HR, 10-09-2010, nr. 09/02024

De bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek komt alleen toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 BW volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek limitatief is.8.

In art. 2:346 aanhef en onder b BW is bepaald dat tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW (kort gezegd: een enquêteverzoek) bevoegd zijn:

(cursivering toegevoegd)

Art. 4:182 lid 1 BW bepaalt dat met het overlijden van de erflater zijn erfgenamen van rechtswege opvolgen in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap.

Op grond van de tweede volzin van art. 4:182 lid 1 BW geldt dat niet wanneer de nalatenschap ingevolge art. 4:13 BW wordt verdeeld (‘de wettelijke verdeling’); in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater. Art. 4:13 lid 1 BW bepaalt dat de nalatenschap van de erflater die een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenamen achterlaat overeenkomstig art. 4:13 leden 2 tot en met 6 BW wordt verdeeld, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat afdeling 1 van titel 3 van boek 4 BW geheel buiten toepassing blijft. Deze afdeling regelt het erfrecht bij versterf van de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot en van de kinderen. [betrokkene 1]. heeft bij uiterste wilsbeschikking bepaald dat titel 3 afdeling 1 van boek 4 van het BW geheel buiten toepassing blijft. Zie zijn testament, onder A. 3. Het testament is overgelegd als productie 1 bij het verweerschrift. Zie ook de als productie 1 bij verzoekschrift overgelegde verklaring van erfrecht.

Er ontstaat dan een gemeenschap. Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (art. 3:166 lid 1 BW). De aandelen van de deelgenoten zijn gelijk, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit (art. 3:166 lid 2 BW). De gemeenschap van een nalatenschap is een bijzondere gemeenschap waarvoor de bepalingen van afdeling 2 titel 7 boek 3 BW gelden, alsmede die van afdeling 1titel 7 boek 3 BW, voorzover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken. Verder gelden voor de gemeenschap van een nalatenschap uiteraard in de eerste plaats de erfrechtelijke bepalingen van boek 4 BW, die — voorzover afwijkend van boek 3 BW — als lex specialis voorgaan boven de algemene vermogensrechtelijke bepalingen van boek 3 BW.

Afdeling 6 titel 5 boek 4 BW bevat een regeling omtrent executeurs.9. Voor dit geding zijn met name relevant art. 4:144 lid 1 BW en art. 4:145 BW. Deze artikelen luiden (voorzover thans van belang):

(cursivering toegevoegd)

(cursivering toegevoegd)

De erfrechtelijke bepalingen van art. 4:144 lid 1 BW en art. 4:145 BW prevaleren boven art. 3:170 BW en art. 3:171 BW die een algemene regeling bevatten van de bevoegdheid tot beheer van tot een gemeenschap behorende goederen (gemeenschappelijke goederen) en van de bevoegdheid tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Voor de vraag welke handelingen onder het beheer van de executeur begrepen zijn, kan overigens wel aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 (tweede volzin) BW.10.

Art. 3:170 BW en art. 3:171 BW luiden als volgt:

Indien het voorgaande wordt toegepast op de in cassatie vaststaande feiten, leidt dat tot het volgende.

Vast staat dat [betrokkene 2] tot executeur is benoemd en dat hij deze benoeming heeft aanvaard. Daarmee is hij executeur geworden (zie art. 4:143 lid 1 BW). Aangezien [betrokkene 1]. niet anders heeft beschikt,11. heeft [betrokkene 2] op grond van art. 4:144 lid 1 BW tot taak de goederen der nalatenschap te beheren. Bovendien vertegenwoordigt hij op grond van art. 4:145 lid 2 BW gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte.

Tot de goederen der nalatenschap behoren de certificaten van aandelen in [verzoekster tot cassatie] Holding. Onderdeel 5.1 van het cassatiemiddel voert aan dat het Hof miskent dat een enquêteverzoek dat wordt gedaan op grond van de hoedanigheid van houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap, het karakter heeft van een daad van beheer met betrekking tot goederen der nalatenschap (namelijk die certificaten).

