Hof 's-Hertogenbosch, 30-12-2014, nr. HD 200.115.761, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] allereerst toegelaten om (bij wege van tegenbewijs) bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat is overeengekomen dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken. Tevens heeft het hof [appellant], voor het geval hij in voormeld tegenbewijs niet mocht slagen, toegelaten tot bewijs van zijn in rechtsoverweging 4.4.1 van het tussenarrest gerelateerde stelling dat hem in juni 2007 door een (andere) vertegenwoordiger van Proximedia andermaal is medegedeeld dat hij de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft [appellant] twee getuigen, te weten zichzelf en de heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2] doen horen in enquête op 16 januari 2014. Proximedia heeft afgezien van contra-enquête.

[appellant] heeft als getuige in enquête het volgende verklaard :

“Met de mevrouw die in februari 2007 namens Poximedia bij mij is geweest heb ik afgesproken dat ik in geval van overmacht de overeenkomst tussentijds kosteloos kon beëindigen. De mevrouw van Proximedia noemde als voorbeelden van overmacht ziekte en overlijden, dingen die je zelf niet in de hand hebt. Ik was toen al op leeftijd en dan kan je van alles overkomen. U vraagt mij waarom deze afspraak niet in de overeenkomst staat opgenomen. Ik had de tekst van de overeenkomst niet in mijn handen toen de afspraak werd gemaakt. Het moest allemaal heel snel, want er was sprake van een bijzondere aanbieding en ik moest vrijwel meteen tekenen. Ik had ongeveer een uur tot anderhalf uur om te beslissen.

In juni 2007 is de heer [medewerker Proximedia 1] bij mij thuis langs geweest. Mijn bedrijf deed ik ook vanuit huis. Ik heb speciaal actie moeten ondernemen om hem bij mij thuis te krijgen. Ik hoorde niks meer van de kant van Proximedia en ik wilde weten hoe ik van de overeenkomst af kon want ik had toen last van een zware hernia en ik kon daardoor niet meer werken. Ik heb trouwens nog steeds last van die hernia.

Ik begreep van de [medewerker Proximedia 1] dat ik moest zorgen voor een doktersverklaring waaruit bleek dat ik niet meer in staat was te werken en dat er een uitschrijving bij de Kamer van Koophandel van mijn bedrijf moest plaatsvinden. En dat ik daar een uittreksel van moest verkrijgen. Deze stukken zouden dan naar Proximedia moeten worden gestuurd en dan zou de overeenkomst zonder verdere kosten worden ontbonden. De heer [medewerker Proximedia 1] vond ook dat sprake was van overmacht, hij begreep wat er speelde. Ik liep toen al met krukken. Er is verder niets meer besproken. Het gesprek ging over de beëindiging van de overeenkomst, omdat ik geen bedrijf meer had en overigens ook niets van Proximedia heb gekregen, behalve een computer en uitleg over de werking ervan. Daarna heb ik niets meer van hun gehoord en ze waren tevreden als ik maar de termijnen betaalde.

Op vragen van mr. van de Wijnckel verklaar ik als volgt. Er is met de heer [medewerker Proximedia 1] niet gesproken over kosten rond de beëindiging van de overeenkomst. Ik vond dat ook niet nodig want het ging immers over overmacht. Bovendien had ik al een aantal termijnen betaald en ik kreeg geen respons van Proximedia, dus dan ga je je afvragen wat de bedoeling is. Ik kan me niet herinneren dat in het gesprek met de heer [medewerker Proximedia 1] gesproken is over teruggave van de computer, maar de computer was niet van mij dus die moest terug naar Proximedia. Na het gesprek met de heer [medewerker Proximedia 1] heb ik niet meer met iemand van Proximedia gesproken over beëindiging van het contract”.

De heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2], voormalig medewerker van Proximedia en in 2007 Manager Customer Care bij Proximedia, heeft in enquête het volgende verklaard:

“Ik ben in dienst geweest bij Proximedia van april 2001 tot en met begin 2008, alwaar ik diverse functies heb vervuld. In de periode waarin de onderhavige zaak speelde was ik manager customer care, de klantenservice. Ik heb in 2007 telefonisch contact gehad met de heer [appellant] waarbij gesproken is over de beëindiging van de overeenkomst. Over kostenloze beëindiging is niet gesproken maar er is wel gesproken over het correct oplossen van de situatie en over de gezondheidsklachten van de heer [appellant]. Ik heb toen, omdat de situatie mij wel persoonlijk aangreep, de heer [appellant] gewezen op de mogelijkheid om de overeenkomst over te dragen aan een andere ondernemer, dit conform de interne regelgeving van Proximedia waaraan ik mij diende te houden. Ik zou mij voor een dergelijke overdracht inzetten als gezorgd zou worden voor een doktersverklaring en uitschrijving uit de Kamer van Koophandel. Als de heer [appellant] met een goede kandidaat zou aankomen dan zou ik mij voor overdracht inzetten. Volgens mij heeft de heer [appellant] geen kandidaat aangedragen. Ik heb daar in ieder geval niets van gehoord. Ik wil nog opmerken dat het gesprek plaatsvond of met de heer [appellant] of met mevrouw [appellant]. Wie van de twee ik gesproken heb weet ik niet meer. Volgens mij is de kern van hetgeen ik hier net heb verteld per mail of per brief aan de heer [appellant] bevestigd. Vervolgens heeft er nog de nodige correspondentie plaatsgevonden tussen Proximedia en de heer [appellant] en volgens mij zit die ook in het procesdossier.

