HR, 27-05-2016, nr. 15/00288

[verweerster] vordert - samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 8.781,-, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. De hoofdsom van de vordering bestaat uit (i) achterstallige huurtermijnen tot aan de datum van ontbinding ten bedrage van € 1.816,10 en (ii) na datum ontbinding verschuldigde termijnen ten bedrage van € 4.286,97 vermeerderd met btw. [verweerster] legde aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar en [eiseres] een schriftelijke huurovereenkomst is gesloten waarin [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten en die door [verweerster] is ontbonden. De vordering ter zake van de na datum ontbinding verschuldigde leasetermijnen was gebaseerd, primair, op een daartoe strekkend beding in de Algemene Voorwaarden en, subsidiair, op ongerechtvaardigde verrijking.

[eiseres] heeft zich verweerd. De kantonrechter (rechtbank Maastricht, zittingsplaats Maastricht) heeft bij vonnis van 27 februari 2013 de vordering in hoofdsom volledig en de nevenvorderingen gedeeltelijk toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 6.962,65 met rente en kosten.

In het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 18 maart 2014, samengevat en voor zover thans nog van belang, het beroep van [eiseres] op reflexwerking van de Colportagewet verworpen:

“4.4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De vraag of een kleine ondernemer zoals [eiseres] een beroep toekomt op de bescherming van de Colportagewet is eerder aan dit hof voorgelegd en heeft geleid tot het door [verweerster] genoemde arrest van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5307). In dat arrest heeft het hof overwogen:

(…) Vast staat dat [appellant] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [appellant] werden gebruikt, [appellant] kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet (welke wet in werking is getreden op 1 augustus 1975) is voor een ruime uitleg als door [appellant] bepleit geen steun te vinden.

Juist is, zoals [appellant] aanvoert, dat in 1995 en in 2008 Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van rechterlijke uitspraken betreffende de reflexwerking van de Colportagewet en dat de Minister van Economische zaken in 1995 heeft geantwoord dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede lag. Onjuist is echter de stelling van [appellant] dat de betreffende ministers hebben overwogen dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine onderneming. De betreffende ministers hebben enkel geconstateerd dát de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, beoordeelt of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door (reflexwerking van) de Colportagewet (vgl. onder meer Aanhangsel Handelingen II 2007/2008, nr. 1454). Duidelijk is dat de rechterlijke uitspraken waarop de betreffende ministers doelen, beperkt zijn tot uitspraken in eerste aanleg. In hoger beroep is tot nu toe geen enkel beroep van een kleine onderneming op reflexwerking van de Colportagewet gehonoreerd. Niet alleen omdat de betreffende gerechtshoven van oordeel zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden - zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt — er niet is. Dit hof onderschrijft deze overwegingen (...). ”

Het hof ziet geen aanleiding om thans in de onderhavige zaak anders te beslissen.”

Voorts heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld te reageren op het beroep op art. 6:223 lid 2 BW, dat [verweerster] had gedaan in verband haar te late aanvaarding van het aanbod van [eiseres] tot het aangaan van de leasovereenkomst. Ook werd [eiseres] toegelaten te bewijzen dat eind november 2008 een telefoongesprek tussen haar en de heer [betrokkene 2] van [verweerster] heeft plaatsgevonden waarin [eiseres] heeft meegedeeld dat zij de leaseovereenkomst niet meer wilde en de heer [betrokkene 2] ermee heeft ingestemd dat het contract met wederzijds goedvinden geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen.

In zijn eindarrest van 14 oktober 2014 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet in haar bewijs is geslaagd. Het beroep van [verweerster] op art. 6:233 lid 2 BW werd gehonoreerd:

“7.8. Tussen partijen staat vast dat het aanbod van [eiseres] om met [verweerster] een leaseovereenkomst aan te gaan niet tijdig is aanvaard. Immers: het door [eiseres] ondertekende aanvraagformulier (productie 1 bij inleidende dagvaarding) bevat de uitdrukkelijke mededeling dat het om een aanvraag voor een leaseovereenkomst gaat en dat [eiseres] gedurende vier weken na ondertekening aan dit aanbod gebonden bleef. De vervolgens door haar (bij afgifte van het Lcd-scherm) ondertekende afgiftebevestiging d.d. 22 oktober 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bevat de mededeling “Onze/mijn bovengenoemde lease aanvraag wordt - voor zover deze nog niet geaccepteerd werd - hiermee opnieuw ingediend. Ik blijf/wij blijven nog drie weken vanaf ontvangst van deze afgiftebevestiging door de lessor gebonden aan het contractaanbod.”

Aanvaarding van het aanbod van [eiseres] heeft pas plaatsgevonden bij brief van [verweerster] d.d. 21 november 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), dus ná het verstrijken van de termijnen die in de door [eiseres] ondertekende stukken staan vermeld.

De brief van [verweerster] d.d. 21 november 2008 houdt onder meer in: “Geachte Dames en Heren, Hartelijk bedankt voor uw leasingaanvraag. Hiermee bevestigen wij u dat, na levering van het lease object, het contract van kracht is en hopen wij op een prettige samenwerking. Wij verzoeken u om vragen met betrekking tot het contract met vermelding van bovenstaande contractnummer, schriftelijk aan ons te richten. U krijgt dan zo spoedig mogelijk antwoord. Voor het lopende contract kunt u, aan de hand van de bijgevoegde leasefactuur, zien wanneer er welke bedragen, conform de overeenkomst, per automatische incasso van uw rekening worden afgeschreven.”

Naar het oordeel van het hof behoorde [eiseres] op grond van de inhoud van de brief te begrijpen dat [verweerster] ervan uitging dat zij het aanbod van [eiseres] om een leaseovereenkomst aan te gaan rechtsgeldig had aanvaard. Zij had, indien zij de totstandkoming van de overeenkomst had willen voorkomen, onverwijld aan [verweerster] moeten meedelen dat zij haar in tijd gelimiteerde aanbod als vervallen beschouwde. Haar stelling dat zij een dergelijke mededeling wél heeft gedaan, namelijk telefonisch na ontvangst van de brief van 21 november 2008, kan niet worden aanvaard, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen met betrekking tot de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht op dit punt. Evenmin kan de brief van [eiseres] aan [B] d.d. 21 november 2011 als een mededeling in de zin van artikel 6:223 lid 2 BW worden aangemerkt, aangezien die brief niet aan [verweerster] was gericht maar aan [B] en bovendien, gelet op de inhoud, betrekking had op de met [B] gesloten overeenkomst voor informaticaprestaties.”

