Rb. Amsterdam, 03-07-2019, nr. AMS - 18 , 5067

Bij besluit van 2 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 20.500,- wegens overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 (Hvw).

Bij besluit van 9 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser daartegen ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2019. Het beroep van eiser is gelijktijdig, maar niet gevoegd, ter zitting behandeld met het beroep van [naam 1] (zaaknummer AMS 18/5067). Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Inleiding

Eiser is eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Hij heeft de woning verhuurd aan [naam 1] . Naar aanleiding van een aantal meldingen dat de woning constant werd verhuurd aan toeristen (zogenoemde ‘zoeklichtmeldingen’), hebben toezichthouders van verweerder op 12 januari 2018 een bezoek gebracht aan de woning, gericht op controle van de naleving van de Huisvestingswet. Van het huisbezoek is op ambtsbelofte een rapport van bevindingen opgemaakt, met daarbij een beeldverslag. Het rapport vermeldt dat de toezichthouders tijdens het huisbezoek twee toeristen – een man en een vrouw – hebben aantroffen. De man verklaarde dat hij en de vrouw samen verbleven in de slaapkamer van de woning en dat zij die voor acht nachten hadden geboekt via Airbnb. Toen zij aankwamen, verbleef in de andere kamer (de woonkamer) een stel. Dat stel was op het moment van het huisbezoek alweer weg; er verbleef op dat moment een ander stel in die kamer. Zij waren op dat moment echter niet aanwezig. De toeristen verklaarden verder dat alle spullen die werden aangetroffen in de slaapkamer waar zij verbleven, van hun waren. De douchegel in de badkamer en enkele spullen in de koelkast waren al in de woning aanwezig toen zij kwamen. De toezichthouders troffen in de woonkamer een slaapbank aan, die er beslapen uitzag. De toezichthouders hebben foto’s gemaakt van de ruimtes in de woning, die zijn opgenomen in het beeldverslag.

Bij brief van 19 januari 2018 heeft verweerder aan eiser het voornemen gestuurd hem een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet, omdat de woning zonder vergunning is onttrokken aan de woonruimtevoorraad. Eiser is als eigenaar verantwoordelijk voor het rechtmatig gebruik van de woning, dus de overtreding wordt aan eiser toegerekend. Op 25 januari 2018 heeft eiser per e-mail een zienswijze gestuurd aan verweerder.

Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser de voorgenomen boete opgelegd. In het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd.

Standpunt verweerder

2. Door de verhuur van de woning aan toeristen is sprake van woningonttrekking. Hiervoor is evenwel geen vergunning vereist indien sprake is van vakantieverhuur, waarbij – kort gezegd – de woning niet langer dan 60 dagen per jaar aan maximaal vier personen per keer wordt verhuurd door de hoofdbewoner die aldaar zijn hoofdverblijf heeft. Er waren geen persoonlijke spullen van de huurder in de woning aanwezig, zodat niet is gebleken dat deze daar hoofdverblijf had. De regels voor toeristische verhuur zijn daarom overtreden, zodat de woning niet vergunningvrij mocht worden verhuurd. Volgens vaste rechtspraak kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden. Van een eigenaar van een woning mag verwacht worden dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik van het verhuurde. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik, dient hij aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning aldus werd gebruikt. Ondanks de door eiser gestelde controles bij de woning, heeft eiser naar de mening van verweerder onvoldoende toezicht gehouden. Er zijn verder geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen, aldus verweerder.

Bespreking beroepsgronden

Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder het leerstuk functioneel daderschap op onjuiste wijze toepast. Verweerder creëert eigenlijk een vorm van risicoaansprakelijkheid en dat is onjuist. Er moet aansluiting worden gezocht bij het strafrecht. Functioneel daderschap is een uitzondering. Het zogenoemde ‘aanvaardingscriterium’ uit het Drijfmest-arrest van de Hoge Raad1.is de toetsingsgrond. Volgens eiser moet er dan sprake zijn van enige mate van zeggenschap en een zekere mate van wetenschap. Eiser had wel enige zeggenschap over de woning, maar niet over de gedragingen van de huurder, en belangrijker is dat eiser helemaal geen wetenschap had. Dat weerspreekt verweerder ook niet. Toen eiser met de overtreding bekend werd, heeft hij direct de huurovereenkomst ontbonden. Verder moeten, behalve dat de functioneel dader een zorgplicht heeft, ook de aard van het delict en de overige omstandigheden worden meegenomen. Ook uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) leidt eiser af dat bij functioneel daderschap enige terughoudendheid moet worden betracht.

