HR, 10-03-2015, nr. 13/05936

“Beschikbare bewijsmiddelen

2. Ter zake de verdenking tegen mijn cliënt bevat het dossier voor zover ik dat heb kunnen zien een drietal beslissende bewijsmiddelen: een proces-verbaal van doorzoeking waarin melding wordt gemaakt van het aantreffen van een vuurwapen in de woning van cliënt1., een proces-verbaal van bevindingen waarin gerelateerd is dat men mijn cliënt tijdens de doorzoeking bevraagd heeft over dit wapen2.en een proces-verbaal van verhoor van mijn cliënt waarin hij is bevraagd over eerdergenoemd vuurwapen3.. Naar mijn mening moeten beide verklaringen die mijn cliënt over het vuurwapen heeft afgelegd worden uitgesloten van het bewijs. Ik zal per verklaring afzonderlijk bespreken waarom.

Verklaring tijdens doorzoeking

3. Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 december 2008 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat hij mijn cliënt tijdens de doorzoeking heeft bevraagd omtrent het vuurwapen. Dat het hier een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv betreft, behoeft weinig nadere uitleg. Ik verwijs naar de hieromtrent geldende jurisprudentie4.en het feit dat cliënt van verbalisant [verbalisant] de cautie heeft gekregen en in het onderzoek reeds als verdachte was aangemerkt.

4. Verder staat vast dat cliënt op het moment dat hij door verbalisant [verbalisant] werd bevraagd, niet de gelegenheid is geboden om voor deze bevraging een advocaat te raadplegen. Ook was hij niet vrij om zich aan het onderzoek te onttrekken. Cliënt werd op het moment van de doorzoeking immers te verstaan gegeven dat hij (1) op één plaats in de woning moest blijven (2) de woning zeker niet mocht verlaten (3) niet mocht bellen en (4) niet mocht praten met de overige aanwezigen in de ruimte.

5. Gezien de bovenstaande situatie kan de situatie waarin cliënt zich ten tijde van de bevraging door [verbalisant] bevond, worden gezien als een situatie vergelijkbaar met die van een aanhouding: het was voor cliënt onmogelijk om zich aan de opsporing te onttrekken.

6. Reeds aan de wieg van het Salduz-arrest van de Hoge Raad, werd door Knigge expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat in bepaalde omstandigheden ook een niet-aangehouden verdachte het recht heeft om voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te kunnen raadplegen.5.

7. Inmiddels is de Salduz-jurisprudentie al behoorlijk gegroeid en zijn er diverse voorbeelden van zaken waarin inderdaad de niet-aangehouden verdachte zich kon beroepen op het recht op een advocaat voor het eerste verhoor. Het ging in die zaken om situaties waarin de verdachten werden bevraagd omtrent hun betrokkenheid bij een strafbaar feit terwijl zij zodanig in hun vrijheid beperkt waren dat zij zich niet zomaar aan de opsporing konden onttrekken.6.

8. Ook Knigge heeft zijn standpunt ten aanzien van het consultatierecht voor de niet aangehouden verdachte niet gewijzigd. Dat blijkt wel uit punt 5.8 van zijn conclusie bij HR 3 juli 2012, waarin hij - onder verwijzing naar het EHRM-arrest Zaichenko - het volgende opmerkt:

Een "significant curtailment of the [suspect's] freedom of action" kan zich ook voordoen in situaties waarin geen sprake is van een aanhouding in de zin van de artt. 53 en 54 Sv.

9. De situatie waarin mijn cliënt zich bevond ten tijde van de doorzoeking van zijn woning lijkt mij bij uitstek een situatie waarin gesproken kan worden van een significant curtailment van zijn freedom of action. Hij mocht immers niet weg en mocht niet communiceren met anderen dan de opsporingsambtenaren.

10. Naar mijn mening bevond cliënt zich aldus in een situatie vergelijkbaar met die van een aangehouden verdachte en had de politie hem in de gelegenheid moeten stellen om een advocaat te raadplegen alvorens hem te bevragen over het wapen. Dat het hier gaat om een bevraging over bijvangst in een onderzoek naar andere feiten doet niet ter zake, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad.7.

11. Per saldo betekent dit dat cliënt in de gelegenheid had moeten worden gesteld om een advocaat te raadplegen alvorens hij zou worden bevraagd omtrent het vuurwapen. Dat dit niet is gebeurd is een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek. Cliënt is daardoor in ernstige mate in zijn belangen geschaad. De vaste jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat in dit geval slechts bewijsuitsluiting recht kan doen aan cliënt zijn recht op een eerlijk proces.8.

12. De verklaring van cliënt, afgelegd ten overstaan van verbalisant [verbalisant], dient dan ook uitgesloten te worden als bewijsstuk.”

6. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat de verdachte bij de doorzoeking van zijn woning, naar aanleiding van het aantreffen van het wapen en de munitie is bevraagd door verbalisant [verbalisant], zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De raadsman stelt dat deze situatie vergelijkbaar is met die van een aanhouding en dat gelet op de Salduz-jurisprudentie dit een onherstelbaar vormverzuim is in het vooronderzoek en dat in dit geval slechts bewijsuitsluiting recht kan doen aan het recht van verdachte op een eerlijk proces. Tevens stelt de raadsman dat de verklaring die verdachte heeft afgelegd op het politiebureau uitgesloten dient te worden van het bewijs om reden dat verdachte, als aangehouden verdachte, niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan dit verhoor een advocaat te raadplegen.