Indien aandelen tot een nalatenschap of een andersoortige gemeenschap behoren, vormt het uitoefenen van de rechten die zijn verbonden aan die aandelen een beheershandeling.12. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt voor het uitoefenen van de rechten die zijn verbonden aan certificaten van aandelen.

In het verlengde hiervan moet worden aangenomen dat ook het uitoefenen van de bevoegdheid om een enquête te verzoeken op grond van de hoedanigheid van houder van certificaten van aandelen die tot een nalatenschap behoren, een daad van beheer is met betrekking tot die certificaten en dus met betrekking tot goederen der nalatenschap.

In dit verband is mede van belang dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête weliswaar op zich zelf geen vermogensrecht is, maar dat die omstandigheid niet uitsluit dat de certificaathouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen.13. Dat laatste is in de onderhavige zaak duidelijk het geval. [verweerder in cassatie 1] en [verweerder in cassatie 2] beogen met hun enquêteverzoek hun vermogensrechtelijke belangen als erfgenamen, althans de vermogensrechtelijke belangen van de nalatenschap, te dienen.

Op grond van art. 4:144 lid 1 BW heeft de executeur, [betrokkene 2], tot taak de goederen der nalatenschap, waaronder de certificaten, te beheren. Hij is daartoe exclusief bevoegd. Tijdens het beheer door de executeur zijn de (andere) erfgenamen in het geheel niet tot beheer bevoegd.14. Alleen de executeur heeft derhalve de bevoegdheid om een enquête te verzoeken.

Dat laatste geldt temeer gezien het bepaalde in art. 4:145 lid 2 BW op grond waarvan [betrokkene 2] gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Ook die vertegenwoordigingsbevoegdheid is een exclusieve; heeft een privatief karakter. De bevoegdheid van de executeur sluit zelfstandig optreden van de (andere) erfgenamen uit (behoudens de — in casu niet toepasselijke — uitzonderingen die de wet in art. 4:145 lid 1 BW noemt).15. Hieruit volgt ook dat de executeur met uitsluiting van de (andere) erfgenamen bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de nalatenschap.16. De executeur kan zijn taak bovendien tegen de wil van de (andere) erfgenamen vervullen.17.

Geerts18. merkt op dat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat ingeval aandelen (of certificaten) in een gemeenschap vallen, de OK de deelgenoten ieder afzonderlijk bevoegd acht tot het indienen van een enquêteverzoek. Hij verwijst daarbij naar OK 8 september 1988, NJ 1989, 292 (Vrijthof) en OK 10 april 1997, rekestnr. 117/97 (Leefers Beheer).19. In die uitspraken ging het om twee personen die aandelen hadden verkregen.20. De aandelen waren niet tussen hen verdeeld. De OK oordeelde dat de verzoeker van de enquête (een van de twee personen) als mede-eigenaar van de aandelen moest worden aangemerkt en dat een redelijke uitleg van art. 2:346 aanhef en onder a BW meebracht dat verzoeker tot het indienen van het enquêteverzoek bevoegd moest worden geacht. Geerts meent dat het standpunt van de OK in overeenstemming is met art. 3:171 BW. De opvatting van Geerts en die van de OK is — blijkens hetgeen hiervoor is betoogd — in ieder geval niet juist voorzover het zou gaan om aandelen of certificaten die tot een nalatenschap behoren. Geerts ziet over het hoofd dat art. 3:171 BW niet geldt voor de gemeenschap van een nalatenschap. Art. 4:145 lid 2 BW wijkt daarvan af en prevaleert daarboven. Voorzover dat uit de gepubliceerde delen van genoemde uitspraken van de OK kan worden opgemaakt, lijkt het er overigens op dat die uitspraken van de OK geen betrekking hadden op aandelen die tot een nalatenschap behoren.