De rechtbank overweegt dat de jurisprudentie van de Afdeling over functioneel daderschap in zaken als de onderhavige aansluit bij het door eiser genoemde Drijfmest-arrest. Op grond van deze jurisprudentie kan een gedraging in redelijkheid aan een functioneel dader kan worden toegerekend, indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden, en indien dit gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de functioneel dader werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de functioneel dader kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging. Op de functioneel dader rust, gezien zijn functie of positie, een zorgplicht ter voorkoming van de betreffende gedraging door anderen. Bekeken moet worden of hij in dat kader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Volgens de jurisprudentie van de Afdeling bestaat de zorgplicht van een huiseigenaar, gelet op zijn positie, eruit dat hij zich tot op zekere hoogte moet informeren over het gebruik dat van de woning wordt gemaakt, en dient hij - in geval van onrechtmatig gebruik - aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning onrechtmatig werd gebruikt. In dat kader mag in redelijkheid van een huiseigenaar worden verwacht dat hij feitelijk toezicht houdt. Voor zover eiser meent dat uit het voorgaande moet worden afgeleid dat een huiseigenaar alleen aansprakelijk kan worden gesteld voor de gedraging van een huurder, indien de huiseigenaar (enige) wetenschap had van de gedraging, volgt de rechtbank dat niet.

De rechtbank overweegt verder dat, anders dan eiser meent, verweerder in dit geval geen risicoaansprakelijkheid heeft aangenomen. Verweerder heeft aan het besluit niet alleen ten grondslag gelegd dat eiser huiseigenaar is en daarom verantwoordelijk is, maar ook dat eiser onvoldoende toezicht heeft gehouden, waarmee hij in feite heeft geoordeeld dat eiser niet aan zijn zorgplicht ter voorkoming van de overtreding heeft voldaan. De vraag die beantwoord moet worden is of verweerder zich terecht op dat standpunt heeft gesteld en dat voldoende heeft gemotiveerd.

Zorgplicht

Eiser heeft in het kader van de zorgplicht aangevoerd dat hij zich wel voldoende heeft ingespannen om het gebruik van de woning te controleren, door zelf de woning bijna maandelijks te controleren en door de buurman en een kennis te vragen hem daarbij te helpen als hij er zelf niet was. Hij heeft concreet en actief toezicht gehouden. Verder heeft verweerder de aanvullende verklaring van de buurman op huisnummer 23 in dat kader ten onrechte terzijde geschoven. In dit kader voert eiser verder aan dat het begrijpelijk is dat hij niet specifiek heeft gecontroleerd op toeristenverhuur, omdat hij niet bekend was met de problematiek die hieromtrent in Amsterdam speelt. Het is ook veel moeilijker te constateren dan bijvoorbeeld een hennepplantage, omdat de woning bij toeristische verhuur niet wezenlijk anders wordt ingericht. Indien geoordeeld moet worden dat toch sprake is van verwijtbaar nalaten van de kant van eiser, dan meent hij dat de boete gematigd dient te worden tot nihil, gelet op de ruime inspanningen die hij heeft geleverd, maar ook de aanzienlijke kosten die hij al heeft gemaakt en de vele nadelige consequenties die hij heeft ondervonden.

De rechtbank stelt vast dat uit het dossier het volgende blijkt. Eiser heeft in bezwaar aangevoerd dat hij, nadat op 24 juli 2017 de huurovereenkomst met de huurder was ondertekend, bij de woning gecontroleerd heeft op 10 augustus 2017, op 23 september 2017 en op 14 oktober 2017. In de bij de zienswijze door eiser overgelegde Whatsapp-berichten wordt het bezoek van 2 september 2017 genoemd. Verder heeft eiser naar voren gebracht dat op 3 december 2017, namens hem, de heer [naam 2] de woning heeft gecontroleerd door er een bezoek te brengen. Eiser heeft een verklaring van de heer [naam 2] overgelegd. Daarnaast heeft eiser de buurman op nummer 23 gevraagd een oogje in het zeil te houden. Een verklaring van deze buurman is overgelegd. Tijdens alle bezoeken zag de woning er keurig uit en had eiser geen reden om aan te nemen dat sprake was van onrechtmatig gebruik. Op 12 januari 2018 zijn vervolgens de toezichthouders van verweerder langs gekomen. Verder was in het huurcontract opgenomen dat de huurder de woning niet zonder toestemming van de verhuurder mocht onderverhuren of aan anderen in gebruik geven.

Verweerder heeft in het bestreden besluit niet getwijfeld aan het voorgaande, maar gesteld dat dit onvoldoende is voor het oordeel dat eiser aan de zorgplicht heeft voldaan. Ter zitting heeft verweerder aangevuld dat eiser geen rapportages van zijn bezoeken heeft overgelegd waaruit blijkt wanneer en hoe laat hij de bezoeken heeft afgelegd en wat hij tijdens zijn bezoeken precies heeft geconstateerd. Ook heeft verweerder op de zitting gesteld dat eiser op Airbnb had kunnen en moeten kijken of zijn woning te huur werd aangeboden.