Op vragen van mr. van de Wijnckel verklaar ik als volgt. Op de vraag of ik de kwestie van de heer [appellant] heb besproken met collega’s antwoord ik dat de situatie is binnengebracht door een medewerker van de klantenservice buitendienst, volgens mij de heer [medewerker Proximedia 1] of iets dergelijks. Dat was voor mij aanleiding om telefonisch contact te leggen met de heer [appellant]. Ik heb ook mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] aangesproken met de vraag wat er nou precies was afgesproken met de heer [appellant]. Ik heb van haar geen ontkenning gehad en ook geen bevestiging dat zij had afgesproken dat kosteloze ontbinding mogelijk zou zijn. Mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] werkte in de commerciële buitendienst, bonusafhankelijk, dus ik verwachtte niet dat ze zou bevestigen dat ze een dergelijke afspraak had gemaakt. Dan zou immers de bonus weer worden teruggeboekt. Op de vraag wat voor mij de aanleiding was om mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] aan te spreken antwoord ik dat de klacht van de heer [appellant] via de buitendienst op mijn bord kwam. Ik had gegeven de zwakke gezondheid en zijn leeftijd van 67 jaar vraagtekens bij het afsluiten van een overeenkomst van 48 maanden. Ik vroeg mij af of dat wel een zinnig iets was. Ik ben niet bekend met afspraken die de heer [medewerker Proximedia 1] zou hebben gemaakt met de heer [appellant]. Daar heeft hij mij niets over gezegd en ik kan mij niet herinneren dat daarover iets in zijn rapportage stond. Wel bleek uit de informatie van de heer [medewerker Proximedia 1] dat de heer [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen.

Op vragen van mr. Dingemanse verklaar ik als volgt. U houdt mij voor een onderdeel van productie 3 bij inleidende dagvaarding, zijnde een brief van Proximedia van 29 oktober 2007 aan het bedrijf van de heer [appellant]. Ik herken de brief als een standaard brief. Onder de brief staat niet mijn handtekening en ik kan ook niet een handtekening van een medewerker herkennen na zo veel tijd. Deze brief zou een bevestiging kunnen zijn van het gesprek, althans van het voorstel waarover ik net heb verklaard. Ik heb de kwestie niet zelf schriftelijk afgehandeld, ik ken het dossier niet uit mijn hoofd, zeker niet na zo veel tijd.”

Beide partijen hebben zich bij memorie na enquête uitgelaten over de resultaten van de enquête. Op de inhoud van beide conclusies zal – voor zover voor de beoordeling relevant – hieronder worden teruggekomen.

Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, [appellant] geslaagd in zijn bewijsopdracht voor zover het tegenbewijs betreft. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

[appellant] is voor zover het tegenbewijs betreft – anders dan Proximedio betoogt - geen partij-getuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv (vergelijk onder meer HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053 ), zodat het hof vrij is in de waardering van zijn verklaring.

[appellant] heeft verklaard dat met mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia], vertegenwoordiger van Proximedia die namens Proximedia de overeenkomst op 25 januari 2007 heeft ondertekend, is afgesproken dat in geval van overmacht, waaronder begrepen ziekte, [appellant] de overeenkomst tussentijds kosteloos kon beëindigen. Deze verklaring sluit aan bij de door [appellant] op 30 mei 2007 verstuurde mail (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin [appellant] meedeelt dat zijn onderneming wegens ziekte haar activiteiten zal stoppen, en dat “(h)et contract dan ook per 1 juni (zal) worden opgezegd”. De verklaring van [appellant] sluit ook aan bij de verklaring van de heer [(voormalig)medewerker Proximedia 2] waar deze heeft verklaard van de heer [medewerker Proximedia 1] – die [appellant] in juni 2007 heeft bezocht – te hebben vernomen dat de heer [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen.