De vordering ter zake van de leasetermijnen na de datum van ontbinding van de overeenkomst heeft het hof gedeeltelijk toewijsbaar geacht. Het hof verwierp de primaire grondslag voor deze vordering, art. 15 van de de Algemene Voorwaarden, omdat deze voorwaarden niet van toepassing waren. Op grond van ongerechtvaardigde verrijking wees het hof de leasetermijnen toe na de datum van ontbinding (op 14 oktober 2009) tot aan de datum waarop [eiseres] het scherm aan [verweerster] had geretourneerd (21 augustus 2012), wat neerkomt op een bedrag van € 4.067,11:

“7.15. Subsidiair heeft [verweerster] haar hier bedoelde vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking: [eiseres] heeft na de ontbinding van de leaseovereenkomst het Lcd-scherm in bezit gehouden en pas op 21 augustus 2012 geretourneerd. Volgens [verweerster] is [eiseres] hierdoor verrijkt ten koste van [verweerster] en [eiseres] dient de door [verweerster] geleden schade te vergoeden. Naar het oordeel van het hof is de vordering van [verweerster] op deze subsidiaire grondslag toewijsbaar. Vast staat dat [eiseres] pas op 21 augustus 2012 het Lcd- scherm heeft geretourneerd. Zij stelt weliswaar dat afgesproken zou zijn dat het scherm door [verweerster] opgehaald zou worden, maar die stelling is door [verweerster] betwist. [verweerster] heeft in dit verband verwezen naar haar brief van 14 oktober 2009 (productie 15 inleidende dagvaarding) waarin [eiseres] wordt gesommeerd om het scherm te retourneren, aan welke sommatie niet is voldaan. [eiseres] erkent dit laatste weliswaar maar zij stelt dat nadien door [verweerster] telefonisch aan haar te kennen zou zijn gegeven dat retournering niet meer mogelijk is. Bewijs van deze stellingen van [eiseres] ontbreekt echter, evenals een concreet bewijsaanbod, zodat het hier bedoelde verweer van [eiseres] niet opgaat.

De omstandigheid dat [eiseres] niet daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het Lcd- scherm is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt en staat aan toewijzing van de vordering van [verweerster] op de subsidiaire grondslag niet in de weg.

Vanaf 21 augustus 2012 is er geen grondslag meer voor de vordering van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van de overeengekomen Ieasetermijnen zodat haar vordering vanaf die datum moet worden afgewezen.”

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 14 januari 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de genoemde arresten. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Het middel bevat drie klachten met verschillende onderdelen. Klacht 1 ziet op het oordeel dat de overeenkomst ondanks te late aanvaarding van het aanbod tot stand is gekomen (art. 6:223 lid 2 BW). Klacht 2 ziet op de verwerping van het beroep op reflexwerking van de Colportagewet. Klacht 3 betreft de vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking wegens het niet retourneren van het scherm na ontbinding van de overeenkomst.

Art. 6:223 lid 2 BW

Klacht 1 is gericht tegen de oordelen in rov 7.9 dat [eiseres] op grond van de inhoud van de brief van [verweerster] van 21 november 2008 behoorde te begrijpen dat [verweerster] ervan uitging dat zij het aanbod van [eiseres] om een leaseovereenkomst aan te gaan rechtsgeldig had aanvaard, en dat [eiseres] indien zij de totstandkoming van de overeenkomst had willen voorkomen onverwijld aan [verweerster] had moeten meedelen dat zij haar in tijd gelimiteerde aanbod als vervallen beschouwde.

Het hof heeft de totstandkoming van de overeenkomst beoordeeld aan de hand van het model van aanbod en aanvaarding. De regels die de wet daarover bevat, zijn niet in steen gehouwen. Zij zijn niet van toepassing wanneer iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte (vgl. art. 6:217 lid 2 BW). Meer in het algemeen geldt dat deze regels moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de algemene bepalingen over het totstandkomen van rechtshandelingen, in het bijzonder de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW).6.

Wanneer de termijn voor de aanvaarding verstrijkt zonder dat aanvaarding heeft plaatsgevonden, komt er volgens de hoofdregel geen overeenkomst tot stand. Een schriftelijk aanbod vervalt wanneer het niet wordt aanvaard binnen een redelijke termijn (een in art. 6:221 lid 1 BW genoemd geval) of binnen de in het aanbod daartoe genoemde termijn.7.

[verweerster] (s.t. nr. 8) betoogt overigens dat de termijn in het aanbod van [eiseres] niet ziet op het verval van het aanbod maar alleen op de mogelijkheid om het aanbod te herroepen (art. 6:219 lid 1 BW), en dat [eiseres] het aanbod niet heeft herroepen voordat het door [verweerster] was aanvaard. Dit betoog faalt. Of een termijn in aan aanbod ziet op het verval dan wel op de herroepelijkheid ervan, moet door uitleg worden vastgesteld. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan, dat de termijn zag op het verval van het aanbod. Het hof heeft immers getoetst aan art. 6:223 lid 2 BW.

Art. 6:223 BW bevat twee uitzonderingen op de bij 3.5.1 bedoelde hoofdregel. De aanbieder kan een te late aanvaarding toch als tijdig gedaan laten gelden, mits hij dit onverwijld aan de wederpartij mededeelt (art. 6:223 lid 1 BW). Voorts bepaalt art. 6:223 lid 2 BW:

“Indien een aanvaarding te laat plaatsvindt, maar de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat dit voor de wederpartij niet duidelijk was, geldt de aanvaarding als tijdig gedaan, tenzij hij onverwijld aan de wederpartij mededeelt dat hij het aanbod als vervallen beschouwt.”

