voor een bouwvergunning.

1.3

In artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet is de eis neergelegd dat in verordeningen op grond waarvan rechten worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. In deze drie cassatieberoepen is in geschil of het Hof de legesverordeningen van de gemeente Utrecht, waarop die legesnota's zijn gebaseerd, terecht geheel onverbindend heeft verklaard en de legesnota's aldus terecht heeft vernietigd wegens strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet.

1.4

Het College heeft daartegen één cassatiemiddel geformuleerd1., dat berust op drie middelonderdelen, inhoudende:

I's Hofs oordeel dat niet is voldaan aan het gestelde in artikel 229b van de Gemeentewet is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dan wel op onjuiste wijze tot stand gekomen;

IIhet Hof heeft ten onrechte het door de heffingsambtenaar van de gemeente Utrecht (hierna: de heffingsambtenaar) ter zitting gedane bewijsaanbod, ziende op het alsnog verstrekken van (cijfermatige) gegevens, als tardief gepasseerd;

IIIhet Hof heeft de legesverordening ten onrechte algeheel onverbindend verklaard, nu het onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde dat 'het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten (...) mochten worden geheven'.

1.5

Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en de loop van de gedingen in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het verloop van de cassatieprocedure in onderdeel 3. In onderdeel 4 wordt ingegaan op regelgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie bij artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet. Een beschouwing over de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet staat in onderdeel 5. Op het bewijsaanbod wordt ingegaan in onderdeel 6. In onderdeel 7 vindt beoordeling plaats van het door het College in de drie zaken voorgestelde cassatiemiddel, met conclusie in onderdeel 8.

2. De feiten en de loop van de gedingen in feitelijke instanties

De feiten en de loop van het geding in zaak 11/02789

2.1

Aan belanghebbende 1 is op grond van de Legesverordening 2005 van de gemeente Utrecht bij legesnota van 20 maart 2006 een bedrag van € 71.820 aan leges in rekening gebracht wegens het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning. Na daartegen gemaakt bezwaar is de heffingsambtenaar uitgegaan van een lagere aanneemsom en heeft hij de legesnota daarom bij uitspraak van 1 februari 2008 verminderd tot € 50.872,50.

2.2

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak gerichte beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de heffingsambtenaar alsmede de legesnota vernietigd.2. Het Hof heeft het daartegen gerichte hoger beroep van de heffingsambtenaar ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover die uitspraak betrekking heeft op de procedure met het rolnummer SBR 08/462.3.4.

De feiten en de loop van het geding in zaak 11/02791

2.3

Aan belanghebbende 2 is op grond van de Legesverordening 2005 van de gemeente Utrecht bij legesnota van 31 maart 2006 een bedrag van € 66.699,50 aan leges in rekening gebracht wegens het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar de legesnota bij uitspraak van 1 februari 2008 gehandhaafd.

2.4

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak gerichte beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de heffingsambtenaar alsmede de legesnota vernietigd.5. Het Hof heeft het hoger beroep van de heffingsambtenaar ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover die uitspraak betrekking heeft op de procedure met het rolnummer SBR 08/458.6.7.

De feiten en de loop van het geding in zaak 11/02792

2.5

Aan belanghebbende 2 is op grond van de Legesverordening 2006 van de gemeente Utrecht bij legesnota van 12 september 2006 een bedrag van € 73.521,23 aan leges in rekening gebracht wegens het in behandeling nemen van een aanvraag voor een bouwvergunning. Na daartegen gemaakt bezwaar is de heffingsambtenaar uitgegaan van een lagere aanneemsom en heeft hij de legesnota bij uitspraak van 1 februari 2008 verminderd tot € 64.310.

2.6

De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak gerichte beroep ongegrond verklaard.8. Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende 2 gegrond verklaard, met vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover die uitspraak betrekking heeft op de procedure met het rolnummer SBR 08/460, en de uitspraak van de heffingsambtenaar alsmede de legesnota.9.

Gedingen bij de Rechtbank

2.7

Voor de Rechtbank was in geschil of de legesnota's terecht in rekening waren gebracht. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Tarieventabel 2005 (behorend bij de Legesverordening 2005) wegens strijd met artikel 231 van de Gemeentewet onverbindend moet worden verklaard. De in zaak 11/02789 en 11/02791 in rekening gebrachte legesnota's berusten daarmee niet op een toereikende grondslag en kunnen reeds daarom niet in stand blijven.10.

2.8

Omtrent de in zaak 11/02792 in geschil zijnde legesnota heeft de Rechtbank geoordeeld over de stelling van belanghebbende 2 dat de nota is opgelegd in strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet en met de algemene rechtsbeginselen. Volgens belanghebbende 2 moet de legesverordening 2006 onverbindend worden verklaard, omdat - nu geen inzicht is gegeven in de kostentoerekening - moet worden geconstateerd dat de toerekening onjuist is geschied.11.

2.9

De Rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet of met de algemene rechtsbeginselen.12. De Rechtbank heeft dit oordeel gegeven voordat de Hoge Raad in april 2009 arresten13. wees over het te hanteren procesrechtelijke kader bij de beoordeling van door een belanghebbende gestelde strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet. De door de Rechtbank gebruikte precieze overwegingen zijn daardoor voor de cassatieprocedure van minder belang. Ik heb de rechtsoverwegingen daarom niet integraal opgenomen, maar volstaan met verwijzingen naar de desbetreffende rechtsoverwegingen.

2.10

De Rechtbank heeft de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar in de onderhavige zaken 11/02789 en 11/02791 gegrond en het beroep tegen de uitspraak op bezwaar in de onderhavige zaak 11/02792 ongegrond verklaard.

Gedingen bij het Hof

2.11

In de drie procedures voor het Hof was in geschil of de legesnota's moeten worden vernietigd.

2.12

Het Hof overwoog in zijn hier gecombineerd weergegeven uitspraken:

"4.2

Belanghebbende heeft in bezwaar en voor de Rechtbank gemotiveerd de vraag aan de orde gesteld of de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde "lasten ter zake" hebben overschreden.

4.3

In lijn met de verdeling van de bewijslast in zaken als de onderhavige (vergelijk Hoge Raad 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968) heeft belanghebbende in haar beroepschrift voor de Rechtbank van een aantal posten in twijfel getrokken of zij (in de kennelijk bij het vaststellen van de Verordening en de Tarieventabel gestelde omvang) kunnen worden aangemerkt als een "last ter zake". Belanghebbende heeft de Rechtbank verzocht de Ambtenaar te gelasten alsnog een gespecificeerd overzicht te verstrekken van de aan de bouwleges toegerekende kosten.

14.[4.4 De Rechtbank heeft te dien aanzien geoordeeld dat niet gebleken is dat de gemeenteraad bij het vaststellen van de Verordening en de Tarieventabel over onvoldoende gegevens heeft beschikt, en dat de Ambtenaar met de overgelegde overzichten aannemelijk heeft gemaakt dat de Verordening als geheel niet meer dan kostendekkend is.