De getuige [(voormalig)medewerker Proximedia 2] heeft verder verklaard dat hij als toenmalig manager Customer Care in het kader van de behandeling van de klacht van [appellant] aan mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] heeft gevraagd wat er nou precies was afgesproken met de heer [appellant]. Volgens [(voormalig)medewerker Proximedia 2] heeft mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] tegenover hem niet ontkend maar ook niet bevestigd dat zij met [appellant] zou hebben afgesproken dat kosteloze ontbinding onder omstandigheden mogelijk zou zijn. [(voormalig)medewerker Proximedia 2] voegde aan zijn verklaring toe dat hij van mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] ook geen bevestiging van het maken van een dergelijke afspraak zou hebben verwacht omdat zij op bonusbasis werkte en, zo begrijpt het hof de verklaring van [(voormalig)medewerker Proximedia 2], zij bij een kosteloze ontbinding haar bonus teruggeboekt zou zien. [(voormalig)medewerker Proximedia 2] verklaarde voorts dat hij aanleiding zag om mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] naar de gemaakte afspraak te vragen omdat hij zelf vraagtekens had bij het afsluiten van een overeenkomst voor de duur van 48 maanden in de situatie van [appellant], gezien diens leeftijd en zwakke gezondheid.

Naar het oordeel van het hof geeft de hiervoor gerelateerde verklaring van [(voormalig)medewerker Proximedia 2] steun aan de verklaring van [appellant] in die zin dat ook [(voormalig)medewerker Proximedia 2] vraagtekens plaatste bij een ongeclausuleerd aangaan van een (tussentijds niet opzegbare) overeenkomst van 48 maanden in de situatie van [appellant] en dat [vertegenwoordiger van Proximedia] tegenover hem niet heeft ontkend dat kosteloze ontbinding zou zijn overeengekomen.. Het hof acht [appellant] hiermee geslaagd in de primaire bewijsopdracht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat van tegenbewijs niet meer hoeft te worden verlangd dan dat het voorhanden geachte bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. Nu Proximedia harerzijds geen andere getuigen heeft doen horen die haar standpunt (een niet opzegbare overeenkomst als in de akte weergegeven) kunnen ondersteunen, hoewel zij daartoe middels de geboden gelegenheid van contra-enquête in staat was gesteld, komt het hof aan nadere bewijslevering niet toe.

De enkele stelling dat geen enkele vertegenwoordiger van Proximedia mondelinge afspraken maakt met klanten die in strijd zijn met de inhoud van de schriftelijke overeenkomst kan aan het voorgaande niet afdoen. Het door Proximedia gestelde feit dat [appellant] voldoende tijd had om de overeenkomst door te lezen – wat door [appellant] wordt betwist – leidt evenmin tot een ander oordeel, nu [appellant] mocht afgaan op hetgeen mevrouw [vertegenwoordiger van Proximedia] hem mededeelde ter zake de inhoud en uitwerking van een voor [appellant] op dat moment onbekend contract.

De slotsom van het voorgaande is dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] bevoegd was tot opzegging van de overeenkomst met Proximedia in het geval hij zijn onderneming, bijvoorbeeld om gezondheidsredenen, zou moeten staken. Grief 1 slaagt dan ook in zoverre, zodat alsnog de vorderingen van Proximedia in conventie en van [appellant] in reconventie moeten worden bezien.

Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal eerst de vorderingen in reconventie behandelen, waarbij gezien het voorgaande heeft te gelden dat [appellant] bevoegd was tot tussentijdse opzegging in het geval hij zijn onderneming zou staken.

In het kader van de devolutieve werking dient het hof thans te bezien welke weren Proximedia heeft gevoerd tegen de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie, voor zover na het tussenarrest van 12 november 2013 nog relevant. Nu dwaling in eigenlijke zin niet is gebleken kan het standpunt van [appellant] dat de overeenkomst met terugwerkende kracht moet worden vernietigd niet worden gevolgd. Daarop stuit de primaire vordering in reconventie af.

In het kader van de subsidiaire vordering heeft [appellant] zich beroepen op opzegging per 1 juni 2007. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 13 januari 2011 heeft Proximedia bij wege van conclusie van antwoord in reconventie verklaard dat [appellant] bij Proximedia de schijn heeft gewekt dat hij van zijn voornemen de overeenkomst per 1 juni 2007 te beëindigen had afgezien omdat hij ook daarna nog maandtermijnen (tot 1 december 2007) heeft voldaan. Uit de door Proximedia bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde correspondentie ter zake de opzegging blijkt dat partijen inderdaad nog na 1 juni 2007 hebben gecorrespondeerd. [appellant] heeft onder meer eerst bij brief van 22 oktober 2007 de door Proximedia verzochte bescheiden ter zake de bedrijfsbeëindiging opgestuurd, waarbij [appellant] tevens melding heeft gemaakt van (uiteindelijke) stopzetting en opheffing van zijn onderneming per 1 oktober 2007. Hierop heeft Proximedia uiteindelijk bij brief van 6 november 2007 aan [appellant] laten weten dat navraag bij haar bedrijfsjurist heeft geleerd dat “duidelijk mag zijn dat u met uw activiteiten bent gestopt”, hetgeen kan worden begrepen als aanvaarding door Proximedia van de beëindiging per 1 oktober 2007. Onder die omstandigheden mocht Proximedia het door [appellant] blijven betalen van de termijnen tot in ieder geval 1 oktober 2007 aanmerken als ook volgens [appellant] zelf nog verschuldigde termijnen, zodat voor terugbetaling door Proximedia van die termijnen geen grond is. Derhalve kunnen slechts de termijnen betaald na 1 oktober 2007, zijnde de termijnen van oktober en november 2007 ad ieder € 201,11, in totaal € 402.22 worden toegewezen als onverschuldigd betaald. Over dit bedrag zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 10 februari 2010, de datum van de conclusie van eis in reconventie waarbij terugbetaling is gevorderd.

