Rb. Utrecht, 29-10-2008, nr. 209351 / HA ZA 06-469

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank verwijst naar en blijft bij de inhoud van het door haar eerder gewezen tussenvonnis, echter met dien verstande dat in het tussenvonnis onder 4.66. en 5.1. telkens moet worden gelezen “4.58.” in plaats van “4.57.” en “4.55.” in plaats van “4.54.”.

Bij het tussenvonnis van 4 juni 2008 is Niepoth in de gelegenheid gesteld met schriftelijke stukken aan te tonen dat zij de aanslag van de fiscus heeft voldaan dan wel anderszins haar onverkorte gehoudenheid tot betaling aan te tonen en te onderbouwen. Voorts is haar verzocht bij akte aan te geven of zij bezwaar tegen de aanslag heeft ingesteld en zo ja met welk resultaat en zo nee waarom niet, mede in aanmerking nemend de in artikel 7 lid 8 (abusievelijk is in het tussenvonnis lid 3 vermeld) van de koopovereenkomst vermelde afzonderlijke vervaltermijn voor aansprakelijkheid voor (na)vorderingen van de fiscus.

Daarnaast is Niepoth bij akte in de gelegenheid gesteld haar berekening met betrekking tot de door haar gevorderde schadevergoeding in verband met de correctie op het verrekenbaar verlies nader te onderbouwen.

PeVe Beheer en Balogu Beheer zijn in de gelegenheid gesteld bij antwoordakte daarop te reageren. Zij zijn voorts in de gelegenheid gesteld in die antwoordakte hun standpunt naar voren te brengen, waarbij hen voorts is verzocht ten aanzien van de schadebeperking aan te geven en te onderbouwen wat in dat kader had kunnen geschieden en met welk gevolg.

voorts met betrekking tot het door Niepoth onder IV jegens PeVe Beheer en Balogu Beheer gevorderde inzake de aanslag omzetbelasting:

Ingevolge het onder 4.55. in het tussenvonnis overwogene heeft Niepoth bij akte stukken in het geding gebracht met betrekking tot de door de Belastingdienst inzake de omzetbelasting opgelegde aanslag ten name van de fiscale eenheid Heilker Beheer B.V. en de daarover gevoerde correspondentie namens haar met de Belastingdienst.

Niepoth heeft zich, onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties, op het standpunt gesteld dat zij voldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, hetgeen tot verlaging van de aanslag heeft geleid, en dat voldoende duidelijk is dat Niepoth gehouden is tot betaling zodra de Inspecteur bij de Belastingdienst het dossier weer ter hand zal nemen en Heilker Beheer B.V. en Heilker Installatietechniek B.V. aansprakelijk zal stellen terzake de (nieuwe) naheffingsaanslag van 27 april 2006.

PeVe Beheer en Balogu Beheer betwisten dat Niepoth voldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen. Zij betwisten voorts dat de gehoudenheid tot betaling door Niepoth thans vast staat en stellen zich op het standpunt dat evenmin de omvang van het te betalen bedrag en de daaruit voortvloeiende schade thans vast staat.

Uit de door Niepoth in het geding gebrachte stukken en haar eigen stelling blijkt dat zij weliswaar de aanslag van de fiscus nog niet heeft voldaan, maar geconcludeerd moet worden dat niet is uit te sluiten dat Niepoth (op enig moment) onverkort gehouden zal zijn tot betaling van een bedrag in verband met naheffing omzetbelasting terzake de door Heilker B.V. geclaimde voorbelasting die in het faillissement onbetaald zijn gebleven.

Daartoe wordt als volgt overwogen.

Uit de door Niepoth in het geding gebrachte producties blijkt, dat namens Niepoth bezwaar is gemaakt tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer 8039.40.117.F.01.3502) van 30 juni 2005. Daarop is bij beslissing van 7 maart 2006 door de Inspecteur van de Belastingdienst beslist, dat de naheffingsaanslag, die over een onjuist tijdvak was opgelegd, over het onjuiste tijdvak wordt vernietigd. Bij die beslissing is voorts een nieuwe aanslag over het juiste tijdvak (van 1 januari 2000 tot en met 10 april 2003) door de Inspecteur van de Belastingdienst opgelegd. Tegen die nieuwe naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer 8039.40.117.F.01.3503) van 27 april 2006, waarbij het te betalen bedrag is vastgesteld op EUR 82.250,-- (exclusief boete ten bedrage van EUR 4.537,-- en heffingsrente van EUR 7.942,--) is namens Niepoth opnieuw bezwaar gemaakt.

Op 18 mei 2006 heeft de Ontvanger van de Belastingsdienst op het namens Niepoth gedane verzoek tot uitstel van betaling beslist, welke beslissing inhoudt dat uitstel van betaling wordt verleend totdat op het bezwaarschrift is beslist.