4.5

Belanghebbende bestrijdt in hoger beroep terecht de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank op het in 4.4 vermelde oordeel. Weliswaar mag van de gemeente in dit kader niet worden verlangd dat]

15.{4.4 Hoewel van de gemeente in dit kader niet mag worden verlangd dat}

zij van alle in de Verordening en de daarbij behorende Tarieventabel opgenomen diensten afzonderlijk op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake heeft geraamd en hoewel het vereiste inzicht in de ramingen kan worden verschaft op basis van de begroting of op basis van andere gegevens (vergelijk Hoge Raad 16 april 2010, nr. 08/02001, LJN BM1236), neemt zulks niet weg dat, als het gaat om het wegnemen van twijfel, de Ambtenaar concreet op door belanghebbende genoemde posten dient in te gaan. In het licht van de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling (door de Hoge Raad omschreven als "verzwaarde eisen") mag van de Ambtenaar meer worden verwacht om de gerezen twijfel weg te nemen dan het overleggen van het onder de feiten opgenomen overzicht en een globale omschrijving van de aard van de in twijfel getrokken posten. Zonder nadere, meer gedetailleerde, cijfermatige toelichting van de Ambtenaar, die echter ontbreekt, kan naar het oordeel van het Hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, geen oordeel worden gegeven over de vraag of de opbrengstlimiet is overschreden. Het Hof merkt daarbij op dat, anders dan de Ambtenaar wellicht meent, het niet volstaat de aard van de toegerekende lasten te benoemen en te beschrijven, en daarmee aannemelijk te maken dat sprake kan zijn van "lasten ter zake". Bij de beoordeling of sprake is van een "last ter zake" is immers niet alleen de aard maar ook de omvang van de toegerekende last, van belang. Derhalve is het

-

naar vermogen - verstrekken van cijfers ter zake, onontbeerlijk voor het geven van een gemotiveerd oordeel. De Ambtenaar heeft, gelet op het bewijsaanbod dat hij ter zitting heeft gedaan, erkend dat een beter (cijfermatig) inzicht in de lasten ter zake kon worden gegeven.

4.5

Met betrekking tot dit bewijsaanbod ter zitting van het Hof overweegt het Hof het volgende. Belanghebbende heeft in hoger beroep haar eerder in bezwaar en voor de Rechtbank ingenomen standpunten herhaald. De Ambtenaar is in zijn ingediende verweer niet concreet en cijfermatig op de stelling van belanghebbende omtrent de aard en omvang van de "kosten ter zake" en de berekening van de opbrengsten, ingegaan. Aan het verzoek van de Ambtenaar ter zitting van het Hof om alsnog de cijfermatige gegevens te mogen verstrekken, gaat het Hof dan ook voorbij omdat het ontijdig is gedaan. De noodzaak voor het verstrekken van de nadere gegevens is, anders dan de Ambtenaar kennelijk verdedigt, niet gelegen in de inhoud van het tiendagenstuk van belanghebbende of in hetgeen belanghebbende eerst ter zitting naar voren heeft gebracht. Reeds in bezwaar en beroep voor de Rechtbank heeft belanghebbende om de gegevens verzocht. Ook de voortschrijdende ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de stel- en bewijsplicht, had de Ambtenaar ertoe kunnen brengen de nadere gegevens eerder te verstrekken, desnoods eveneens als tiendagenstuk. Dat hij daartoe, naar zijn zeggen gelet op de uitspraak van de Rechtbank, geen aanleiding zag, moet voor zijn rekening blijven. Het is aan de Ambtenaar om in hoger beroep, gelet op het door belanghebbende gestelde en mede in het licht van inmiddels verschenen nieuwe jurisprudentie, tijdig opnieuw zijn procespositie te bepalen.

4.6

Belanghebbende heeft ook in hoger beroep de vraag omtrent de opbrengstlimiet als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet aan de orde gesteld. Gelet op de aard en de inhoud van de vragen die belanghebbende heeft gesteld, de verwijzing naar de tariefstructuur en hetgeen daaromtrent in de ambtelijke stukken was opgemerkt, en de toename van de egalisatiereserve, was de twijfel van belanghebbende of sprake is van "lasten ter zake" naar het oordeel van het Hof alleszins gerechtvaardigd. De Ambtenaar heeft echter geen enkel concreet gegeven overgelegd om de twijfel omtrent het door belanghebbende gestelde weg te nemen. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de Ambtenaar, met hetgeen hij in hoger beroep naar voren heeft gebracht, de bestaande twijfel naar vermogen heeft weggenomen. Nu de Ambtenaar geen (nadere) feitelijke gegevens heeft verstrekt kunnen noch de vragen ten aanzien van de feiten, noch de vragen ten aanzien van het recht, een en ander zoals bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.2.4. en volgende van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968 worden beantwoord. Voor dit geding kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de Ambtenaar, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk maakt dat is voldaan aan het gestelde in artikel 229b van de Gemeentewet.

4.7

Alsdan is de vraag of dit moet leiden tot een partiële of een algehele onverbindendheid van de Verordening (vergelijk Hoge Raad 10 april 2009, nr. 43 747, LJN BG3691).

4.8

Het Hof heeft geoordeeld dat de Ambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan het gestelde in artikel 229b van de Gemeentewet. Ook heeft de Ambtenaar niet gesteld dat de Raad van de gemeente Utrecht over meer informatie beschikte toen hij de Verordening en de bijbehorende Tarieventabel aannam, dan waarover het Hof heeft kunnen beschikken. Op grond daarvan acht het Hof niet aannemelijk dat het de gemeente(raad) op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de opbrengstlimiet niet werd overschreden. Nu evenmin is komen vast te staan in welke mate de opbrengstlimiet is overschreden en dit naar het oordeel van het Hof voor rekening en risico van de Ambtenaar dient te komen, moet het oordeel voor dit geding luiden dat de Verordening in haar geheel onverbindend is."

2.13

De slotsom van het Hof in de uitspraken in de zaken 11/02789 en 11/02791 is:

"Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De legesnota is door de Rechtbank terecht vernietigd, wat er zij van de daartoe door de Rechtbank gebezigde grond."

2.14

De slotsom van het Hof in de uitspraak in de zaak 11/02792 is:

"Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling. De uitspraak van de Rechtbank, die van de Ambtenaar en de legesnota moeten worden vernietigd."

3. Het geding in cassatie

3.1

Het College heeft in de drie zaken tijdig en ook overigens op regelmatige wijze bij separate geschriften beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft drie verweerschriften ingediend. Het College heeft daarop bij separate geschriften gerepliceerd. Belanghebbenden hebben eveneens bij separate geschriften gedupliceerd.

3.2

De beroepschriften in cassatie in de onderhavige zaken zijn vrijwel identiek.16. Het College stelt één cassatiemiddel voor dat berust op drie middelonderdelen:

INiet voldoen aan de eisen van artikel 229b Gemeentewet: 's Hofs oordeel dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De heffingsambtenaar heeft conform HR BNB 2009/159 inzicht verschaft in de ramingen en heeft bij pleitnota uitgebreid aangegeven waarom de betwijfelde posten lasten ter zake zijn. Het Hof heeft miskend dat belanghebbende niet heeft gesteld (danwel had moeten bewijzen) dat de nadere inlichtingen onjuist zijn. Het Hof had moeten beantwoorden of de posten aangemerkt kunnen worden als een last ter zake.