Reeds uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat [verweerder in cassatie 1] en [verweerder in cassatie 2] niet bevoegd waren een enquête te verzoeken, zodat de OK hen in hun verzoek niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

Het ligt voorts in de rede een parallel te trekken met de rechtspraak van Uw Raad over de vraag of de curator in het faillissement van een moedermaatschappij die voldoet aan het gestelde in art. 2:346 aanhef en onder b BW, bevoegd is met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquête te verzoeken. Deze vraag heeft Uw Raad in HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670, r.o. 4.2.1 (De Haan I), bevestigend beantwoord op grond van de volgende overwegingen:

Zie in dezelfde zin HR 19 mei 1999, NJ 1999, 671, r.o. 4.2 (De Haan II).

Vgl. ook HR 19 december 2008, RvdW 2009, 80, r.o. 3.3.3.

In HR 29 april 2005, NJ 2005, 433, r.o. 5.3 (Polisol) heeft Uw Raad vervolgens geoordeeld dat de in de De Haan-beschikkingen bedoelde beheersbevoegdheid van de curator, naar op grond van het bepaalde in art. 68 lid 1 in verbinding met art. 25 lid 1 Fw moet worden aangenomen, een exclusieve is. Volgens Uw Raad had de OK de verzoekster van de enquête, die in staat van faillissement verkeerde, daarom niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar enquêteverzoek.

Art. 68 lid 1 Fw bepaalt dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Art. 25 lid 1 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen, welke rechten en verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld.

Opmerking verdient nog dat onderdeel 5.1 van het middel ook opgaat indien het oordeel van de OK dat verzoekers gelijk gesteld moeten worden met certificaathouders als bedoeld in art. 2:346 aanhef en onder b BW, op zichzelf rechtens juist is. Ook als verzoekers gelijk gesteld moeten worden met certificaathouders in de hiervoor bedoelde zin — en zelfs als verzoekers niet alleen ‘gelijk gesteld moeten worden met’ certificaathouders, maar dat ook daadwerkelijk zijn —, geldt dat zij niet bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Nu de certificaten van aandelen tot een (onverdeelde) nalatenschap behoren en dus goederen der nalatenschap zijn, is de executeur exclusief bevoegd een dergelijk verzoek te doen.

Hetzelfde zou gelden voor tot de nalatenschap behorende aandelen.

Aan het slot van deze toelichting op onderdeel 5.1 verdient nog opmerking dat de omstandigheid dat de executeur in het onderhavige geval tevens een van de erfgenamen is, geen grond is om aan te nemen dat de andere erfgenamen wél (zelfstandig) bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de executeur in het onderhavige geval indirect (enig) bestuurder is van de vennootschap waarbij de enquête wordt verzocht. Indien de andere erfgenamen bezwaren hebben tegen de wijze waarop de executeur zijn beheerstaak uitoefent, waaronder de beweerdelijke belangenvermenging in verband met zijn positie als erfgenaam en indirect bestuurder, kunnen die andere erfgenamen op de voet van art. 4:149 BW aan de kantonrechter verzoeken de executeur te ontslaan en een andere executeur te benoemen. Hetzelfde geldt als de executeur volgens de andere erfgenamen niet voldoet aan zijn informatieplicht op grond van art. 4:148 BW. Ook als de executeur weigert een enquêteverzoek in te dienen en de andere erfgenamen aannemelijk kunnen maken dat de zorg van een goed executeur meebrengt dat de executeur een dergelijk verzoek indient, kunnen de andere erfgenamen verzoeken om de executeur door een ander te vervangen. De opvolgende executeur kan vervolgens een enquêteverzoek indienen indien hem dat ten behoeve van het beheer geraden voorkomt. Het bedoelde ontslagverzoek op grond van art. 4:149 BW wordt dan behandeld in een procedure waarin ook de executeur zelf partij is (in tegenstelling tot de onderhavige enquêteprocedure waarin [betrokkene 2] zelf geen partij is). In het onderhavige geval was — reeds vóórdat het enquêteverzoek werd ingediend — ook al een ontslagverzoek door verzoekers bij de kantonrechter gedaan (zie r.o. 2.10 van de bestreden beschikking). Van een gebrek aan rechtsbescherming voor verzoekers is dan ook geen sprake. De bevoegdheid om zelfstandig, buiten de executeur om, een enquêteverzoek te kunnen doen hebben zij daarvoor niet nodig.21.