Volgens art. 6:223 lid 2 BW geldt (a) het oorspronkelijk aanbod, ook al was (b) de aanvaarding ervan te laat. Aspect (a) onderscheidt het in deze bepaling geregelde geval van de situatie (of: constructie) waarin een te late aanvaarding wordt gekwalificeerd als een nieuw aanbod, dat vervolgens (stilzwijgend) door de oorspronkelijke aanbieder wordt aanvaard. Aspect (b) onderscheidt het geval van de in art. 3:37 lid 3 BW bedoelde situatie dat vertraging in de ontvangst van de aanvaarding voor risico van de aanbieder komt;8.in die situatie is van een ‘te late’ aanvaarding geen sprake.

De in art. 6:223 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht van de aanbieder berust op de redelijkheid en billijkheid die geldt in de verhouding tussen partijen die onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst. De uitwerking ervan wordt ingekaderd in de wilsvertrouwensleer.9.Immers alleen de aanbieder die begrijpt of behoort te begrijpen dat voor de wederpartij niet duidelijk was dat haar aanvaarding te laat was, heeft een mededelingsplicht. Volgens de parlementaire geschiedenis volgt daaruit dat deze bepaling terughoudend moet worden toegepast:10.

“De onzekerheid omtrent de al of niet tijdigheid van de aanvaarding, die tot toepassing van de bepaling kan leiden, kan in het gewijzigd ontwerp zowel voortvloeien uit de omstandigheid dat het medium dat de aanvaarding overbrengt (brief, telegram) daarover langer heeft gedaan dan verwacht mocht worden, als uit de soms moeilijk te beantwoorden vraag wat nog mag worden beschouwd als een „redelijke tijd" in de zin van artikel 4 lid 1 [art.6:221 lid 1; AG]. Voorts kan de hier bedoelde onzekerheid ook het gevolg zijn van een of andere omstandigheid in verband met de inhoud van het aanbod, waarin een termijn voor de aanvaarding gesteld kan zijn, die niet aan een precieze maatstaf is gebonden, of die gebonden is aan een voorwaarde waarvan voor de wederpartij niet duidelijk is, of zij vervuld is. Men denke bijv. aan een aanbod „zolang de voorraad strekt".

Men lette er op dat in al deze gevallen vereist is dat de aanbieder de betreffende, voor de wederpartij bestaande onduidelijkheid begreep of behoorde te begrijpen. Alleen dan kan men immers van hem vergen dat hij, wanneer hij zich op niet-tijdigheid van de aanvaarding wil beroepen, onverwijld reageert. Bij de vraag in welke omstandigheden sprake is van „behoren te begrijpen" zal mede met deze strekking van de regel rekening moeten worden gehouden in dier voege dat niet te snel zal mogen worden aangenomen dat aan deze eis is voldaan. Men vergelijke de uitdrukking „duidelijk kenbaar", die in artikel 8 lid 2 van het ontwerp in dit verband werd gebezigd.11.Was de voor de wederpartij bestaande onduidelijkheid voor de aanbieder niet voldoende kenbaar, dan zal de wederpartij het risico van deze onduidelijkheid zelf hebben te dragen. Deze risicoverdeling lijkt de ondergetekende in overeenstemming met het vertrouwensbeginsel dat de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen beheerst (artikel 3.2.3).”

Hijma noemt deze terughoudendheid terecht. Dat meent kennelijk ook Schoordijk gezien zijn kritiek of de regel wel praktisch is nu zij de aanbieder ertoe kan aanzetten veiligheidshalve maar mededelingen te verzenden aan de wederpartij. Blei Weissmann wijst erop dat de wetgever de visie van H. Drion, dat in uitgangspunt de aanbieder de acceptant steeds dient te berichten dat hij diens aanvaarding als ontijdig niet accepteert, niet heeft gevolgd.12.

Hoewel de wettekst alleen spreekt over de situatie dat het voor de wederpartij “niet duidelijk was” dat haar aanvaarding te laat was, zal daaronder moet worden verstaan “niet duidelijk was of behoorde te zijn”. Immers, alleen gerechtvaardigd vertrouwen is beschermenswaardig. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook, dat de wederpartij soms het risico moet dragen dat voor haar onduidelijk is dat zij het aanbod te laat heeft aanvaard. Ook aan de zijde van de aanbieder wordt diens begrip van de situatie geobjectiveerd (“begrijpt of behoort te begrijpen”).

Dat het voor de wederpartij “niet duidelijk was of behoorde te zijn” betekent enerzijds, dat een partij die subjectief meent dat zij tijdig heeft aanvaard, maar objectief dat vertrouwen niet mocht hebben, niet wordt beschermd door art. 6:223 lid 2 BW.

Anderzijds is denkbaar dat enige twijfel omtrent de tijdigheid van haar aanvaarding toch tot toepassing van deze bepaling kan leiden. Wie een aanbod “zolang de voorraad strekt” aanvaardt, behoort te weten dat zijn aanvaarding te laat kan zijn, maar behoeft daar niet onder alle omstandigheden zonder tegenbericht van de aanbieder rekening mee te houden.

Ten slotte zien de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden op gevallen waarin de onduidelijkheid over de tijdigheid van de aanvaarding bij de wederpartij geheel of gedeeltelijk is toe te schrijven aan omstandigheden die niet alleen aan de wederpartij zijn toe te rekenen. Het medium dat de aanvaarding overbrengt (brief, telegram) heeft daarover langer gedaan dan – door de wederpartij redelijkerwijs − verwacht mocht worden. De door de aanbieder gestelde termijn voor aanvaarding is niet aan een precieze maatstaf is gebonden of afhankelijk van een voorwaarde waarvan de wederpartij niet duidelijk is of zij is vervuld (“zolang de voorraad strekt”).