IIPasseren bewijsaanbod: het Hof heeft bij het passeren van het bewijsaanbod van de heffingsambtenaar geen goede afweging gemaakt van enerzijds het belang van de heffingsambtenaar bij het overleggen van de stukken, en waarom hij dat eerder in de procedure niet heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang.

IIIGeheel onverbindend verklaren Legesverordening: Om tot onverbindendheid te kunnen concluderen had het Hof moeten motiveren waarom 'het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten (...) mochten worden geheven'. Het Hof heeft ten onrechte het risico voor het niet vast komen te staan in welke mate de opbrengstlimiet is overschreden bij de heffingsambtenaar gelegd. Dat de heffingsambtenaar niet heeft gesteld dat de gemeenteraad over meer informatie beschikte toen hij de verordening aannam, dan waarover het Hof heeft kunnen beschikken (r.o. 4.8; in zaak 10/02792 r.o. 4.9), is geen zelfstandig dragende grond voor het oordeel dat de verordening in haar geheel onverbindend is. Daarnaast kan inzicht ook worden verschaft op basis van gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening (HR BNB 2010/226).

3.3

Belanghebbenden hebben drie vrijwel identieke17. verweerschriften in cassatie ingediend. Zij stellen voorop dat het oordeel van het Hof rechtens juist is en gebaseerd op aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en bewijsmiddelen.

3.4

Tegen middelonderdeel I verweren belanghebbenden zich met de stelling dat uit het bewijsaanbod juist valt af te leiden dat de heffingsambtenaar niet alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag. Nu de twijfel door de heffingsambtenaar niet is weggenomen, komt het Hof volgens belanghebbenden niet toe aan de rechtsvraag of de betwijfelde posten zijn aan te merken als last ter zake. Verder merken belanghebbenden op dat de aard en de omvang van de (betwijfelde) posten altijd gezamenlijk van belang zijn in discussies over artikel 229b van de Gemeentewet.

3.5

Tegenover middelonderdeel II stellen zij dat de heffingsambtenaar steeds weigerde informatie te verstrekken. Pas nadat de voorzitter hem gewezen had op de risico's van het niet verstrekken van informatie, heeft hij aangegeven dat er meer informatie is en dat hij bereid is die nadere informatie te verstrekken. De heffingsambtenaar heeft volgens belanghebbenden bewust een doelmatige procesgang belemmerd en een procesrisico genomen. Het Hof heeft het belang van de heffingsambtenaar en het algemeen belang van een doelmatige procesorde wel degelijk gewogen.

3.6

Belanghebbenden brengen tegen middelonderdeel III in dat het Hof met zijn r.o. 4.818. duidelijk heeft gemaakt dat zijn oordeel is gegeven vanuit een vergelijkbare positie als de positie van de gemeenteraad. Daarmee heeft het Hof mede onderbouwd zijn oordeel dat het 'niet aannemelijk (is) dat het de gemeente(raad) op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de opbrengstlimiet niet werd overschreden'. Daarnaast staat tegenover de betwisting door belanghebbende onvoldoende verweer van de heffingsambtenaar.

3.7

Het College heeft bij drie vrijwel identieke19. geschriften gerepliceerd. De heffingsambtenaar heeft volgens het College voldoende inzicht verschaft in de ramingen en de betwijfelde posten gemotiveerd verdedigd. Zij stelt dat inzicht in de omvang van de lasten niet nodig was om te beoordelen of sprake was van een last ter zake. Indien het Hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen, is het College van mening dat dat oordeel - gelet op de verdediging door de heffingsambtenaar - onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het doen van een bewijsaanbod zegt niet dat de heffingsambtenaar niet alles heeft gedaan wat binnen zijn vermogen lag om de twijfel weg te nemen, aldus het College.

Indien een verplichting tot verdergaand inzicht volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, kan de heffingsambtenaar bij de beoordeling van het bewijsaanbod voor het Hof niet worden tegengeworpen dat belanghebbenden in bezwaar en beroep om bepaalde gegevens hebben verzocht, omdat het arrest ten tijde van de Rechtbankuitspraak nog niet was gewezen. Het College stelt dat niet is in te zien waarom inwilliging van het bewijsaanbod de procespositie van belanghebbenden bij voorbaat zou schaden.

Het Hof had van ten minste één post moeten vaststellen dat die niet thuishoort in de kostenopstelling, voordat het tot onverbindendheid van de verordening had kunnen oordelen, aldus het College.

Zij betwist dat een doelmatige procesgang is belemmerd dan wel procesrecht is misbruikt.

3.8

Belanghebbenden hebben drie identieke conclusies van dupliek ingediend. Zij wijzen erop dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat, indien een belastingplichtige stelt dat de limiet van artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden, verzwaarde eisen gelden voor de heffingsambtenaar voor de betwisting dat die limiet is overschreden. Nu de heffingsambtenaar de vereiste gegevens niet heeft aangeleverd, zijn belanghebbenden van oordeel dat hun stelling moet worden gehonoreerd.

In de conclusies van repliek erkent het College volgens belanghebbenden dat op een lager niveau informatie beschikbaar was, zodat zij in de optiek van belanghebbenden toegeeft dat zij naar vermogen meer had kunnen doen om de twijfel weg te nemen.

De afwijzing is volgens hen gelegen in het - gezien de vele verzoeken van belanghebbenden en het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009 - veel te late aanbod van de heffingsambtenaar. Dat de gemeente, na een voor haar gunstig oordeel van de Rechtbank, heeft besloten geen nadere inlichtingen te verstrekken, dient volgens belanghebbenden voor haar procesrisico te komen.

Belanghebbenden stellen dat voor de beoordeling van de kostendekkendheid van de Legesverordeningen noodzakelijk is dat er inzicht is in zowel de aard als de omvang van de posten. Aan de hand van de overgelegde stukken kon het Hof niet beoordelen of de door belanghebbenden in twijfel getrokken posten toerekenbaar zijn of niet, aldus belanghebbenden.

4. Regelgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie bij artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet

Regelgeving en wetsgeschiedenis

4.1

Artikel 229b van de Gemeentewet bepaalde in de jaren 2005 en 2006:

"1.

In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b20., worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

2.

Onder de in het eerste lid bedoelde lasten worden mede verstaan:

a.

bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa;

b.

de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds."

4.2

De woorden "geraamde" werden aan de tekst van de voorloper van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet (artikel 279 (oud)) toegevoegd bij Nota van Wijziging.21. De toevoeging is door de toenmalige staatssecretarissen van Binnenlandse Zaken en Financiën toegelicht in de Memorie van Antwoord:22.

"Indien de gemeenten bij het vaststellen van de tarieven uitgaan van een verantwoorde raming, achten wij een incidentele overschrijding van de geraamde opbrengst niet bezwaarlijk. De kosten zullen immers ook zijn gestegen ten opzichte van de geraamde kosten. Om te voorkomen dat een incidentele meeropbrengst nu tot onverbindende aanslagen zou leiden, en om het karakter van de preventieve toetsing duidelijk in de wettekst tot uiting te laten komen, achten wij het gewenst dat ook in artikel 279 gemeentewet sprake is van geraamde opbrengsten en van geraamde uitgaven."