Gelet op de hiervoor onder 2.7. weergegeven omstandigheden en in aanmerking nemend de inhoud van de door Niepoth overgelegde correspondentie met en beslissingen van de Inspecteur van de Belastingdienst, staat thans weliswaar de (omvang van de) schade die Niepoth lijdt nog niet vast, maar dat Niepoth mogelijk schade lijdt ten gevolge van een naheffing omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid Heilker Beheer B.V. naar aanleiding van de door Heilker B.V. geclaimde voorbelasting in verband met facturen die in het faillissement onbetaald zijn gebleven is daarmee voldoende aannemelijk geworden.

PeVe Beheer en Balogu Beheer zijn, zoals reeds in het tussenvonnis van 4 juni 2008 onder 4.53. en 4.27. vermeld, op grond van de door hen gegeven vrijwaring voor aanspraken uit het faillissement van Heilker B.V. gehouden ook die mogelijke schade aan Niepoth vergoeden op het moment dat de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen zijn uitgeput en de hoogte van de aanslag omzetbelasting onherroepelijk is vastgesteld.

De stelling van PeVe Beheer en Balogu Beheer dat Niepoth onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, kan niet slagen. PeVe Beheer en Balogu Beheer hebben zich aanvankelijk op het standpunt gesteld, dat door Niepoth geen schadebeperkende maatregelen zijn genomen omdat zij geen bezwaar tegen de aanslag heeft gemaakt. Aan die stelling is, zoals uit het hiervoor onder 2.7. overwogene blijkt, de feitelijke grondslag komen te ontvallen.

Dat Niepoth onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, omdat -zoals PeVe Beheer en Balogu Beheer thans in hun antwoordakte na tussenvonnis stellen- het door Niepoth gevoerde verweer verre van volledig is, volgt de rechtbank niet.

De op Niepoth rechtens rustende schadebeperkingsplicht brengt immers niet mee dat Niepoth uitputtend alle in de visie van PeVe Beheer en Balogu Beheer mogelijke verweren naar voren zou moeten brengen, nu Niepoth slechts binnen redelijke grenzen tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade is gehouden. Uit de hiervoor onder 2.7. weergegeven omstandigheden blijkt ook dat Niepoth de schade heeft getracht te voorkomen door beargumenteerd bezwaar te maken tegen de aanvankelijk opgelegde aanslag en bovendien, nadat die schade bij een nieuw opgelegde aanslag daadwerkelijk (deels) was beperkt, ook daartegen bewaar heeft gemaakt teneinde die schade te voorkomen en of (nog meer) te beperken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Niepoth dan ook die schadebeperkende maatregelen genomen die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar mocht worden verwacht.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe, dat PeVe Beheer en Balogu Beheer aansprakelijk zijn voor de schade die Niepoth lijdt tengevolge van de naheffing omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid Heilker Beheer B.V.

Nu de omvang van die door Niepoth mogelijk geleden of te lijden schade thans niet is te begroten, zal de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 Rv PeVe Beheer en Balogu Beheer veroordelen tot de vergoeding van die schade op te maken bij staat.

voorts met betrekking tot het door Niepoth onder IV jegens PeVe Beheer en Balogu Beheer gevorderde inzake de correctie van het verrekenbare verlies:

Ingevolge het onder 4.58. in het tussenvonnis overwogene heeft Niepoth bij akte gesteld, dat de schade die zij tengevolge van de correctie door de Belastingdienst van het verrekenbaar verlies heeft geleden, na herberekening EUR 50.478,-- bedraagt.

PeVe Beheer en Balogu Beheer hebben die door Niepoth gevorderde schadevergoeding in hun antwoordakte betwist.

De rechtbank stelt voorop dat Niepoth in haar akte na tussenvonnis een bedrag van EUR 50.478,-- aan schade vordert in plaats van de te dien aanzien in de dagvaarding gevorderde schade welke was begroot op EUR 38.413,--, zodat zij in die zin haar vordering heeft vermeerderd.

PeVe Beheer en Balogu Beheer nemen in hun antwoordakte ten onrechte het standpunt in dat Niepoth aan het hogere bedrag geen gevolgen verbindt en zij de eis niet wijzigt.