Onderdeel 5.2 van het middel wordt subsidiair voorgesteld, namelijk voor het geval Uw Raad de door onderdeel 5.1 verdedigde rechtsopvatting niet juist acht en de executeur volgens Uw Raad in een geval als het onderhavige niet exclusief bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. In dat geval geldt dat de erfgenamen weliswaar bevoegd zijn in hun hoedanigheid van houders van certificaten van aandelen, althans van daarmee gelijk gestelde personen, een enquêteverzoek te doen, maar dat zij die bevoegdheid uitsluitend gezamenlijk kunnen uitoefenen. De vier erfgenamen hadden dus wel tezamen het enquêteverzoek kunnen doen, maar waren daartoe niet ieder zelfstandig bevoegd. Ook een enquêteverzoek dat, zoals in de onderhavige zaak, slechts wordt ingediend door twee van de vier erfgenamen is niet-ontvankelijk.

De onverdeelde nalatenschap is immers een gemeenschap, zodat alle van die nalatenschap deel uitmakende certificaten toebehoren aan de deelgenoten (de erfgenamen) gezamenlijk. Zie art. 3:166 lid 1 BW. Zij ‘houden’ tezamen de goederen van de gemeenschap. Vgl. art. 3:186 lid 2 BW. Voorzover gezegd kan worden dat de erfgenamen met het overlijden van [betrokkene 1]. zijn opgevolgd in zijn rechten op de certificaten en/of in zijn bezit of houderschap van die certificaten (zie art. 4:182 lid 1 BW), geldt dat de erfgenamen gezamenlijk in die rechten en/of dat bezit of houderschap zijn opgevolgd. Omdat de rechten op de certificaten in een gemeenschap vallen, hebben de erfgenamen gezamenlijk één vorderingsrecht jegens AK [A] (zie art. 6:15 lid 2 BW).22. Ook de aan de certificaten verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden komen de erfgenamen tezamen toe.23.

De erfgenamen hebben ieder een gelijk aandeel24. in de gehele gemeenschap (de onverdeelde nalatenschap) waarvan de certificaten deel uitmaken (zie art. 3:166 lid 2 BW). Dat betekent echter niet dat zij ieder (al) recht hebben op bepaalde goederen van de nalatenschap of dat zij zelfstandig bezitter of houder zijn van bepaalde goederen van de nalatenschap. Ook al hebben verzoekers, zoals de OK in r.o. 3.3 overweegt, gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen — in de woorden van de OK — ‘overeenkomt met 50% van de certificaten van AK [A]’, dan nog kan niet gezegd worden dat verzoekers zelfstandig houders zijn van bepaalde certificaten van aandelen. Zolang de nalatenschap niet is verdeeld, moet onderscheid worden gemaakt tussen de nalatenschap en het overige vermogen van de erfgenamen.25. Voor ieder tot de nalatenschap behorend certificaat geldt dat de erfgenamen daartoe slechts gezamenlijk gerechtigd zijn. De erfgenamen zijn als deelgerechtigden niet individueel certificaathouder, maar hooguit gezamenlijk certificaathouder. De erfgenamen kunnen dan ook hooguit gezamenlijk gekwalificeerd worden als houders van certificaten van aandelen in de zin van art. 2:346 aanhef en onder b BW (of daarmee gelijk te stellen personen) en zijn dan ook slechts tezamen bevoegd een enquêteverzoek te doen.