Vóór 1990 bestond de mogelijkheid 'matige winst' te maken op aan burgers verstrekte diensten, met ingang van 1990 staat voorop dat niet meer dan de kosten mogen worden verhaald.23. De afschaffing van de 'matige winst'-mogelijkheid heeft geen invloed op de nauwkeurigheid van het bepalen van de kosten; een kleine winstmarge is niet gerechtvaardigd.24. Uit de Memorie van Antwoord inzake de limitering van de onroerendgoedbelasting blijkt dat incidentele overschrijdingen van de opbrengstnorm die achteraf blijken niet tot onverbindendheid leiden,25.

"indien van een verantwoorde raming is uitgegaan en de oorzaken van die overschrijding niet redelijkerwijs te voorzien waren". Alleen in die gevallen waarin de opbrengstraming min of meer bewust niet verantwoord is (geweest) - hetgeen bij voorbeeld kan blijken uit structureel te lage ramingen - is er naar onze mening reden voor de Kroon om de goedkeuring te onthouden of in laatste instantie aan de belastingrechter om aan de verordening verbindende kracht te ontzeggen."

Jurisprudentie over de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet.

4.3

In HR BNB 2009/19426. is met betrekking tot reinigingsrecht beslist dat limietoverschrijding als bedoeld in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet in beginsel leidt tot partiële onverbindendheid van de betreffende verordening en dat van algehele onverbindendheid slechts sprake is indien aan twee voorwaarden is voldaan:

a.

het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat door belanghebbende betwiste post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van kosten waarvoor rechten mochten worden geheven; en

b.

de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven de lastenraming na eliminatie van ten onrechte opgenomen bedragen.

"3.2.3.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat sprake is van een overschrijding van de in artikel 229b, lid 1, van de Wet bedoelde limiet met meer dan een verwaarloosbaar klein bedrag als bedoeld in HR 3 november 1999, nr. 34 616, BNB 1999/448. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat dat de aan het reinigingsrecht bedrijfsvuil toegerekende geraamde lasten voor straatreiniging en reinigingspolitie, die € 972.000 bedragen, met een bedrag van € 351.660 uitgaan boven de kosten die aan dat recht dienden te worden toegerekend. Deze laatste kosten bedragen volgens het Hof (42 percent van € 1.477.000 is) € 620.340.

De bestrijding van deze berekening in het middel doet er niet aan af dat de geraamde lasten voor het reinigingsrecht bedrijfsvuil een post bevatten die - gelet op hetgeen onder 3.2.2 is overwogen - in strijd met de Wet is vastgesteld, en dat vaststelling van die post op correcte wijze zou meebrengen dat de geraamde baten de geraamde lasten overschrijden. Indien er met het middel van wordt uitgegaan dat het huisvuil en bedrijfsvuil, voor zover hier van belang, worden opgehaald in een onderlinge verhouding 67:33 (en niet in de verhouding 58:42, waarvan het Hof is uitgegaan), brengt dit zelfs mee dat een geringer percentage van de totale kosten van straatreiniging en reinigingspolitie door middel van het reinigingsrecht bedrijfsvuil mocht worden omgeslagen dan het percentage waarvan het Hof is uitgegaan. Het middel faalt dan ook voor zover het zich richt tegen de in de aanhef van dit onderdeel weergegeven oordeel van het Hof.

(...)

3.3.1.

Het middel bevat de subsidiaire klacht dat het Hof de aanslag niet had mogen vernietigen, doch deze naar rato had moeten verminderen.

3.3.2.

In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

(...)

3.4.

Verwijzing dient te volgen voor nader onderzoek met inachtneming van de in onderdeel 3.3.2 van dit arrest gegeven uitgangspunten, die in eerdere rechtspraak nog niet waren geformuleerd. Daartoe dienen partijen de gelegenheid te krijgen hun stellingen aan die uitgangspunten aan te passen. Bij de voortgezette behandeling dient, voor het geval die uitgangspunten leiden tot partiële onverbindendheid van het tarief, nader onderzoek plaats te vinden naar de mate waarin dientengevolge de aanslag verminderd dient te worden. De kwesties die hierboven onder 3.2.3 (percentages) en 3.2.4 aan de orde zijn gekomen kunnen ook in dit verband een rol spelen. Het verwijzingshof dient die kwesties zo nodig in zijn beoordeling te betrekken."

4.4

Van Leijenhorst schreef in onderdeel 11 van zijn annotatie bij HR BNB 2009/194 dat voor een uitzondering op de hoofdregel (dat overschrijding van de opbrengstlimiet niet leidt tot onverbindendheid van de verordening) sprake moet zijn van een 'vooraf kenbare' en 'substantiële' limietoverschrijding. Monsma gebruikte in zijn annotatie de woorden toerekenen tegen beter weten in:

"Vrij vertaald is het tarief volledig onverbindend als de gemeente tegen beter weten in lasten heeft toegerekend die niet of niet volledig konden worden toegerekend en dit leidt tot een beduidende overschrijding van de opbrengstnorm."

Groenewegen schreef naar aanleiding van HR BNB 2009/194 dat algehele onverbindendheid wat hem betreft terecht is als op voorhand duidelijk is dat de gemeente in de kostenraming posten opvoert die daar niet thuishoren:

"Als door een gemeente wordt getwijfeld over een kostenpost dan loopt die gemeente niet het risico van algehele onverbindendheid doch van partiële onverbindendheid. Als het voor een gemeente op voorhand duidelijk is dat één of meerdere kostenposten niet in de kostenraming thuishoren en die gemeente die posten wel opvoert, dan maakt zo'n gemeente het wel erg bont en is algehele onverbindendheid wat mij betreft terecht."

De redactie van de V-N heeft er op geattendeerd dat het "niet altijd [zal; RIJ] meevallen om aan te tonen dat de gemeente willens en wetens oneigenlijke kostenposten in de kostenraming heeft opgenomen."

4.5

In HR BNB 2009/21027., over een verordening rioolrechten, oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.3 in dezelfde zin. Aangaande de verwijzingsopdracht oordeelde de Hoge Raad:

"3.6.2.

Het verwijzingshof dient allereerst te onderzoeken of het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de posten bergbezinkbassin en perceptiekosten niet, althans niet geheel, dienden ter dekking van de kosten waarvoor de rioolrechten mochten worden geheven. (...)

"3.6.3.

Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de post (...) niet, althans niet geheel, diende ter dekking van de kosten waarvoor de rioolrechten mochten worden geheven, dient het vervolgens te beoordelen of, na eliminatie van het desbetreffende bedrag uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten."