Voor het overige zal ook de subsidiaire vordering van [appellant] worden afgewezen.

Voor zover Proximedia heeft beoogd aan te voeren dat het pas - aldus Proximedia - door [appellant] teruggegeven van de computer (zie onderdeel 4.2.9. van het tussenarrest) in oktober 2008 nog een rol dient te vervullen in het kader van de vorderingen in reconventie, heeft te gelden dat Proximedia zelf heeft betoogd dat de apparatuur na uitpakken, installatie en gebruik geen reële restwaarde meer heeft, zodat retour ontvangen apparatuur als het ware een negatieve economische waarde heeft. Proximedia is derhalve door de gestelde te late teruggave van de computer niet geschaad, zodat nader feitenonderzoek hier achterwege kan blijven.

De vorderingen van Proximedia in conventie die ter beoordeling staan zijn - nu Proximedia zelf geen grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van de rechtbank waarbij de vorderingen van Proximedia uit de inleidende dagvaarding deels zijn afgewezen - beperkt tot de door de rechtbank toegewezen beëindigingsvergoeding ad € 3.555,= en de proceskostenveroordeling. Nu [appellant] kosteloos mocht opzeggen (zie hiervoor) en dit per 1 oktober 2007 heeft plaatsgevonden, komt Proximedia geen beëindigingsvergoeding toe.

Nu [appellant] de verschuldigde maandelijkse termijnen tot 1 oktober 2007 heeft betaald komt Proximedia uit dien hoofde evenmin iets toe. De vordering van Proximedia (alsook de daarbij horende nevenvordering ter zake rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding) in conventie zal (zullen) dan ook worden afgewezen.

Proximedia zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd. Het hof zal hierbij uitgaan van de gebruikelijke kosten bij de rechtbank sector civielen bij het hof. In reconventie zullen, nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld en gezien de inhoudelijke samenhang met de conventie, de kosten worden gecompenseerd als nader aan te geven.

Het voorgaande betekent dat het vonnis van 4 juli 2012 waarvan beroep - voor zover in hoger beroep aan de orde - zowel in conventie als in reconventie zal worden vernietigd. Om proceseconomische redenen zal het hof het vonnis van 4 juli 2012 in conventie en in reconventie geheel vernietigen en de eerdere en in hoger beroep onbestreden beslissingen van de rechtbank in conventie uit dat vonnis opnemen in de beslissing in hoger beroep. In conventie zal aldus de vordering van Proximedia geheel worden afgewezen. In reconventie zal aan [appellant] € 402,22 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2010 tot de dag der voldoening en zal het meer of anders gevorderde worden afgewezen.

Het hof zal tevens het vonnis van 13 juli 2011 vernietigen nu in de toewijzing van het verweer van [appellant] op het punt van de kosteloze opzegging besloten ligt dat geen nader bewijs van de redelijkheid van de verbrekingsvergoeding aan de orde diende te komen. Het beroep tegen het vonnis van 9 maart 2011 zal het hof verwerpen nu de rechtbank terecht - net zoals het hof – aan [appellant] bewijs heeft opgedragen van zijn stellingen.

De proceskostenveroordeling in conventie en de veroordeling in reconventie zullen conform verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof zal allereerst beslissen op het bezwaar van [appellant] tegen het door Proximedia bij het pleidooi in het geding brengen van productie E. Proximedia heeft deze productie voorafgaand aan het pleidooi niet tijdig toegezonden.Productie E omvat vier ingevulde en door beide partijen ondertekende formulieren en vijf brieven die Proximedia in de periode van 12 februari 2007 tot en met 24 april 2007 aan [appellant] heeft verzonden. De eerste brief van 12 februari 2007 en de brief van 27 februari 2007 heeft [appellant] zelf reeds bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, zodat zijn bezwaar tegen het overleggen van deze stukken ongegrond is. Voor de overige stukken van productie E geldt dat het hof deze buiten beschouwing zal laten, aangezien de advocaat van Proximedia het gedeelte van zijn pleitaantekeningen waarin hij deze stukken aanhaalt en toelicht (onder het kopje "GRIEF 2 Wanprestatie en verzuim") niet heeft voorgedragen.

In rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. Partijen hebben op 25 januari 2007 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Proximedia informaticaprestaties aan [appellant] levert tegen maandelijkse betalingen van € 201,11 inclusief btw. De looptijd van de overeenkomst is 48 maanden.

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Proximedia van toepassing.

Artikel 2 van deze voorwaarden vermeldt onder meer:

(…) Na het verstrijken van een termijn van ten hoogste negentig dagen vanaf de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst, geldt het gebrek aan installatie van de in artikel 1 bedoelde apparatuur door PROXIMEDIA, tenzij anders bepaald, als impliciete kennisgeving aan de Abonnee van de ontbinding met terugwerkende kracht van de Overeenkomst, die dan niet meer van grondslag kan dienen van enige verplichting ten laste van de ene of andere partij. (…)

Artikel 7 van de voorwaarden vermeldt onder meer:

Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…).7.3. In geval van (voorlopige) surséance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee, of de laatste Nederland verlaat, zullen al de overeenkomsten met PROXIMEDIA van rechtswege zijn ontbonden, tenzij PROXIMEDIA Abonnee binnen een redelijke tijd meedeelt nakoming van (een deel van) de Overeenkomst te verlangen (…).

In geval zich een gebeurtenis voordoet als bedoeld in artikel 7.3. zijn alle vorderingen uit hoofde van de Overeenkomst en de direct daarmee samenhangende Overeenkomsten (zowel de op dat moment opeisbare als de toekomstige berekend op basis van de Overeenkomst) onmiddellijk en in het geheel opeisbaar. 4.2.3. Bij brief van 12 februari 2007 heeft Proximedia [appellant] verzocht om informatie aan te leveren die nodig is voor het afronden van de website, zoals logo/visitekaartje, foto's, teksten, folders of ander informatiemateriaal en eventuele voorbeeldsites.

Bij brief van 27 februari 2007 heeft Proximedia [appellant] verzocht om voor de website minimaal foto's, teksten en eventuele voorbeeldsites aan te leveren en heeft zij aangezegd dat, als zij niet binnen 15 dagen bericht ontvangt, [appellant] er dan mee akkoord gaat dat de site gemaakt wordt met de informatie die Proximedia in haar bezit heeft.

4.2.5. Bij e-mail van 30 mei 2007 heeft [appellant] aan Proximedia laten weten dat hij wegens ziekte zijn handelsonderneming per 1 juni 2007 zal stoppen en dat het contract dan ook per 1 juni 2007 zal worden opgezegd.

Bij brief van 22 oktober 2007 heeft [appellant] aan dhr. [medewerker van Proximedia] van Proximedia geschreven dat in verband met de gezondheidsklachten, mede op uitdrukkelijk advies van de huisarts, de onderneming per 1 oktober 2007 is stopgezet en opgeheven.

Bij brieven van 7 juni 2007, 28 september 2007 en 29 oktober 2007 heeft Proximedia aan [appellant] medegedeeld dat het beëindigen van zijn handelsonderneming niet betekent dat [appellant] is gekweten van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst en dat zij bij beëindiging van de overeenkomst conform artikel 7.1 van haar algemene voorwaarden een verbrekingsvergoeding in rekening zal brengen van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de lopende periode, plus de betalingsachterstand en rente. In de brieven van 7 juni 2007 en 29 oktober 2007 wijst Proximedia tevens op de mogelijkheid van contractsovername door een andere ondernemer en onder welke voorwaarden dat kan plaatsvinden.

Bij brief van 6 november 2007 heeft Proximedia onder meer aan [appellant] geschreven dat duidelijk is dat hij met zijn bedrijfsactiviteiten is gestopt, maar dat hiermee niet de overeenkomst automatisch komt te vervallen doch in stand blijft en dat [appellant] zich aan zijn betalingsverplichtingen dient te houden.

4.2.9. Per 1 december 2007 heeft [appellant] de betaling van de maandelijkse termijnen ad € 201,11 gestaakt. De computer die door Proximedia aan [appellant] ter beschikking was gesteld, heeft [appellant] aan Proximedia op enig moment – volgens [appellant] in oktober 2007 maar volgens Proximedia pas in oktober 2008 – geretourneerd.

4.3.1. In de inleidende dagvaarding van 2 december 2009 heeft Proximedia de veroordeling gevorderd van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.890,26 (hoofdsom € 5.548,27, rente € 573,99 en incassokosten € 768,--), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 2 december 2009 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de proces- en de nakosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie de veroordeling gevorderd van Proximedia, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan hem van primair een bedrag van € 2.218,26, althans subsidiair een bedrag van € 1.206,66, primair en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Proximedia in de proceskosten.

Bij tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die is gehouden op 13 januari 2011.

Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het leveren van bewijs dat hem bij het aangaan van de overeenkomst is medegedeeld dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken. [appellant] heeft afgezien van bewijslevering.