Brahn/Reehuis (2015, nr. 363) wijst ook op de mogelijkheid van een voor de aanbieder kenbaar misverstand bij de wederpartij over de betekenis van de voor aanvaarding gestelde termijn. Men zou kunnen denken aan een aanbod dat bepaalt dat het binnen “een week” moet worden aanvaard en in het licht van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs betwijfeld kan worden of daarmee een werkweek of een kalenderweek is bedoeld.

Al deze omstandigheden zijn te verdisconteren door art. 6:223 lid 2 BW toe te passen tegen de achtergrond van de wilsvertrouwensleer. Deze brengt, kort gezegd, mee dat er een overeenkomst tot stand komt wanneer:

(i) de wederpartij erop heeft vertrouwd en er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand is gekomen door haar aanvaarding van het aanbod nu voor haar niet duidelijk was en niet behoorde te zijn dat die aanvaarding te laat is geschied; terwijl

(ii) de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat voor de wederpartij niet duidelijk was dat die aanvaarding te laat is geschied; maar

(iii) de aanbieder het bij de wederpartij aanwezige vertrouwen dat de overeenkomst tot stand is gekomen niet heeft weggenomen door tijdig de in art. 6:223 lid 2 BW bedoelde mededeling te doen.

Een en ander staat er uiteraard niet aan in de weg dat de wilsvertrouwensleer ook op andere wijze kan meebrengen dat er een overeenkomst tot stand komt ondanks de te late aanvaarding van een aanbod. Het meest voor de hand liggende geval is dat partijen dat gegeven negeren en overgaan tot uitvoering van de overeenkomst.13.Van het bestaan van een dergelijk geval is het hof in de onderhavige zaak echter niet uitgegaan gezien zijn toepassing van art. 6:223 lid 2 BW.

Een terughoudende toepassing van art. 6:223 lid 2 BW strookt niet alleen met de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever. In de context van bepaalde door ‘kleine ondernemers’ gesloten contracten, die op de een of andere manier steeds weer te maken hebben met reclame voor de onderneming of haar producten of diensten, lijkt een kritische beoordeling van het proces van totstandkoming van de overeenkomst niet overbodig. Ik verwijs naar mijn bespreking van de reflexwerking van de Colportagewet.

In rov. 7.9 ligt het oordeel besloten dat [eiseres] begreep of behoorde te begrijpen dat voor [verweerster] niet duidelijk was dat zij het aanbod van [eiseres] te laat aanvaardde.

Volgens onderdeel 1.1 geeft het oordeel in rov. 7.9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat indien het aanbod van een partij een concrete, niet voor enig misverstand vatbare termijn bevat voor de aanvaarding ervan, van enige onduidelijkheid aan de zijde van de wederpartij geen sprake kan zijn, behoudens in het geval waarin sprake is van vertraging van het communicatiemiddel waarmee de aanvaarding werd gecommuniceerd.

De rechtsregel die deze klacht wil introduren is te absoluut geformuleerd. Zo is denkbaar dat nadere communicatie tussen partijen afdoet aan de duidelijkheid van de termijn waarbinnen het aanbod moet worden aanvaard. Ook kan het aanbod, naast de termijn, bijvoorbeeld een voorwaarde bevatten waarvan voor de wederpartij niet duidelijk is, of zij is vervuld. In zoverre faalt het onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een rechtsopvatting die in het algemeen niet kan worden aanvaard.

Voor zover de onderdeel ook beoogt te klagen dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door in de omstandigheden van dit geval te oordelen dat [eiseres] begreep of behoorde te begrijpen dat voor [verweerster] niet duidelijk was dat zij het aanbod van [eiseres] te laat aanvaardde, slaagt het echter in combinatie met de onderdelen 1.2 en 1.3.

De onderdelen 1.2 en 1.3 klagen terecht, dat het hof onduidelijkheid bij [verweerster] over de tijdigheid van haar aanvaarding en hetgeen [eiseres] daaromtrent begreep of behoorde te begrijpen, niet kon afleiden uit alleen de brief van 21 november 2008.

[eiseres] had aangevoerd dat haar aanbod een duidelijke termijn voor aanvaarding bevatte en dat [verweerster] zelf de tekst van dat aanbod in haar modelcontracten heeft geformuleerd.14.In het licht van die omstandigheden is zonder nadere motivering, die ontbreekt, naar mijn mening niet voldoende begrijpelijk het oordeel, dat [eiseres] uit de brief van [verweerster] begreep of moest begrijpen dat voor [verweerster] niet duidelijk was dat haar acceptatie te laat was. Uit het feit dat [verweerster] zich in die brief op het standpunt stelde dat de overeenkomst tot stand was gekomen, behoeft een dergelijke onduidelijkheid immers niet noodzakelijkerwijs te volgen. Dat standpunt zou in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden immers ook kunnen betekenen dat [verweerster] zich realiseerde (of behoorde te realiseren) dat haar acceptatie te laat was, dan wel zich daar niet om bekommerde, maar niettemin de brief van 21 november 2008 verzond in de verwachting dat [eiseres] daartegen geen bezwaar zou hebben. Bij die stand van zaken kan niet zonder meer worden aangenomen, mede gezien de in de parlementaire geschiedenis aanbevolen terughoudendheid bij de toepassing van art. 6:223 lid 2 BW, dat voor [eiseres] voldoende kenbaar was dat bij [verweerster] een misverstand bestond over de tijdigheid van haar aanvaarding.

In het voetspoor van de onderdelen 1.2 en 1.3 slaagt ook de klacht, dat het hof niet kon toekomen aan de vraag of, en in hoeverre, [eiseres] onverwijld na ontvangst van de aanvaarding van [verweerster] zou hebben meegedeeld dat zij haar aanbod als vervallen beschouwde (onderdeel 1.4).

Onderdeel 1.4 klaagt voorts over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat [eiseres] niet heeft bewezen dat zij de door art. 6:223 lid 2 BW vereiste mededeling heeft gedaan. De bewijsopdracht zag namelijk op een telefoongesprek met een andere inhoud, namelijk dat [betrokkene 2] akkoord was gegaan met het doorhalen of beëindigen van het leasecontract. Ook wordt geklaagd dat het hof niet is ingegaan op het beroep van [eiseres] op de aanmaningen van 11 december 2008 en 23 januari 2009 waaruit zou blijken dat [verweerster] toen wist dat [eiseres] de overeenkomst niet wilde. De onderdelen 1.5 en 1.6 klagen over het oordeel dat de brief van [eiseres] aan [B] van 21 november 2008 niet als een mededeling in de zin van art. 6:223 lid 2 BW kan worden gezien.