Snoijink wierp in zijn annotatie de vraag op wie de Hoge Raad voor de 'op voorhand duidelijk'-toets28. precies bedoelt met 'de gemeente':

"In de inmiddels gevestigde jurisprudentie is criterium geworden of het 'de gemeente' op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat bepaalde posten niet behoorden tot de 'lasten ter zake'. (...) Verder rijst de vraag, wie de Hoge Raad bedoelt met 'de gemeente'. Het college dat het voorstel aan de raad deed, zijn portefeuillehouder financiën, de (meerderheid van de) raadsleden die vóór het collegevoorstel stemden, de heffingsambtenaar? De laatstgenoemde is uitvoerder, geen medewetgever. Diens kennis of bewustheid doet er in het wetgevingsproces niet toe, ook al zou hij/zij als enige ten gemeentehuize hebben doorgehad dat de lasten te hoog waren geraamd. Mij dunkt dat er voor het bedoelde ontkennende antwoord, dus voor de 'pleitbaarheid' van de limietoverschrijding, méér nodig is dan het enkele partijstandpunt van de uitvoerende ambtenaar in de verwijzingsronde."

4.6

Voorafgaand aan HR BNB 2009/15929. oordeelde het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat een belastingverordening geheel onverbindend was, omdat niet te beoordelen was of de geraamde baten van het rioolafvoerrecht niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. Op 24 april 2009 heeft de Hoge Raad in HR BNB 2009/159 een procesrechtelijk kader vooropgesteld voor de beoordeling van geschillen over limietoverschrijding als bedoeld in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet:

"3.2.1.

(...) Een geschil over, kort gezegd, limietoverschrijding wordt procesrechtelijk hierdoor gekenmerkt dat niet de belanghebbende die het geschilpunt opwerpt, maar de heffingsambtenaar de partij is die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van dat geschilpunt. Die omstandigheid leidt tot de hierna te omschrijven (verzwaarde) eisen aan de motivering die de heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden.

3.2.2.

Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde "lasten ter zake" hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

3.2.3.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een "last ter zake", dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

3.2.4.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een "last ter zake". Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

3.2.5.

Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden."

Snoijink wierp in zijn annotatie onder HR BNB 2009/159 op dat het erop lijkt dat de rechter de rechtsfeiten alleen mag vaststellen met de genoemde bewijsoordelen. Hij stelde vervolgens dat het niet de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn dat inlichtingen, getuigenverhoren en onderzoeken door deskundigen en onderzoeken ter plaatse niet kunnen worden gebruikt voor het achterhalen van de voor beoordeling van de verbindende kracht van een verordening relevante rechtsfeiten:30.

"Feitelijke gegevens die de gevolgtrekking wettigen dat de geraamde opbrengst van een retributie hoger is dan de geraamde 'lasten ter zake', zijn onmiskenbaar rechtsfeiten. Het rechtsgevolg ervan is immers dat de verordening leidt tot een heffing in strijd met de wet en daarom (geheel of gedeeltelijk) onverbindend is. Het begrip 'rechtsfeiten' is al ruim een halve eeuw geleden door de belastingkamer omschreven: partijen moeten alleen de feiten stellen waaraan het recht de door haar ingeroepen gevolgen hecht - de rechtsfeiten - maar andere feiten, waaronder die waaruit tot het bestaan van rechtsfeiten kan worden geconcludeerd door middel van vermoedens, behoeven niet door partijen te worden gesteld; de rechter mag uit alle hem gebleken feiten en omstandigheden vermoedens putten, mits het zijn bekende - dat zijn in rechte vaststaande (bijv. van processuele of notoire aard) of behoorlijk bewezen - feiten. Onverbindendheid kan uiteraard als rechtsgevolg door een partij worden ingeroepen, maar is tevens een zo nodig ambtshalve bij te brengen rechtsgrond in de zin van art. 8:69, tweede lid, Awb en van art. 25 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.

De regels waarmee de Hoge Raad thans de stelplicht en de bewijslast - en dus ook het daaraan verbonden bewijsrisico - verdeelt, zijn gedetailleerd en stringent geformuleerd. Het lijkt erop dat de bedoelde rechtsfeiten door de rechter alleen zouden mogen worden vastgesteld met bewijsoordelen (of het oordeel dat een feit bij gebreke van tegenspraak in rechte vaststaat zodat daarvan geen bewijs mag worden verlangd). Het kan, dunkt mij, echter niet de bedoeling van de Hoge Raad zijn om de (fiscale) bestuursrechter te belemmeren in het gebruik van andere wettelijke instrumenten om de processuele waarheid zoveel mogelijk te laten samenvallen met de materiële waarheid. Waarom zouden inlichtingen bij partijen of anderen, getuigenverhoren, onderzoeken door deskundigen en ter plaatse door de rechters of de griffier, die volgens afd. 8.2.2 Awb al in het vooronderzoek mogelijk zijn, niet mogen worden gebruikt om rechtsfeiten te achterhalen die de verbindende kracht van een verordening raken?"

4.7

In HR BNB 2010/22631. heeft Hoge Raad onder meer geoordeeld dat de wijze en het tijdstip waarop inzicht is geboden in de geraamde baten en lasten niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de geraamde opbrengsten en geraamde lasten overtreffen:

"3.3.1.

Artikel 229b van de Gemeentewet stelt aan verordeningen als de onderhavige de eis dat de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstlimiet). Daartoe dient te worden beoordeeld 'of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100 percent uitgaat' (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61). In het kader van deze beoordeling van de opbrengstlimiet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de tarieventabel opgenomen diensten afzonderlijk op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd (vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, LJN AP1951, BNB 2005/112).

3.3.2.

In dit verband verdient opmerking dat de wijze waarop en het tijdstip waarop inzicht is geboden in de geraamde baten en lasten ter zake van de diensten niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de geraamde opbrengsten de geraamde lasten overtreffen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968, BNB 2009/159, dient de heffingsambtenaar in een procedure als de onderhavige, waarin een limietoverschrijding in geschil is, inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Dat inzicht kan worden verschaft op basis van de gemeentelijke begroting, maar ook op basis van andere gegevens, waaronder ook gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening."

4.8

HR BNB 2010/226 is vrij kritisch ontvangen.32. De Bruin stelt dat de Hoge Raad de plank heeft misgeslagen. Volgens hem moet de conclusie (gebaseerd op de wetsgeschiedenis) zijn dat vooraf, ten tijde van het vaststellen van de belastingverordening, de geraamde baten de geraamde lasten niet mogen overstijgen:

"Naar mijn oordeel slaat de Hoge Raad de plank mis. Uit de wetgeschiedenis blijkt duidelijk dat de wetgever heeft bedoeld de kosten en baten te ramen ten tijde van de vaststelling van de verordening. Ik schets daartoe de historie van de wettelijke bepaling.

In de toelichting bij art. 279 Gemw (oud) betreffende de goedkeuring van belastingverordeningen in de vorm van een preventieve toetsing, dat voorafging aan art. 229b Gemw, lezen wij: 'Aangezien het hierbij gaat om een toetsing ten tijde van de goedkeuring van de belastingverordening, zal de gemeentelijke begroting als uitgangspunt moeten dienen.' (Kamerstukken II 1987/88, 20 565, nr. 3, blz. 20).

Voorts zegt de regering: 'Bij het vaststellen van de tarieven dienen de gemeenten wel rekening te houden met deze goedkeuringseis. De norm richt zich dus indirect ook tot de gemeenten.' (Kamerstukken II 1988/89, 20 565, nr. 5, blz. 22)

Omdat het bij enkele retributies lastig is te bepalen hoeveel er van de dienstverlening gebruik zal worden gemaakt, acht zij het gewenst dat in art. 279 Gemw 'opbrengsten en uitgaven' worden vervangen door 'geraamde opbrengsten en geraamde uitgaven'.