Bij tussenvonnis van 13 juli 2012 heeft de rechtbank Proximedia toegelaten te bewijzen dat de gevorderde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen zonder btw bij de beëindiging van de overeenkomst tussen [appellant] en Proximedia een redelijke vergoeding betreft voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Proximedia heeft haar bestuurder, [bestuurder van Proximedia], als getuige laten horen en heeft daarnaast schriftelijke bescheiden in het geding gebracht.

Bij eindvonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 3.555,-- aan hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 2 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. De rente ad € 573,99 en de buitengerechtelijke kosten ad € 768,-- heeft de rechtbank afgewezen, evenals de vordering in reconventie. [appellant] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proces- en in de nakosten, een en ander als nader toegelicht in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 4 juli 2012.

4.4. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft vier grieven aangevoerd.

Grief 1 heeft betrekking op het beroep van [appellant] op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling, welk beroep de rechtbank in het bestreden vonnis van 13 juli 2011 heeft verworpen nadat [appellant] had afgezien van bewijslevering. [appellant] stelt dat de rechtbank met de aan hem gegeven bewijsopdracht (dat hem bij het aangaan van de overeenkomst is medegedeeld dat hij de overeenkomst kosteloos kon beëindigen indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken) heeft miskend dat de dwaling aan zijn zijde is te wijten aan een aantal onjuiste mededelingen van de vertegenwoordiger van Proximedia, mw. [vertegenwoordiger van Proximedia], bij het verkoopgesprek op 25 januari 2007. Zo zou mw. [vertegenwoordiger van Proximedia] aan hem hebben medegedeeld dat er sprake was van een uitzonderlijke, eenmalige aanbieding, dat deze aanbieding alleen die dag geldig was, dat hij als referent zou dienen, dat hij daardoor een aanzienlijke korting zou krijgen, dat hij een opleiding zou krijgen, een gratis website, een online back-up en een gratis laptop en dat hij de overeenkomst kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen als hij zijn handelsonderneming zou staken. Volgens [appellant] is uitdrukkelijk aan hem medegedeeld dat die kosteloze beëindiging mogelijk was indien [appellant] daartoe zou overleggen een medische verklaring, indien [appellant] om medische redenen zou stoppen, en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister. Er was dan volgens mw. [vertegenwoordiger van Proximedia] sprake van overmacht. Verder stelt [appellant] dat hij in juni 2007 van een andere vertegenwoordiger opnieuw te horen kreeg dat hij de overeenkomst wegens overmacht tussentijds kosteloos kon beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen.

[appellant] beroept zich op dwaling omdat door de vertegenwoordiger van Proximedia onvolledige en onjuiste informatie is verstrekt, deze namens Proximedia toezeggingen heeft gedaan die niet overeenkomen met de inhoud van de schriftelijke overeenkomst en omdat hij niet is gewezen op essentiële informatie, die voor ondertekening van de overeenkomst niet met hem is doorgenomen; met name niet artikel 7.1 van de overeenkomst. [appellant] stelt dat hij de overeenkomst met Proximedia nooit zou zijn aangegaan als hij op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van artikel 7.1 van de overeenkomst. Gezien zijn matige fysieke gesteldheid en zijn leeftijd – hij was destijds 67 jaar oud – was het voor hem van groot belang dat de overeenkomst zonder kosten zou kunnen worden beëindigd zodra hij zijn onderneming zou stopzetten, aldus [appellant]. [appellant] biedt aan door het horen van getuigen te bewijzen dat tijdens het verkoopgesprek op 25 januari 2007 aan hem is medegedeeld dat sprake was van een uitzonderlijke eenmalige aanbieding die alleen die dag geldig was en dat hij als referent zou dienen en daardoor een aanzienlijke korting zou krijgen, dat hij een opleiding zou krijgen en een gratis website, een online back-up en een gratis laptop en dat hem is toegezegd dat hij de overeenkomst kosteloos tussentijds zou kunnen beëindigen indien hij zijn bedrijf zou staken.

Met betrekking tot voormeld (primair) verweer tegen de vordering van Proximedia overweegt het hof het volgende. Hoewel [appellant] zich in dit verweer beroept op (partiële) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, komt de door hem gestelde gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst er feitelijk gezien op neer dat volgens [appellant] tussen partijen een overeenkomst van een andere inhoud is gesloten dan is neergelegd in de door hem ondertekende schriftelijke overeenkomst. [appellant] betwist dat onderdeel 7.1 een juiste weergave is van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens [appellant] is onderdeel 7.1 onvolledig en zijn partijen daarbij de uitzondering overeengekomen dat hij de overeenkomst zonder kosten tussentijds zou kunnen beëindigen als hij zijn bedrijf eerder zou beëindigen.