Immers, op grond van het bepaalde in artikel 130 Rv kan Niepoth haar eis bij akte vermeerderen. De eis die artikel 130 Rv daaraan stelt is dat die eis schriftelijk wordt gedaan. Het belang van dit schriftelijkheidsvereiste is daarin gelegen dat de omvang van het geschil voor partijen duidelijk is. Uit de herberekening die Niepoth met betrekking tot haar schade in verband met het verrekenbaar verlies in haar akte na tussenvonnis heeft gemaakt en hetgeen zij in verband daarmee heeft aangevoerd, blijkt ondubbelzinnig dat Niepoth thans EUR 50.478,-- in plaats van de aanvankelijke EUR 38.413,-- aan schadevergoeding daarvoor vordert, zodat daarover aan de zijde van PeVe Beheer en Balogu Beheer ook geen misverstand heeft kunnen bestaan. Dat op dit punt bij PeVe Beheer en Balogu Beheer geen misverstand heeft bestaan, blijkt eveneens uit de door PeVe Beheer en Balogu Beheer zelf in hun antwoordakte ingenomen stelling.

Voor zover PeVe Beheer en Balogu Beheer hebben beogen te stellen, dat Niepoth niet overeenkomstig het bepaalde van het ten tijde van de akte toepasselijke artikel 2.6. van het Landelijk Rolreglement (thans artikel 2.6. Landelijk Procesreglement) expliciet dan wel op andere wijze heeft gemeld dat de eis wordt gewijzigd, leidt dit niet tot een andere conclusie. De ratio van dit vereiste is immers dat een eiswijziging duidelijk kenbaar moet zijn voor de rechter in verband met het bewaken van de korte termijn die volgens het reglement geldt voor het maken van bezwaar tegen de eiswijziging. Die situatie doet zich hier echter niet voor.

Daarnaast moet bovendien geoordeeld worden dat ook niet is gebleken dat de eis, zoals die door Niepoth bij akte na tussenvonnis is vermeerderd, in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

De rechtbank zal dan ook op de vermeerderde eis met betrekking tot de schadevergoeding in verband met het verrekenbare verlies beslissen.

Niepoth heeft ter nadere onderbouwing van haar schade aangevoerd, dat de Belastingdienst de opgegeven negatieve belastbare winst van -/- EUR 659.395,-- heeft gecorrigeerd tot een negatieve belastbare winst ten bedrage van EUR 128.046,--, zodat in plaats van het door haar overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van de koopovereenkomst vermelde bedrag van EUR 60.069,-- (9.5% over EUR 632.308,--) slechts over

EUR 100.959,-- ( EUR 632.308,-- minus EUR 531.359,--) 9.5% , oftewel EUR 9.591,10 had moeten worden voldaan. Het verschil tussen het door Niepoth aan PeVe Beheer en Balogu Beheer betaalde bedrag voor de verrekenbare verliezen en het bedrag dat reëel zou zijn geweest, moet naar de stelling van Niepoth dan ook als schade wordt aangemerkt, die PeVe Beheer en Balogu Beheer aan haar dienen te vergoeden.

Uit de door Niepoth bij haar akte overgelegde aanslag vennootschapbelasting (aanslagnummer 33.30.680.V.26.0112) van 30 juli 2005, blijkt dat op die datum de belastbare winst over het jaar 2002 door de Belastingdienst is vastgesteld op

Nu die aanpassing van de koopsom voortvloeit uit aanspraken uit het faillissement van Heilker B.V zijn PeVe Beheer en Balogu Beheer dan ook aansprakelijk voor die schade.

PeVe Beheer en Balogu Beheer zijn immers, zoals reeds in het tussenvonnis van 4 juni 2008 onder 4.53. en 4.27. is vermeld, op grond van de door hen gegeven vrijwaring voor aanspraken uit het faillissement van Heilker B.V. gehouden de schade te vergoeden voor die opgelegde aanslag vennootschapsbelasting.

PeVe Beheer en Balogu Beheer stellen zich echter op het standpunt, dat die schade voor rekening van Niepoth dient te blijven, nu zij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen. Zij hebben daartoe aangevoerd, dat Niepoth geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag vennootschapsbelasting, terwijl daartoe wel gronden waren.

Die stelling van PeVe Beheer en Balogu Beheer kan niet slagen. Immers de enkele omstandigheid dat Niepoth geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag vennootschapbelasting brengt in dit geval nog niet vanzelfsprekend mee, dat Niepoth niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan.

Zoals hiervoor onder 2.9. is overwogen, is Niepoth slechts binnen redelijke grenzen tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade gehouden. Dat brengt in een geval als het onderhavige mee, dat het bezwaar tegen die aanslag vennootschapsbelasting slechts schadebeperkend kan zijn indien en voor zover daarvoor valide gronden aanwezig zijn. Dat die gronden aanwezig waren is door PeVe Beheer en Balogu Beheer onvoldoende aannemelijk gemaakt en ook overigens niet gebleken.