Deze tekst is met ingang van 1 januari 1994 inhoudelijk ongewijzigd opgenomen in art. 229 van de nieuwe Gemw en met ingang van 1 januari 1995 in art. 229b Gemw.

Met ingang van 1 juli 1996 is de goedkeuring afgeschaft. Sindsdien luidt de tekst van deze bepaling: 'In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in art. 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.'

In de toelichting lezen wij: 'Dit artikel is aangepast aan het feit dat niet meer alle besluiten ter zake aan preventief toezicht onderworpen zullen zijn. De norm dat niet meer dan 100% van de kosten mag worden verhaald kan daarom niet meer gekoppeld worden aan de beslissing omtrent goedkeuring, maar moet rechtstreeks aan de gemeente zelf worden opgelegd. Het gemeentebestuur is er primair zelf verantwoordelijk voor dat bij het vaststellen of wijzigen van een belastingverordening de geraamde baten van de in die verordening opgenomen rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake. Uiteraard zal de toezichthouder bij de beoordeling van het besluit wel kunnen toetsen aan deze wettelijke norm. Voor het overige is echter geen verandering beoogd.' (Kamerstukken II 1994/95, 24 051, nr. 3, blz. 7).

De conclusie kan geen andere zijn dan dat ten tijde van het vaststellen of wijzigen van de belastingverordening, dus vooraf, de geraamde baten niet de geraamde lasten mogen overstijgen."

Snoijink vond voornamelijk het slot van r.o. 3.3.2 onduidelijk:

"In de voorstelling van de wetgever en in de gemeentelijke praktijk gaat de lastenraming vooraf aan het vaststellen van de tarieven. Op welke andere gegevens dan de gemeentebegroting de Hoge Raad kan doelen aan het slot van rechtsoverweging 3.3.2, blijft onduidelijk."

Groenewegen schreef in zijn annotatie dat het Hof bij zijn voorafgaande uitspraak was "uitgegaan van de eis dat reeds bij het vaststellen van de tarieventabel volledig inzicht moet zijn geboden in de geraamde baten en lasten." Volgens de redactie van de V-N geeft de Hoge Raad gemeenten meer ruimte dan de wetgever heeft beoogd en is onjuist dat gemeenten ontslaan zouden zijn van de verplichting een raming per heffing te maken:

"De Hoge Raad geeft de gemeente meer ruimte om inzicht te verschaffen in de relatie tussen kosten en baten als bedoeld in art. 229b Gemeentewet dan de wetgever heeft beoogd. (...) De wetgever is duidelijk. Ten tijde van het vaststellen of wijzigen van de belastingverordening mogen op basis van een beoordeling vooraf de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten. Er moet dus - anders dan de Hoge Raad debiteert - duidelijkheid hieromtrent zijn bij de totstandkoming van de verordening. Op grond van onder meer HR 4 februari 2005, nr. 38860 (BNB 2005/112), is duidelijk dat de toetsing van de geraamde baten en lasten op het niveau van de verordening moet plaatsvinden. Dat zulks de gemeente ontslaat van de verplichting tot een raming per heffing, lijkt ons een onjuiste veronderstelling. Hoe is het immers zonder die gegevens mogelijk een raming van de kosten en baten van vele verschillende activiteiten op te stellen?"

5. Beschouwing over de opbrengstlimiet van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet

5.1

De Gemeentewet biedt gemeentes de mogelijkheid om rechten te heffen, onder meer ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.33. Gemeenten die van deze mogelijkheid gebruik wensen te maken moeten aan een aantal voorwaarden voldoen. Eén van die voorwaarden is dat in verordeningen op grond waarvan dergelijke rechten worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.34.

5.2

Indien van een bepaalde heffingsplichtige rechten zijn geheven, kan die tegen de in rekening gebrachte rechten in bezwaar komen met de stelling dat de geraamde baten de geraamde lasten hebben overschreden. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld35. dat, indien (de tariefstelling in) de verordening, waarop de in rekening gebrachte rechten zijn gebaseerd, strijdig is met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet - dus als de geraamde baten van de in de verordening geregelde rechten uitgaan boven de geraamde lasten ter zake - die verordening in beginsel partieel onverbindend is. Alsdan zal het bedrag van de in rekening gebrachte rechten moeten worden verminderd.

5.3

Een verordening is echter niet partieel, maar algeheel onverbindend, indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat door een belanghebbende betwiste post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van kosten waarvoor rechten mochten worden geheven, en (b) de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven de lastenraming na eliminatie van die bedragen.

5.4

De belanghebbende die strijd met artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet stelt, beschikt volgens de Hoge Raad36. over het algemeen niet over (voldoen)de gegevens die noodzakelijk zijn om te kunnen beoordelen of de geraamde baten de geraamde lasten hebben overschreden. Om die reden heeft de Hoge Raad beslist37. dat aan de zijde van de heffingsambtenaar (die wel over de noodzakelijke gegevens beschikt, althans zou moeten beschikken) verzwaarde eisen gelden voor diens motivering van de betwisting van belanghebbendes stelling. Hieruit leid ik af dat het door de heffingsambtenaar niet (kunnen of willen) verstrekken van voor de beoordeling relevante gegevens in principe voor risico van de gemeente moet komen.

5.5

De Hoge Raad38. heeft in hetzelfde arrest het procesrechtelijke kader beschreven. De heffingsambtenaar dient, na de (summier gemotiveerde) stelling van een belanghebbende dat de geraamde baten de geraamde lasten ter zake hebben overschreden, in de eerste plaats inzicht te verschaffen in de relevante ramingen. Indien de belanghebbende vervolgens omtrent één of meer van de in de raming genoemde posten in twijfel trekt of daar sprake is van een last ter zake, dient de heffingsambtenaar over deze post(en) nadere inlichtingen te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

5.6

Indien een heffingsambtenaar die vereiste nadere inlichtingen niet heeft verstrekt, kan niet worden beoordeeld of (i) de door die belanghebbende betwiste posten uit de raming lasten ter zake zijn, (ii) de limiet van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet (al dan niet in betekenende mate39.) is overschreden en (iii) de gemeente op voorhand duidelijk had moeten zijn dat bepaalde posten niet dienden ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten mochten worden geheven.

5.7

Het niet verstrekken van de vereiste inlichtingen, causaal geordend en cijfermatig ingevuld, betekent dat een gemeente niet aan de (verzwaarde) motiveringseis van de Hoge Raad heeft voldaan. Dat moet dan komen voor haar risico. Het gevolg daarvan moet naar mijn mening in principe zijn dat de verordening algeheel onverbindend wordt verklaard. Een andere benadering bergt het gevaar in zich dat een gemeente die beschikbare gegevens achterhoudt in strijd met het door de Hoge Raad bepaalde procesrechtelijke kader, door het achterhouden in een voordeligere positie zou kunnen komen dan wanneer de vereiste opening van zaken wel was gegeven.