Deze klachten behoeven geen behandeling gezien het slagen van de andere onderdelen van klacht 1.

Art. 6:212 BW

Het is praktisch om nu eerst klacht 3 over de ongerechtvaardigde verrijking te behandelen.

In rov. 7.15-7.16 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden in de periode na de ontbinding van de huurovereenkomst op 14 oktober 2009 tot aan de datum waarop [eiseres] het lcd-scherm weer aan [verweerster] heeft geretourneerd (21 augustus 2012). De schade is gesteld op het bedrag van de maandelijkse leastermijnen. [eiseres] is verrijkt (ook al heeft zij niet daadwerkelijk gebruik gemaakt van het lcd-scherm) ten koste van [verweerster] (rov. 7.15-7.16).

Klacht 3 bestrijdt het oordeel over de verarming met het argument, kort gezegd, dat het hof de schadevergoeding niet kon vaststellen op de leasetermijnen zonder rekening te houden met de daadwerkelijke schade, waarbij het onderdeel nog wijst op het gestelde in de MvG nr. 76. Daar heeft [eiseres] gewezen op de passage in art. 15 van de Algemene Voorwaarden over bespaarde rentes en andere ontbindingsgebonden voordelen.

Ik stel voorop dat het hof de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft toegewezen in het verlengde van zijn oordeel in rov. 7.9, dat de (nadien ontbonden) huurovereenkomst15.tussen [verweerster] en [eiseres] is tot stand gekomen. Aansluitend heeft het hof de schade wegens het niet retourneren van het lcd-scherm bepaald op het bedrag van de maandelijkse leasetermijnen.

Bij een voortgezet gebruik na het einde van de huur strookt het oordeel van het hof met het bepaalde in art. 7:225 BW. Wanneer na het einde van de huur de huurder het gehuurde onrechtmatig onder zich houdt, dan heeft de verhuurder volgens deze bepaling in ieder geval aanspraak op een vergoeding gelijk aan de huurprijs over de tijd dat hij het gehuurde mist. Voor zoveel nodig abstraheert deze bepaling van de vraag of de verhuurder ook daadwerkelijk schade tot deze hoogte heeft geleden.16.Indien sprake is van een tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten huurovereenkomst, stuit klacht 3 in beide onderdelen hierop af.

In verband met het slagen van de klacht 1 dient mijns inziens echter opnieuw te worden beoordeeld of sprake is van een tussen partijen gesloten overeenkomst.

Indien tussen partijen geen overeenkomst bestond, zal opnieuw moeten worden bezien of een schadevergoeding ter zake van ongerechtvaardigde verrijking ten belope van de leasetermijnen, zoals door [verweerster] voor dat geval is gevorderd voor de periode oktober 2008 tot en met augustus 2012 (MvA nrs. 95), toewijsbaar is.

Bij die beoordeling zal naar mijn mening tot uitgangspunt kunnen dienen dat het bestaan van de door [eiseres] gestelde afspraak dat [verweerster] het scherm zou ophalen, niet is komen vast te staan. Daarentegen komt de overweging van het hof, dat voor rekening en risico van [eiseres] komt dat zij het scherm niet heeft gebruikt, in een ander licht te staan indien er geen huurovereenkomst was. Voorts is denkbaar dat ook bij deze beoordeling een onderscheid wordt gemaakt tussen de periode voordat [verweerster] bij brief van 14 oktober 2009 [eiseres] sommeerde tot teruggave van het lcd-scherm en de periode daarna.17.

Reflexwerking van de Colportagewet

In het tussenarrest heeft het hof het beroep op reflexwerking van de Colportagewet afgewezen. Volgens Klacht 2 is het hof daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting: (i) de wetsgeschiedenis biedt in het licht van de uitlatingen van de Minister in 2008 wel aanknopingspunten voor reflexwerking van de Colportagewet, (ii) daaraan staat niet in de weg dat andere wetgeving ook is beperkt tot consumenten en (iii) reflexwerking is mogelijk binnen de open normen van art. 6:162 of 6:248 BW (onderdeel 2.1). Ook heeft het hof te weinig specifiek gereageerd op de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de open norm waarop reflexwerking zou kunnen worden gebaseerd (onderdeel 2.2).

Bij de bespreking van deze klacht stel ik volgende voorop.

Het Europese consumentenrecht omschrijft in het algemeen de consument als een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.18.Het Nederlandse recht sluit daar bij aan (zie bijvoorbeeld art. 6:193a lid 1 onder a, 6:236-237 en 7:5 lid 1 BW).

Soms beschermt de wet ook bepaalde niet-consumenten. De art. 6:236-237 BW beschermen bij algemene voorwaarden die netbeheerders en energieleveranciers hanteren ook ‘kleinverbruikers’ die geen consumenten zijn (art. 14 lid 7 en 44 lid 1 Gaswet en art. 26a lid 5 en 95b lid 1 Elektriciteitswet).19.Voorts worden in het financiële toezichtsrecht niet alleen consumenten onderscheiden, maar ook de categorie ‘niet-professionele beleggers’, waaronder niet alleen consumenten maar ook (kleinere) ondernemingen begrepen worden (zie art. 1:1 Wft); dat vertaalt zich in de verplichtingen die een beleggingsonderneming jegens haar cliënt heeft (art. 4:18a e.v. Wft).20.Dit blijven echter uitzonderingen op de hoofdregel.

De wettelijke bescherming van consumenten neemt niet weg, dat ook partijen als kleine verenigingen of kleine ondernemers zich gezien hun ervaring, kennis en draagkracht materieel in een positie kunnen bevinden die niet of nauwelijks verschilt van een consument.21.