[verzoekster tot cassatie] Holding heeft voor de OK aangevoerd dat verzoekers slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Het gaat zelfs verder: verzoekers hebben geen enkel recht op levering van die certificaten, zelfs geen voorwaardelijk recht, althans hooguit een recht onder de opschortende voorwaarde dat (bepaalde) certificaten aan hen worden toegedeeld. Of zij certificaten zullen verkrijgen, is afhankelijk van de vraag of de certificaten of een deel daarvan aan hen zullen worden toegedeeld in het kader van de verdeling van de nalatenschap.

De verdeling van de nalatenschap geschiedt volgens de voorschriften die voor iedere gemeenschap gelden (zoals opgenomen in titel 7 van Boek 3 BW), aangevuld met de voorschriften van afdeling 4 titel 6 Boek 4 BW. De wijze van verdeling kan een ‘evenredige verdeling’ zijn (zie art. 3:185 lid 2 onder a BW), hetgeen kan inhouden dat ieder van de erfgenamen een kwart van de certificaten verkrijgt, maar dat staat niet op voorhand vast. Er zou ook sprake kunnen zijn van overbedeling van een of meer erfgenamen tegen vergoeding van de overwaarde (zie art. 3:185 lid 2 onder b BW).26. In dat kader zouden zelfs alle certificaten kunnen worden toegedeeld aan één erfgenaam onder verplichting tot gelijkmaking van de aandelen (in de nalatenschap) van zijn mede-erfgenamen.27.

Wat daar verder van zij, het antwoord op de vraag welke erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap certificaten toegedeeld zullen krijgen en hoeveel certificaten dat zullen zijn, is dus van allerlei factoren afhankelijk. Zo geldt bijvoorbeeld dat [verweerder in cassatie 2] op grond van het testament (sub C.) (prod. 1 verweerschrift) verplicht is de waarde van het aan hem gelegateerde woonhuis in te brengen in de nalatenschap, zulks zoveel mogelijk onder verrekening met zijn erfdeel. Dat zou wellicht tot gevolg kunnen hebben dat hij uiteindelijk geen certificaten toegedeeld krijgt. Kortom: dat de certificaten of een deel daarvan aan verzoekers zullen worden toegedeeld, staat niet vast.

Onderdeel 5.3 stelt aan de orde dat de OK de in de beschikking van Uw Raad van 6 juni 2003 (NJ 2003, 486, JOR 2003/161, Ondernemingsrecht 2003, 37, Scheipar) gegeven maatstaf voor de gelijkstelling van een economische certificaathouder (economische rechthebbende op certificaten van aandelen) met een certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 aanhef en onder b BW, heeft miskend. Duidelijk is dat de OK heeft beoogd deze beschikking van Uw Raad in de onderhavige zaak (analogisch) toe te passen. De OK heeft aan die beschikking echter een onjuiste toepassing gegeven. De OK heeft immers ten onrechte de door Uw Raad gestelde vereisten voor die gelijkstelling niet in acht genomen.

In genoemde beschikking (r.o. 3.5.2) overwoog Uw Raad:

Uw Raad stelt dus twee vereisten voor de bedoelde gelijkstelling:28.

Uit de vaststaande feiten volgt dat aan die vereisten niet is voldaan. Zoals uiteengezet in de toelichting op de onderdelen 5.1 en 5.2, komen de bedoelde bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap in een situatie als de onderhavige nu juist toe aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen. Die bevoegdheden komen dus niet toe aan individuele erfgenamen of aan slechts twee van de vier erfgenamen. Bovendien miskent het Hof dat, zoals uiteengezet in de toelichting op onderdeel 5.2, de van de onverdeelde nalatenschap deel uitmakende certificaten toebehoren aan alle erfgenamen (deelgenoten) gezamenlijk. Die certificaten worden voor rekening en risico van alle erfgenamen gezamenlijk gehouden. De nalatenschap bevat derhalve geen certificaten die geheel en al voor rekening en risico van verzoekers worden gehouden (dus waarvan het economische belang geheel en al bij verzoekers ligt).