5.8

Nadat de heffingsambtenaar nadere inlichtingen heeft verstrekt, kan een belanghebbende volgens de Hoge Raad40. nog ageren tegen in deze inlichtingen begrepen feitelijke onjuistheden. Een belanghebbende draagt dan de bewijslast. Na bewijslevering door een belanghebbende of (indien een belanghebbende niet tegen de nadere inlichtingen heeft geageerd) direct na verstrekking van de nadere inlichtingen door de heffingsambtenaar, heeft de rechter de rechtsvraag te beantwoorden of een door een belanghebbende betwiste post kan worden aangemerkt als een last ter zake. Na eliminatie van ten onrechte of tot te hoge bedragen opgevoerde lasten, dient de rechter te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden. Wanneer de opbrengstlimiet is overschreden leidt dat tot partiële onverbindendheid van de verordening (zie 5.2), tenzij de rechter oordeelt dat aan de voorwaarden van algehele onverbindendheid (zie 5.3) is voldaan.

6. Bewijsaanbod

6.1

In artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat:

"Tot tien dagen voor de zitting kunnen partijen nadere stukken indienen."

In HR BNB 2005/15141. oordeelde de Hoge Raad dat de rechter, binnen het kader van een goede procesorde, ook op een later moment overgelegde stukken in de procedure kan toelaten:

"3.3.

Artikel 8:58, lid 1, Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. De bepaling beoogt, blijkens de daarop gegeven toelichting, een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Uit de strekking van die bepaling volgt dat de rechter - binnen het kader van een goede procesorde - de mogelijkheid heeft stukken die binnen tien dagen voor de zitting of eerst ter zitting zijn overgelegd al dan niet in de procedure toe te laten. (...)"

6.2

In HR BNB 2006/20442. heeft de Hoge Raad aangegeven welke afweging rechters moeten maken bij de beslissing of een partij na de zitting alsnog stukken mag overleggen:

"3.

(...) Ter zitting heeft belanghebbende aangeboden om op een later moment alsnog een specificatie over te leggen van de door hem gewerkte uren. Het Hof is op dit bewijsaanbod niet ingegaan. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd dat belanghebbende voorafgaande aan de mondeling behandeling niet heeft gereageerd op diverse verzoeken van de Inspecteur zijn standpunt nader met bewijsstukken te onderbouwen, waarbij het Hof tevens heeft overwogen dat de mondelinge behandeling geen gelegenheid biedt tot herstel in de toekomst van de in het verleden niet te baat genomen mogelijkheid tot het leveren van bewijs. Voorzover de klachten zich tegen dat oordeel richten, slagen zij. De omstandigheid dat een belanghebbende in de gelegenheid is geweest de inspecteur gegevens te verschaffen, is onvoldoende reden om hem in de procedure niet alsnog de gelegenheid te geven bewijs te leveren. Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, zal een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. 's Hofs uitspraak geeft er niet blijk van dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. (...)"

6.3

De Hoge Raad heeft zijn in 6.1 en 6.2 weergegeven oordelen onder meer bevestigd in HR BNB 2009/16743..

6.4

In zijn pleitnota voor het Hof heeft de heffingsambtenaar onder meer opgemerkt:

"(...) Het is dus niet zo dat de posten die belanghebbende aanhaalt, ook in 2005 en 2006 eenzelfde naam, opbouw en omvang hebben. Niettemin wil ik in zijn algemeenheid op een aantal van de door belanghebbende genoemde kostenposten wel nadere inlichtingen verstrekken omdat er in juridische zin wel het e.e.a. tegen in te brengen is. Mocht u van mening zijn dat er kostenposten zijn die inderdaad geëlimineerd moeten worden, dan ben ik uiteraard bereid om van de betreffende posten de omvang te verstrekken. Dat vergt uiteraard nader onderzoek. (...) Uit het voorgaande blijkt dat (...) geen kosten onterecht zijn toegerekend aan de leges; er voldoende inzicht is verschaft in de geraamde baten en lasten. De legesverordeningen 2005 en 2006 zijn derhalve niet onverbindend."

6.5

In het proces-verbaal van de zitting voor het Hof is onder meer opgenomen:

"De voorzitter wijst A [de gemachtigde van de heffingsambtenaar, RIJ] erop dat wat hij in zijn pleitnota op pagina 2, derde alinea, tweede zin schrijft: "Mocht u van mening zijn dat er kosten zijn die inderdaad geëlimineerd moeten worden, dan ben ik uiteraard bereid om van de betreffende posten de omvang te verstrekken", de kern van de kritiek van B [de gemachtigde van belanghebbende, RIJ] is. Het Hof beschikt niet over de betreffende stukken, hoe kan het Hof dan die conclusie trekken.

In reactie hierop verklaart A dat hij uit het arrest van de Hoge Raad inzake de bewijslast limietoverschrijding opmaakt dat sprake is van twee elementen, te weten 1. de omvang van de post en 2. het juridische oordeel over het wel of niet toerekenen. Hij is van mening dat het in casu gaat om het juridische oordeel over het al dan niet toerekenen. (...) Hij kan wel een bedrag noemen, maar dat is naar zijn mening niet in geschil. (...) A [verklaart] dat hij in de juridische sfeer heeft uitgelegd wat er is gebeurd. (...) De gemeente zegt hoe het is gegaan en dat alleen toerekenbare kosten zijn toegerekend, en het is aan het Hof om te oordelen of hij dit aannemelijk vindt. (...)

De voorzitter (...) wijst A erop dat de Hoge Raad een verzwaarde inlichtingenplicht heeft ingevoerd. Belanghebbende vraagt om een dieper liggende onderbouwing. Op grond van de jurisprudentie mag hij daarom vragen. Indien de gemeente naar vermogen inlichtingen heeft verstrekt ligt de bal weer bij belanghebbende. De voorzitter wijst A erop dat de gemeente vooralsnog niet heeft voldaan aan de verzwaarde inlichtingenplicht. Er worden in woorden verklaringen gegeven, maar niet in cijfers. (...)

A.

(...) is van mening dat hetgeen de gemeente heeft aangeleverd in eerste aanleg de rechterlijke toets heeft doorstaan. Hij mag daarop vertrouwen. Hij heeft geen noodzaak gezien er nog verder op in te gaan. Hij heeft naar vermogen, tegen de door belanghebbende ingebrachte cijfers uit andere jaren, op juridisch vlak zaken ingebracht. Indien het Hof meer inzicht wenst doet hij bij deze het bewijsaanbod om cijfermatig inzicht te geven. Hij verklaart verder dat belanghebbende ten onrechte stelt dat zijn bewijsaanbod te laat is. Op grond van de voorgeschiedenis, de Rechtbank heeft de gemeente in het gelijk gesteld, en het 10-dagenstuk van belanghebbende doet hij het bewijsaanbod tijdig."

7. Beoordeling van het middel

Middelonderdeel I; niet voldaan aan artikel 229b van de Gemeentewet

7.1

Het College betoogt dat 's Hofs oordeel, dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende niet heeft gesteld en bewezen dat de nadere inlichtingen onjuist zijn.