Een manier om daarmee om te gaan, is door bij gebruik van daartoe in aanmerking komende normen rekening te houden, voor zover dat aangewezen is, met de maatschappelijke positie en deskundigheid van de ‘kleine’ partij. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren bij de toepassing van bepalingen over dwaling en conformiteit waar deze rekening houden met het verwachtingspatroon van een partij.

Een verwante manier is de reflexwerking van op consumenten toegesneden wettelijke concretiseringen van een meer open geformuleerde norm. Een bekend voorbeeld daarvan is de mogelijkheid van reflexwerking van de lijsten met verboden en verdachte bedingen in algemene consumentenvoorwaarden (art. 6:236-237 BW) in de open norm van art. 6:233 sub a BW.

De Colportagewet, die tot 13 juni 2014 gold, is op 1 augustus 1975 in werking getreden en verstond in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d, onder colporteur:

“degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet.”22.

De Colportagewet verstaat onder ‘particulier’ een consument. Deze moest worden beschermd tegen de ‘koopdwang’ welke het gevolg is van persoonlijk contact tussen colporteur en consument c.q. de ‘overrompeling’ als een consument bij een bezoek van een colporteur aan huis onvoorbereid in de persoonlijke sfeer wordt benaderd.23.Toepasselijkheid van de Colportagewet betekende onder meer dat de overeenkomst op straffe van nietigheid moest worden neergelegd in een ondertekende akte (art. 24) en dat de consument na ontvangst daarvan nog een bedenktijd van 8 dagen had waarbinnen de overeenkomst kon worden ontbonden (art. 25).

Ook de Europese Richtlijn betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten24.uit 1985 ziet op de relatie tussen een professionele partij (’handelaar’) en een consument ( ‘een natuurlijk persoon die ten aanzien van de onder deze richtlijn vallende transacties handelt voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd’). Blijkens het arrest Di-Pinto van het HvJEG ziet de richtlijn alleen op consumenten, al staat het de lidstaten vrij om de daarin aan consumenten geboden bescherming uit te breiden naar ondernemers.25.Van die mogelijkheid is in Nederland geen gebruik gemaakt.

Met name in verband met de zogenaamde ‘acquisitiefraude’ die het midden- en kleinbedrijf de afgelopen decennia heeft getroffen, is aandacht gevraagd voor de bescherming van de positie van de ‘kleine ondernemer’, hetzij via de band van reflexwerking hetzij via aanpassing van de omschrijving van consument.

Er zijn in 1995 en 2006 kamervragen gesteld nadat door kantonrechters reflexwerking van de Colportagewet was aangenomen. Daarop hebben de toenmalige ministers als volgt gereageerd, in 1995:26.

“Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld. Ik wacht de uitslag hiervan af.

Uit de definitie van ‘colporteur’ in artikel 1, eerste lid, onder c, van de Colportagewet blijkt dat de wetgever beoogd heeft de bescherming van die wet te beperken tot particulieren. Zoals ik reeds in mijn antwoord op vragen van het lid R. Smits heb gezegd, ben ik van mening dat een uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede ligt, mede omdat een wetswijziging een adequate oplossing van het probleem biedt. De verkoop van advertenties aan ondernemers vindt immers niet alleen plaats door middel van persoonlijk bezoek maar ook op diverse andere manieren zoals telefonisch, via de fax en door toezending van “registratiekaarten” en rekeningen. Bovendien zou een wetswijziging als in de vraag bedoeld met zich meebrengen dat ook gewone bezoeken van (handels)vertegenwoordigers aan ondernemers onder de werking van de wet zouden vallen. Dit zou een te ver gaande belemmering van het normale handelsverkeer betekenen.”

respectievelijk in 2008:27.

“Het wetsvoorstel oneerlijke handelspraktijken (Kamerstukken I 2007/08, 30 9128, A) ziet alleen op de bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. Dit is in overeenstemming met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Kleine bedrijven die worden benadeeld door oneerlijke handelspraktijk, kunnen hiertegen optreden op basis van bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht (zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog) of kunnen aangifte doen van oplichting of verduistering bij de politie. De vraag of kleine ondernemers dezelfde bescherming nodig hebben als consumenten tegen oneerlijke handelsprakijken vergt een afweging die, gelet op het niveau van rechtsbescherming, het beste op Europees niveau kan worden gemaakt (…) Blijkens vaste rechtspraak over colportage gericht op de kleine ondernemer beoordeelt de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door de Colportagewet (zgn. reflexwerking).”

De Europese Richtlijn uit 1985 over colportage is in 2011 vervangen door de Richtlijn consumentenrechten.28.Bij de implementatie daarvan in afd. 6.5.2B BW is de Colportagewet komen te vervallen. Ook deze regeling ziet op B2C-verhoudingen (art. 6:230g, 6:230h lid 1 BW). Tijdens de parlementaire behandeling van de implementatiewet is de vraag of de definitie van consument moest worden uitgebreid, in die zin dat ook kleine ondernemingen daar onder zouden vallen, wel aan de orde geweest, maar dit heeft niet tot aanpassing geleid. De Minister heeft op vragen daarover geantwoord:29.

“De leden van de PvdA-fractie vragen of de regering kansen en mogelijkheden ziet om de nieuwe afdeling 2B ook te laten gelden voor overeenkomsten tussen handelaren onderling, teneinde ook daar oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Het wetsvoorstel is overeenkomstig het doel - verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming en stroomlijning van de toepasselijke regels om bij te dragen aan goede werking van de interne markt - van de richtlijn consumentenrechten beperkt tot de relatie ondernemer-consument. Daarnaast ziet de richtlijn niet op oneerlijke handelspraktijken. Bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken is reeds geregeld in Afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (oneerlijke handelspraktijken) en is het gevolg van de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het integraal van toepassing verklaren van consumentenregels, zoals dit wetsvoorstel en de regels over oneerlijke handelspraktijken, op handelaren vindt het kabinet niet wenselijk, omdat veel van die regels toegespitst zijn op de bescherming van consumenten en als zodanig geen oplossing kunnen bieden voor de problemen waar handelaren tegenaan lopen, zoals acquisitiefraude. Wel kan een beperkt aantal bepalingen uit de consumentenwetgeving als inspiratie dienen voor specifiek op ondernemers toegeschreven wetgeving. Deze alternatieven zullen worden verkend in goed overleg met VNO-NCW en MKB-Nederland. De uitkomsten van deze verkenningen zal ik betrekken bij mijn inzet op Europees niveau.” (p. 9-10)

en:

“De leden van de VVD-fractie hebben behoefte aan een herijking van de Nederlandse positie ten aanzien van het Europese consumentenrecht. Zij merken op dat op dit moment veel kleine ondernemers niet onder de consumentenbeschermende bepalingen vallen en dat zij voor de toepassing van die bepalingen afhankelijk zijn van de welwillendheid van rechters (met alle rechtsongelijkheid van dien) om tot reflexwerking van de bepalingen van het consumentenrecht over te gaan. Zij vragen of de regering bereid is de definitie van consument, al dan niet door daar aandacht voor te vragen op Europees niveau, te herzien. Voor de beantwoording van deze vraag, verwijs ik allereerst naar de beantwoording van de vragen van de leden van de PvdA-fractie in paragraaf 2.

Daaraan voeg ik toe dat het kabinet geen voorstander is van het uitbreiden van de definitie van consument, zodat ook kleine ondernemingen onder deze definitie vallen (vgl. Consumentenagenda, 27 879, nr. 41). Het uitbreiden van het consumentenbegrip zal geen oplossing bieden voor problemen waar met name kleine ondernemingen tegenaan lopen, zoals de eerder genoemde acquisitiefraude. Verder kan ik melden dat het beschermen van ondernemers tegen bepaalde praktijken ook de aandacht heeft van zowel het kabinet als de Europese Commissie. Op 27 november 2012 heeft de Europese Commissie een mededeling betreffende misleidende reclame en vergelijkende praktijken (COM (2012)702) uitgebracht. In deze mededeling worden door de Europese Commissie mogelijke maatregelen voorgesteld om ondernemingen in de «business to business» (B2B)-relatie beter te beschermen. Een van de maatregelen is het opstellen van een zwarte lijst met misleidende praktijken die verboden worden. Het kabinet ondersteunt in hoofdlijnen de voorstellen van de Europese Commissie (Kamerstukken II, vergaderjaar 2012–2013, 22 112, nr. 1542) en zal op Europees niveau de nodige aandacht vragen voor de problemen die Nederlandse ondernemers in de praktijk hebben.” (p. 12).

Bij de omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken was een vergelijkbare opmerking gemaakt:30.

“De vraag of kleine zelfstandigen dezelfde bescherming nodig hebben als consumenten, vraagt een afweging die het beste op Europees niveau kan worden gemaakt.

(…)

Wat betreft de (…)om door toekenning van reflexwerking aan de zwarte lijst met oneerlijke handelspraktijken in het wetsvoorstel (artikelen 193g en 193i) te voorzien in rechtsbescherming van kleine zelfstandigen tegen oneerlijke handelspraktijken, dit is in voorkomende gevallen een kwestie ter beoordeling van de rechter.”

De Tweede Kamer heeft uiteindelijk het heft in eigen handen genomen met het Initiatiefwetsvoorstel Acquisitiefraude, dat op 19 januari 2016 ook door de Eerste Kamer is aanvaard en nu wacht op afkondiging in het Staatsblad. Het wetsvoorstel voegt aan afd. 6.3.4 BW over misleidende en vergelijkende reclame (die ziet op B2B-verhoudingen) bepalingen toe over misleidende omissies, die zijn ontleend aan de afd. 6.5.3A BW over oneerlijke handelspraktijken (die ziet op B2C-verhoudingen). Art. 6:194, leden 2-4, gaat luiden:

“2. Een mededeling, openbaar of specifiek gericht op een ander, is in ieder geval misleidend indien sprake is van een misleidende omissie, waarbij essentiële informatie welke hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie, een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt of gepresenteerd wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie, een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie als bedoeld in lid 2 en 3, zijn artikel 193d, lid 4, en artikel 193e, onderdelen a tot en met d, van overeenkomstige toepassing.”

Hiermee wordt geprofiteerd van de omkering van de bewijslast van art. 6:195 BW. Voorts wordt art. 6:196 lid 1 BW aangepast om met deze figuur rekening te houden en wordt ‘acquisitiefraude’ strafbaar gesteld (art. 326d Sr).

In de rechtspraak is verschillend geoordeeld over de mogelijkheid van reflexwerking van de Colportagewet. Door kantonrechters is die mogelijkheid wel aanvaard in reactie op de problematiek van de ‘acquisitiefraude’ vanuit de gedachte dat de kleine ondernemer materieel gelijk gesteld kan worden met een consument, waarbij bijvoorbeeld wordt getoetst of het aangaan van de overeenkomst binnen de deskundigheid van als ondernemer valt.31.Onder verwijzing naar de hierna te noemen rechtspraak van de hoven wordt inmiddels (ook) anders geoordeeld.32.De hoven hebben namelijk vanaf 2011 de mogelijkheid van reflexwerking van de Colportagewet afgewezen.33.Hof ’s-Hertogenbosch 12 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5307, waarnaar het hof in het onderhavige geval heeft verwezen, bevat daartoe een uitgebreide argumentatie, waarbij ook nog wordt gewezen op de (omzetting van de) Richtlijn consumentenrechten.