Het hof overweegt dat de schriftelijke overeenkomst van 25 januari 2007 tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de door Proximedia gestelde overeenkomst, zodat (ingevolge artt. 156 en 157 Rv), behoudens tegenbewijs, vast staat hetgeen in onderdeel 7.1 van de overeenkomst is vermeld. [appellant] zal bij wijze van tegenbewijs worden toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen (anders dan in onderdeel 7.1 vermeld) dat [appellant] de overeenkomst tussentijds kosteloos zou kunnen beëindigen, indien hij zijn activiteiten in zijn eenmanszaak zou staken, zoals door hem gesteld.

Gezien voorts de in rechtsoverweging 4.4.1 weergegeven stelling van [appellant] dat hem in juni 2007 door een andere vertegenwoordiger van Proximedia andermaal is toegezegd dat hij de overeenkomst wegens overmacht tussentijds kosteloos kon beëindigen indien hij een doktersverklaring en een bewijs van uitschrijving uit het handelsregister zou overleggen, zal het hof [appellant], voor het geval hij in voormeld tegenbewijs niet mocht slagen, tevens in de gelegenheid stellen om die stelling te bewijzen.

Het hof verwerpt het verweer van Proximedia dat [appellant] door het afzien van bewijslevering in eerste aanleg afstand zou hebben gedaan van zijn recht om door middel van getuigen het bewijs van zijn stellingen bij te brengen. De enkele omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg heeft afgezien van het bijbrengen van bewijs is onvoldoende om te oordelen dat ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] voorgoed van het leveren van bewijs heeft afgezien en daarmee het in beginsel aan hem toekomende recht om bewijs te leveren zou hebben prijsgegeven. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden zijn gesteld noch gebleken.

Tot slot passeert het hof het standpunt van Proximedia dat [appellant] niet tot bewijslevering moet worden toegelaten omdat dit vertraging oplevert. Een mogelijke vertraging van de procedure is nu eenmaal inherent aan het feit dat partijen in beginsel recht hebben om getuigen te laten horen en dat, voor zover [appellant] dat in eerste aanleg niet heeft gedaan, het hoger beroep daartoe een herkansing biedt.

4.4.4. Als aanvullende rechtsgrond bij zijn dwalingsverweer heeft [appellant] bij het pleidooi een beroep gedaan op reflexwerking van de Wet op de Oneerlijke handelspraktijken zoals

neergelegd in de artikelen 6:193a BW en verder. Dit is een nieuw verweer. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag voeren. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. De eerste uitzondering doet zich hier voor, nu Proximedia bij het pleidooi inhoudelijk op dit nieuwe verweer is ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop dit verweer is gevoerd.

4.4.5. Voor het geval [appellant] niet slaagt in zijn bewijsopdracht, zal het hof nu alvast ingaan op dit nieuwe verweer. De afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a-j BW) betreffende oneerlijke handelspraktijken is op 15 oktober 2008 in werking getreden. Deze afdeling strekt tot implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Aangezien deze richtlijn uiterlijk op 12 juni 2007 in de wetgeving van de EU-lidstaten diende te zijn omgezet, heeft de nationale rechter vanaf het verstrijken van de implementatietermijn de algemene verplichting om het interne recht binnen zekere grenzen, waaronder de rechtszekerheid, richtlijnconform uit te leggen. Nu echter de overeenkomst tussen Proximedia en [appellant] voor 12 juni 2007 is gesloten, namelijk op 25 januari 2007, is richtlijnconforme uitleg van nationale regels niet aan de orde. Aan de vraag of [appellant] als ondernemer op grond van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de – inmiddels geïmplementeerde – Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, komt het hof daarom niet toe. Het verweer faalt.

Met grief 2 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op wanprestatie aan de zijde van Proximedia niet heeft beoordeeld. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat Proximedia op grond van de overeenkomst was gehouden een website te ontwikkelen en in gebruik te stellen, de website aan te melden bij de belangrijkste gratis zoekmotoren, de website te hosten op de server van Proximedia, de website up-to-date te houden en de gekozen domeinnaam te registeren. Ook is volgens [appellant] tijdens het verkoopgesprek toegezegd dat Proximedia zou zorgen voor het verzamelen, ontwerpen en redigeren van alle informatie die op de website zou worden geplaatst. [appellant] stelt dat Proximedia deze verplichtingen niet is nagekomen. Aangezien de tekortkoming van het verleden niet ongedaan kan worden gemaakt en nakoming niet meer mogelijk is, stelt [appellant] dat ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is.

De grief faalt. Als niet weersproken staat vast dat [appellant] zijn – door Proximedia betwiste – beroep op wanprestatie pas bij conclusie van antwoord heeft gevoerd, dus nadat Proximedia hem (op 2 december 2009) in rechte had betrokken. Hoewel partijen voor het aanhangig maken van de procedure met elkaar hebben gecorrespondeerd, heeft [appellant] wanprestatie nimmer aan de orde gesteld. Uit zijn faxbericht van 30 mei 2007 en zijn brief van 22 oktober 2007 blijkt dat [appellant] zelf de overeenkomst wilde beëindigen omdat hij stopte met zijn bedrijf en [appellant] de overeenkomst vervolgens zelf ook feitelijk heeft beëindigd. Nu [appellant] zelf de overeenkomst om een hem moverende reden heeft beëindigd en hij Proximedia voordien niet op enige tekortkoming van haar zijde heeft aangesproken, kan er reeds daarom geen sprake zijn van een thans nog te vorderen ontbinding van de overeenkomst.

Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen zonder btw een redelijke vergoeding is voor door

Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Het hof zal de beoordeling van deze grief aanhouden tot na de bewijslevering.

Met grief 4 voert [appellant] als nieuw verweer dat hem bescherming toekomt op grond van reflexwerking van de Colportagewet zoals die gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 25 januari 2007. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst [appellant] naar diverse uitspraken waarin reflexwerking van de Colportagewet voor kleine ondernemers is aanvaard, naar Kamervragen uit 1995 en 2008 waarop de betreffende ministers zouden hebben geantwoord dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, en naar het Di Pinto-arrest van het Europese Hof van Justitie van 14 maart 1991 (HvJ EG 14 maart 1991, C-361/89), uit welk arrest zou volgen dat het toekennen van reflexwerking van een wettelijke regeling ter bescherming van consumenten aan niet-consumenten in overeenstemming is met Europees recht. Verder betoogt [appellant] gemotiveerd dat de kleine ondernemer van nu vergelijkbaar is met de consument, voor wiens bescherming in de jaren ‘60/’70 van de vorige eeuw de Colportagewet is ingevoerd en dat reflexwerking van de Colportagewet kan worden toegekend indien sprake is van een kleine ondernemer, die op initiatief van de colporteur wordt bezocht door een colporteur, waarbij de door de colporteur aangeboden dienst niet onmiddellijk samenhangt met de ondernemingsactiviteiten van die ondernemer, aan welke voorwaarden [appellant] stelt te voldoen. Tot slot gaat [appellant] in op de arresten van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 11 oktober 2011 (LJN BU3275) en van het gerechtshof Arnhem van 31 januari 2012 (LJN BV3776), op het verschil tussen de begrippen "in het kader van een beroep of bedrijf" en "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" en op de juridische gevolgen van de toepasselijkheid van de Colportagewet.

Vast staat dat [appellant] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [appellant] werden gebruikt. [appellant] kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet (welke wet in werking is getreden op 1 augustus 1975) is voor een ruime uitleg als door [appellant] bepleit geen steun te vinden.

Juist is, zoals [appellant] aanvoert, dat in 1995 en in 2008 Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van rechterlijke uitspraken betreffende de reflexwerking van de Colportagewet en dat de Minister van Economische zaken in 1995 heeft geantwoord dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede lag. Onjuist is echter de stelling van [appellant] dat de betreffende ministers hebben overwogen dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine onderneming. De betreffende ministers hebben enkel geconstateerd dát de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, beoordeelt of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door (reflexwerking van) de Colportagewet (vgl. onder meer Aanhangsel Handelingen II 2007/2008, nr. 1454). Duidelijk is dat de rechterlijke uitspraken waarop de betreffende ministers doelen, beperkt zijn tot uitspraken in eerste aanleg. In hoger beroep is tot nu toe geen enkel beroep van een kleine onderneming op reflexwerking van de Colportagewet gehonoreerd. Niet alleen omdat de betreffende gerechtshoven van oordeel zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de "natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden – zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt – er niet is. Dit hof onderschrijft deze overwegingen en voegt daaraan toe dat – anders dan [appellant] stelt – die open norm niet gevonden kan worden in de algemene wettelijke bepalingen betreffende dwaling (artikel 6:228 BW e.v.), bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW).

Zijn beroep op het Di Pinto-arrest kan [appellant] evenmin baten. Uit dit arrest volgt niet, zoals [appellant] stelt, dat het toekennen van reflexwerking van een wettelijke regeling ter bescherming van consumenten aan niet-consumenten in overeenstemming is met Europees recht. In deze uitspraak is slechts uitgemaakt dat de in 2007 en thans nog geldende Richtlijn 85/77 EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (hierna Colportagerichtlijn) zich er niet tegen verzet dat de door de richtlijn geboden bescherming door de nationale wetgever wordt uitgebreid naar handelaren. De Nederlandse wetgever heeft hiervoor echter niet gekozen. Ook de per 13 juni 2014 van toepassing wordende Richtlijn 2011/83/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (Richtlijn Consumentenrechten), die de Colportagerichtlijn alsdan vervangt, laat blijkens considerans nr. 13 deze ruimte, maar handhaaft onverkort het consumentenbegrip. Uit een en ander volgt dat het beroep van [appellant] op (reflexwerking van de) Colportagewet niet kan slagen. Aan de juridische gevolgen van de toepasselijkheid van de Colportagewet komt het hof niet toe. Grief 4 faalt.

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.