7.2

Ik merk op dat een belanghebbende pas kan stellen dat bepaalde nadere inlichtingen onjuist zijn, nadat die zijn verstrekt. Nu het Hof van oordeel is dat de heffingsambtenaar niet de vereiste nadere inlichtingen heeft verstrekt, kon belanghebbende inhoudelijk niet verder en vervolgens het Hof evenmin. Deze gang van zaken moet mijns inziens blijven voor risico van de gemeente.44.

7.3

Het komt mij voor dat het Hof heeft kunnen oordelen dat de heffingsambtenaar de bij belanghebbenden gerezen twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen, nu de heffingsambtenaar niet concreet (genoeg) is ingegaan op de door belanghebbenden in twijfel getrokken posten. Zonder nadere, meer gedetailleerde, cijfermatige toelichting, kan niet worden beoordeeld of de opbrengstlimiet is overschreden. Een globale omschrijving van de in twijfel getrokken posten volstaat niet. Met het Hof ben ik van mening dat de adequaatheid van een als last opgevoerde post veelal een cijfermatige onderbouwing behoeft. Het is ter beoordeling van de feitenrechter in hoeverre cijfermatige onderbouwing in een bepaald geval is vereist. Het lijkt mij begrijpelijk dat het Hof, in r.o. 4.4,45. heeft overwogen: 'Derhalve is het - naar vermogen - verstrekken van cijfers ter zake, onontbeerlijk voor het geven van een gemotiveerd oordeel. De Ambtenaar heeft, gelet op het bewijsaanbod dat hij ter zitting heeft gedaan, erkend dat een beter (cijfermatig) inzicht in de lasten kon worden gegeven.' Het lijkt mij dat door dit laatste de hier door het Hof hier gegeven motivering, anders dan het College stelt, temeer niet onbegrijpelijk wordt.

7.4

Middelonderdeel I faalt.

Middelonderdeel II; passeren bewijsaanbod

7.5

In zowel de bezwaar-, de beroeps- als de hoger beroepsfase heeft de heffingsambtenaar weinig inzicht gegeven, ondanks verzoeken daartoe van belanghebbenden.46. Pas vijf jaar na het verzenden van de legesnota's heeft de heffingsambtenaar bij het Hof ter zitting aangeboden nader (cijfermatig) inzicht te verschaffen. Het Hof heeft dit aanbod als tardief gepasseerd. Daartegen wordt in cassatie opgekomen.

7.6

Uit 's Hofs uitspraak dient te blijken47. dat het bij zijn beslissing dat de heffingsambtenaar na de zitting geen nadere stukken mocht overleggen een afweging heeft gemaakt van enerzijds het belang dat de heffingsambtenaar heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. Hoewel het belang van de heffingsambtenaar hier evident groot is, het risico van algehele vernietiging, is hij in gebreke gebleven de vereiste gegevens en inlichtingen te verstrekken.

7.7

Het Hof is in zijn motivering die ziet op het passeren van het bewijsaanbod, in r.o. 4.5,48. ingegaan op de eerdere mogelijkheden die de heffingsambtenaar had om met het bewijs te komen en op de verantwoordelijkheid die hij daarin had. Met het Hof ben ik van mening dat tot die verantwoordelijkheid mede behoort kennisname van 'de voortschrijdende ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de stel- en bewijsplicht'.

7.8

Dat hier sprake is geweest van onaanvaardbaar langdurig stilzitten blijkt ook uit het aanzienlijke tijdsverloop na het arrest van 24 april 2009:

-

pro forma hoger beroepschrift van het College d.d. 14 april 2009;

-

de Hoge Raad geeft het relevante toetsingskader bij arrest van 24 april 2009;

-

motivering van het hoger beroepschrift d.d. 13 mei 2009;

-

verweerschriften van belanghebbenden d.d. 5 juni 2009;

-

de griffier heeft met dagtekening 11 juni 2009 een afschrift van het verweerschrift van belanghebbenden gezonden naar de gemeente;

-

op 10 februari 2011 heeft de griffier van het gerechtshof te Amsterdam het Hof verzocht de behandeling over te nemen;

-

belanghebbenden hebben met dagtekening 21 maart 2011 een tiendagenstuk ingezonden;

-

ter zitting voor het Hof van 5 april 2011 deed de heffingsambtenaar het bewijsaanbod.

7.9

Ik merk op dat dit bewijsaanbod niet meer dan een aanbod is, er worden nog geen stukken overgelegd, terwijl het de heffingsambtenaar reeds na het arrest van 24 april 2009 duidelijk moest zijn geworden wat er bewijsrechtelijk van hem werd verwacht.49. Dat het Hof dit late bewijsaanbod als tardief heeft gepasseerd komt mij dan ook, minst genomen, niet als onbegrijpelijk voor.

7.10

Op een en ander stuit middelonderdeel II af.

Middelonderdeel III; algehele onverbindendheid

7.11

Middelonderdeel III komt neer op het betoog dat het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd tot onverbindendheid van de verordening, nu niet is gemotiveerd waarom het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat posten niet dienden ter dekking van lasten ter zake.

7.12

Als gezegd,50. betekent het door een heffingsambtenaar niet verstrekken van de vereiste inlichtingen, causaal geordend en cijfermatig ingevuld, dat een gemeente niet aan de (verzwaarde) motiveringseis van de Hoge Raad heeft voldaan. Dat moet dan komen voor haar risico. Het gevolg daarvan moet naar mijn mening in principe zijn dat de verordening algeheel onverbindend wordt verklaard. Een andere benadering bergt het gevaar in zich dat een gemeente die beschikbare gegevens achterhoudt in strijd met het door de Hoge Raad bepaalde procesrechtelijke kader, door het achterhouden in een voordeligere positie zou kunnen komen dan wanneer de vereiste opening van zaken wel was gegeven. Bij gebreke daarvan behoefde het Hof mijns inziens niet (nader) gemotiveerd aan te geven waarom het van oordeel is dat het de gemeente op voorhand duidelijk moest zijn dat posten niet dienden ter dekking van lasten ter zake.

7.13

Het College heeft nog gesteld dat het Hof de 'op voorhand duidelijk'-toets in casu wel had kunnen uitvoeren, ook zonder nadere inlichtingen, omdat de aard van de kosten duidelijk was, alleen de omvang van de kosten niet. Ik meen dat dit betoog het College niet kan baten. Zelfs indien de aard van de kostenposten niet in geschil is én op grond van die aard kan worden geoordeeld dat het de gemeente op voorhand niet duidelijk moet zijn geweest dat ter zake van die posten geen rechten mochten worden geheven, blijft het mogelijk dat de omvang van die posten toch tot de conclusie zou moeten leiden dat het de gemeente wél op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat in zoverre, wegens te hoog opgevoerde bedragen, geen rechten mochten worden geheven.

7.14

Ook middelonderdeel III kan niet tot cassatie leiden.

8. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de beroepen in cassatie van het College ongegrond dienen te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Uitspraak 13‑04‑2012

Inhoudsindicatie

De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie ongegrond verklaard, zie ook het arrest 11/02789

gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht te Utrecht (hierna: het College) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 10 mei 2011, nr. 11/00087, betreffende van X2 B.V. te Z geheven leges.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.