De stellingen van PeVe Beheer en Balogu Beheer dat correcties in 2002 tot (compensabel) verlies in 2003 zullen leiden, kan -wat daar ook van zij- niet tot een beperking van de schade voor Niepoth leiden, nu de door partijen overeengekomen koopsom voor het verrekenbaar verlies immers is gerelateerd aan het jaar 2002 en niet aan 2003. Het door PeVe Beheer en Balogu Beheer aangevoerde met betrekking tot de bedrijfswaarde van de activa en met betrekking tot het bij de debiteuren uitstaande bedrag dat uiteindelijk binnen is gekomen, is op geen enkele wijze concreet onderbouwd. Bovendien verbinden PeVe Beheer en Balogu Beheer daar geen enkele concrete conclusie aan, terwijl dit wel op hun weg had gelegen. Dit geldt temeer nu de rechtbank PeVe Beheer en Balogu Beheer in het tussenvonnis van 4 juni 2008 in rechtsoverweging 4.55. uitdrukkelijk heeft verzocht om ten aanzien van de schadebeperking aan te geven en te onderbouwen wat in dat kader had kunnen geschieden en met welk gevolg.

Het hiervoor overwogene leidt dan ook tot de conclusie, dat PeVe Beheer en Balogu Beheer gehouden zijn een bedrag van EUR 50.478,-- aan Niepoth te vergoeden, zulks voor de schade die zij heeft geleden tengevolge van het onjuist vaststellen van de koopsom voor het verrekenbaar verlies over het jaar 2002.

het door PeVe Beheer en Balogu Beheer gedane beroep op verrekening:

PeVe Beheer en Balogu Beheer hebben zich, voor het geval zij gehouden zouden zijn enig bedrag aan Niepoth te voldoen, op verrekening beroepen.

Nu PeVe Beheer en Balogu Beheer gehouden zijn tot betaling aan Niepoth van een bedrag van EUR 50.478,-- (en de schade die zal moeten worden vastgesteld in de schadestaatprocedure), zal de rechtbank thans ingaan op het door PeVe Beheer en Balogu Beheer gedane beroep op verrekening met het door Niepoth nog onbetaald gelaten restant van de koopsom ten bedrage van EUR 25.000,--.

Niepoth heeft niet betwist dat zij nog een restant van de koopsom ten bedrage van EUR 25.000,-- aan PeVe Beheer en Balogu Beheer moet voldoen. Nu die vordering van PeVe Beheer en Balogu Beheer op Niepoth uit dezelfde verbintenis voortvloeit, partijen over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn en niet gebleken is dat de schuld en de vordering in gescheiden vermogens vallen, slaagt het door PeVe Beheer en Balogu Beheer gedane beroep op verrekening.

Daarmee is de schuld van PeVe Beheer en Balogu Beheer aan Niepoth enerzijds en de schuld van Niepoth aan PeVe Beheer en Balogu Beheer op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot een bedrag van EUR 25.000,-- teniet gegaan.

Dit leidt ertoe dat het door PeVe Beheer en Balogu Beheer aan Niepoth te vergoeden bedrag van EUR 50.478,-- tot een bedrag van EUR 25.478,-- toewijsbaar is.

buitengerechtelijke incassokosten en rente

Niepoth heeft in haar dagvaarding onder 100 en 101 gesteld dat zij buitengerechtelijk incassokosten heeft moeten maken. Wat daar ook van zij, nu niet blijkt dat Niepoth in het petitum een bedrag aan buitengerechtelijk incassokosten vordert, kan dit reeds op grond daarvan niet worden toegewezen.

De gevorderde rente over het toewijsbare bedrag kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld of gebleken dat op de gevorderde ingangsdata het verzuim is ingetreden en de rente verschuldigd is geworden.

overigens met betrekking tot het door Niepoth onder IV jegens PeVe Beheer en Balogu Beheer:

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 juni 2008 onder 4.55. geconstateerd dat artikel 7 lid 8 (abusievelijk is vermeld lid 3) van de koopovereenkomst een afzonderlijke vervaltermijn kent voor de aansprakelijkheid voor (na)vorderingen van de fiscus en dat Niepoth zich ook daarover zal dienen uit te laten.

Niepoth heeft onder 6 van haar akte na tussenvonnis slechts verwezen naar voormeld artikellid en is daar verder niet op ingegaan. PeVe Beheer en Balogu Beheer hebben zich niet in hun antwoordakte na tussenvonnis, en ook niet eerder in de procedure, uitgelaten over dat specifieke onderdeel van artikel 7 lid 8 van de koopovereenkomst.

Nu partijen in dit geding daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit kennelijk tussen partijen geen onderwerp van geschil is, zal de rechtbank daarop verder niet ingaan.

Slotsom:

Het hiervoor overwogene en het in het tussenvonnis van 4 juni 2008 overwogene leiden tot de slotsom dat:

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.