De rechtbank overweegt het volgende. De rechtbank heeft ten eerste vastgesteld, zoals al door eiser was aangevoerd, dat het op de website van Airbnb niet mogelijk is om te zoeken naar een precies adres, inclusief huisnummer. De locaties van te huren woningen en kamers worden alleen bij benadering aangegeven. Het was voor eiser dan ook niet mogelijk op de website van Airbnb te controleren of zijn woning daar staat aangeboden. De rechtbank is verder van oordeel dat eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de woning in de tweede helft van 2017 een aantal keren is gecontroleerd, door eiser zelf en een keer door [naam 2] . Er ontbreken echter vastleggingen in de vorm van rapportages of verslagen, waarin de exacte datum en tijd staan en waarin staat wat er tijdens de bezoeken is gecontroleerd en geconstateerd. Niet is bijvoorbeeld duidelijk hoe de woon- en slaapkamer tijdens de controles waren ingericht en of er persoonlijke spullen van de huurder zijn aangetroffen en hoeveel. Daar komt bij dat eiser, zoals hij heeft erkend, de woning niet specifiek heeft gecontroleerd op (onrechtmatig) gebruik voor toeristische verhuur. Bovendien is gebleken dat de buurman op nummer 23 in september 2017 al aan eiser had gemeld dat er wel eens onbekende derden bij de huurder op bezoek waren, zodat eiser daar extra alert op had moeten zijn. Hoewel eiser heeft aangevoerd dat hij niet wist dat de verhuur van woningen aan toeristen in Amsterdam een maatschappelijk probleem is, is de rechtbank van oordeel dat hij daarvan wel op de hoogte had behoren te zijn. De problematiek speelt al enkele jaren en het eerste beleid van verweerder over vakantieverhuur van woningen dateert al van juni 2013.2.Conclusie van het voorgaande is dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat onvoldoende is gebleken dat eiser zijn zorgplicht ter voorkoming van de overtreding voldoende is nagekomen, om niet als overtreder te kunnen worden aangemerkt. Om die reden kan eiser wel als overtreder worden aangemerkt. In hoeverre de door eiser genomen maatregelen leiden tot verminderde verwijtbaarheid en een mogelijke matiging van de boete, zal de rechtbank onder rechtsoverweging 6 bespreken.

Gelijkheidsbeginsel

5. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser nog betoogd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder aan woningcoöperaties geen bestuurlijke boete oplegt als woningen waarvan zij eigenaar zijn aan de bestemming tot bewoning worden onttrokken. De gemachtigde van verweerder heeft hierop geantwoord dat naar haar weten aan woningcorporaties inderdaad geen boetes voor woningonttrekking zijn opgelegd. Dat komt volgens verweerder omdat woningcorporaties zelf zorgen voor handhaving in dit kader en daartoe actief hun eigen inspecties uitvoeren, waarmee zij aan hun zorgplicht voldoen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van eiser verschilt van die van woningcorporaties. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat verweerder in gelijke gevallen geen boetes oplegt aan woningcorporaties, als deze niet aan hun zorgplicht voldoen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.

Matiging

De rechtbank stelt vast dat verweerder de boete in overeenstemming met het wettelijk boetestelsel uit de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016, heeft vastgesteld op € 20.500,-. Hoewel volgens vaste rechtspraak van de Afdeling dit boetestelsel met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand is gekomen, moet op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb ook worden beoordeeld of er bijzondere omstandigheden zijn die nopen tot verlaging van de boete. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in dat artikel.3.De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom de door eiser geleverde inspanningen geen reden waren om de boete te matigen. De rechtbank is van oordeel dat de in overweging 4.2 genoemde maatregelen die eiser heeft getroffen om het rechtmatig gebruik van de woning te controleren, in dit geval wel maken dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Hoewel dit niet voldoende was om niet als overtreder te kunnen worden aangemerkt, hadden deze concrete inspanningen naar het oordeel van de rechtbank wel aanleiding moeten zijn om de boete substantieel te matigen. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf de boete op een lager bedrag vaststellen.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en de hoogte van de boete vast te stellen op 25 procent van de maximaal op te leggen boete van € 20.500,- en dus op een bedrag van € 5.125,- . De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de kosten die eiser voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op een bedrag van € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

8. De rechtbank bepaalt daarnaast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 170,- aan hem vergoedt.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019.

De griffier is buiten staat te tekenen. rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.