Een vergelijkbare vraag is inmiddels gerezen ten aanzien van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Rb. Noord-Nederland (locatie Groningen) 20 februari 2013,34.wees een algemene verklaring voor recht dat een ondernemer of onderneming (een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) middels reflexwerking een beroep toekomt op de regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken af:

“4.3.3. Met de onder III gevorderde ‘reflexwerking’ bedoelen MKB c.s. dat de rechter zich in een geval dat een ondernemer of onderneming stelt dat de wederpartij oneerlijke handelspraktijken heeft toegepast, zich zodanig laat inspireren door de consumentenregeling dat bedoelde onderneming of ondernemer een vergelijkbare rechtsbescherming krijgt toebedeeld. Het zou geen verschil moeten maken of de oneerlijke handelspraktijk is gericht op een consument dan wel op een (kleine) ondernemer of onderneming, aldus MKB c.s.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat acquisitiefraude voor de gehele maatschappij een ernstig probleem is en grote schade toebrengt. De rechtbank onderschrijft deze opvatting en het lijkt haar in algemene zin wenselijk dat er verdergaande maatregelen getroffen worden om aan acquisitiefraude een einde te maken.

De rechtbank kan desondanks niet meegaan in het verlangen van MKB c.s. om de voor consumenten geldende wettelijke regeling met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken ook te doen gelden voor ondernemers/ondernemingen door daaraan in algemene zin ‘reflexwerking’ toe te kennen. Door zich aldus uit te spreken zou de rechter doen waartoe hij niet bevoegd is, namelijk het uitvaardigen van algemene regels. Uitsluitend de wetgever bevindt zich krachtens het Nederlandse staatsrecht in de positie te mogen bepalen dat voor bepaalde groepen een bijzondere mate van rechtsbescherming is aangewezen. Bedacht kan daarbij worden dat met het enkel laten vallen van het woord ‘reflexwerking’ het probleem niet is opgelost. Nader moet worden omschreven welke ondernemers/ondernemingen zodanig op een consument lijken dat de extra bescherming gepast is. Vallen besloten vennootschappen daaronder? Is de omzet van de ondernemer/onderneming bepalend, of het aantal werkzame personen in het bedrijf? De principiële beslissing dat ook andere groepen dan consumenten extra bescherming dienen te krijgen, alsmede de nadere omlijning voor welke ondernemers/ondernemingen dit geldt, gaan de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. De vordering onder III is derhalve niet toewijsbaar.”

De rechtbank achtte wel mogelijk om bij de beoordeling of in een individueel geval sprake is van onrechtmatige misleiding van een niet-consument reflexwerking toe te kennen aan de in art. 6:193j BW bedoelde omkering van de bewijslast; de vaststelling dat sprake is van onrechtmatige misleiding kan vervolgens ten grondslag worden gelegd aan een beroep op dwaling (art. 6:228 BW) en, indien ook aan de overige voorwaarden voor dwaling is voldaan, leiden tot vernietiging van de overeenkomst (rov. 4.5.4 e.v.).

In hoger beroep heeft hof Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 13 mei 2014 het vonnis op dit laatste punt (het appel zag niet op het eerste punt) vernietigd:35.

“3.13 Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door Stichting Gilde bepleite reflexwerking geen steun te vinden. Integendeel, in de nadere memorie van antwoord inzake de aanpassing van boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft de minister destijds aangegeven dat kleine zelfstandigen die worden gedupeerd door oneerlijke handelspraktijken hiertegen kunnen optreden op basis van de bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog. Van belang is verder dat het hier niet gaat om de door de minister gesuggereerde mogelijke reflexwerking van de zwarte lijsten als opgenomen in de artikelen 6:193g en 193i BW ter invulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van artikel 6:162 BW, maar om de omkering van de bewijslast zoals neergelegd in art. 6:193j BW.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in verbinding met artikel 6:228 lid 1 BW rust de bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op dwaling kunnen leveren op degene die zich op dwaling beroept, in dit geval Stichting Gilde. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van bewijslast voortvloeien. Bij de toepassing van deze op de eisen van redelijkheid en billijkheid gegronde uitzonderingsbepaling is terughoudendheid geboden (vgl. HR 17 april 2009, LJN: BH2955, NJ 2009/196 en HR 9 september 2005, LJN: AT8238, NJ 2006/99). Dat Stichting Gilde, zoals zij stelt, in bewijsnood verkeert, is onvoldoende reden voor omkering van de bewijslast. Andere omstandigheden zijn door haar niet gesteld.”

De Colportagewet is verleden tijd en de toepassing ervan in de rechtspraak zal ook steeds minder voorkomen. De discussie over de bescherming van de ‘kleine ondernemer’ verplaatst zich naar andere regelcomplexen. Voor zover het daarbij gaat om reflexwerking, is het nuttig te constateren dat de in de rechtspraak aangenomen ‘reflexwerking’ van de Colportagewet geen reflexwerking in eigenlijke zin was, maar neerkwam op een analoge toepassing van deze wet op bepaalde niet-consumenten.36.Voor dat laatste bood de Colportagewet volgens de hoven geen ruimte en dat oordeel komt juist voor.37.

Er was geen sprake van reflexwerking, omdat er geen tussen de colporteur en ondernemer bestaande norm, of uitwerking daarvan, werd aangewezen waarin de art. 24 of 25 Colportagewet zouden kunnen reflecteren. Uiteraard geldt tussen partijen dat zij zich dienen te gedragen naar hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 BW) en naar de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Het enkele beroep daarop kan echter geen reflexwerking dragen. Daartoe zijn nadere aanknopingspunten nodig. Zo moet bijvoorbeeld nader beargumenteerd worden waarom de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de colporteur dient te aanvaarden dat de wederpartij nog een bedenktermijn heeft (art. 25 Colportagewet). Hierop hebben de hoven mijns inziens terecht gewezen.

Het voorgaande sluit niet principieel de mogelijkheid uit van reflexwerking (in eigenlijke zin) van bepaalde regels van consumentenrecht in de verhouding tussen een ‘handelaar’ (in de terminologie van art. 6:193a en 6:230g BW) en een niet-consument, zoals een kleine stichting of een kleine ondernemer. Dat zal dan echter concreet moeten worden beargumenteerd. Ook bij de toepassing van art. 6:233 sub a BW wordt eventuele reflexwerking van de lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW per geval beoordeeld.38.

Daarnaast kan, zoals eerder werd opgemerkt (bij 3.6.6 en 3.18.2), bij de toepassing van de bestaande regels rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de wederpartij.

Klacht 2 stuit op het voorgaande af.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G