Het hof is van oordeel dat, met betrekking tot het eerste deel van het verweer, de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Bij de doorzoeking van de woning van verdachte op 25 november 2008 was er geen sprake van een dergelijke verhoorsituatie. Bij het binnentreden in de woning van verdachte is verdachte naar zijn naam gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld en zijn door de rechter-commissaris "ordemaatregelen" getroffen. Deze maatregelen betreffen weliswaar een (tijdelijke) beperking van zijn bewegingsvrijheid in zijn woning maar geen dwangmiddel, vergelijkbaar met een aanhouding. Vervolgens is de woning doorzocht en is het wapen met munitie aangetroffen. Nadat verdachte de cautie was gegeven is hij door verbalisant [verbalisant] kort bevraagd omtrent het aantreffen van het wapen. Derhalve was de situatie als bedoeld in het Salduz-arrest hier niet aan de orde en wordt het verweer in zoverre verworpen. De door de verdachte ten tijde van de huiszoeking afgelegde verklaring zal naar het inzicht van het hof kunnen dienen tot bewijs van het telastegelegde. […]”

7. Het middel bevat als eerste de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door het uitgangspunt te hanteren dat

"alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen".

Betoogd wordt dat het hof, door te overwegen dat enkel een situatie waarbij een verdachte is aangehouden aanspraak geeft op raadpleging van een advocaat, een te strikt criterium heeft gehanteerd.

8. In zijn arrest van 9 november 20109.heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de opvatting, dat het recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor zoals voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM ‘zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte’, onjuist is.10.Door het gebruik van de woorden ‘zonder meer’ heeft de Hoge Raad de mogelijkheid opengelaten dat er zich situaties kunnen voordoen waarbij ook niet-aangehouden verdachten aanspraak kunnen maken op het recht voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te consulteren.

9. Zoals door mijn ambtgenoot Knigge in de door de steller van het middel aangehaalde conclusie bij voornoemd arrest is betoogd, sluit het arrest van het EHRM in de zaak Zaichenko v. Rusland11.niet uit:

“dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het proces als unfair moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren.”12.

10. Voor zover het hof het recht op consultatie beperkt tot ‘alleen13.de verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd’, lijkt mij de klacht dan ook gegrond.

11. Maar het hof heeft het niet bij die overweging gelaten en heeft daaraan toegevoegd dat er bij de doorzoeking van de woning van verdachte op 25 november 2008 geen sprake was van een verhoorsituatie waarbij de verdachte was aangehouden en van zijn vrijheid beroofd. Het hof overweegt dat nadat de rechter-commissaris de woning is binnengetreden en verdachte naar zijn naam heeft gevraagd, de rechter-commissaris de reden van binnentreden aan verdachte heeft medegedeeld. Daarna zijn in de woorden van het hof ‘door de rechter-commissaris "ordemaatregelen" getroffen. Deze maatregelen betreffen weliswaar een (tijdelijke) beperking van zijn bewegingsvrijheid in zijn woning maar geen dwangmiddel, vergelijkbaar met een aanhouding.’

12. Tegen deze laatste overweging richt zich de tweede klacht van het middel. Gesteld wordt, kort samengevat, dat het niet zozeer van belang is of de ordemaatregelen van de rechter-commissaris als dwangmiddel kunnen worden aangemerkt, maar dat het hof de vraag had moeten beantwoorden of er sprake was van een wezenlijke beperking van de bewegingsvrijheid van verdachte. Verwezen wordt daarbij naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij voormeld arrest van de Hoge Raad van 9 november 2010, waarin hij onder verwijzing naar de Zaichenko zaak schrijft dat het beoordelingscriterium zou moeten zijn, of er ondanks dat een verdachte niet is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, sprake is van een "significant curtailment of the (..) freedom of action" van de verdachte, op grond waarvan het recht op bijstand van een advocaat wordt geactiveerd.14.

13. Sinds het arrest van 9 november 2010 is er in een aantal zaken die in cassatie aanhangig waren de vraag aan de orde geweest, welke invulling er moet worden gegeven aan de door de Hoge Raad daarin gebruikte bewoordingen “niet zonder meer”, oftewel wanneer er buiten aanhouding en vrijheidsbeneming van de verdachte sprake zou kunnen zijn van een recht op consultatie van een advocaat voorafgaand aan het verhoor. Als een verdachte zich vrijwillig op een politiebureau meldt dan wordt een beroep op de Salduz regel vrijwel zonder uitzondering op de voet van 81 RO verworpen.15.Dat geldt ook voor situaties waarin de verdachte op straat16.of thuis17.aan een verhoor wordt onderworpen. In zijn conclusie bij HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:2426, waarbij het ging om een verhoor bij de verdachte thuis, kwam Knigge tot het oordeel dat de verdachte, die thuis gehoord werd, niet in een ‘dwangpositie’ was komen te verkeren omdat, ik citeer:

“Uit de stukken in het dossier blijkt niet dat verdachte op enig moment door de politie in een verhoorsituatie is ‘vastgezet’. In zoverre was de bewegingsvrijheid van verdachte ten tijde van het verhoor in haar woning dus niet ingeperkt. Wat betreft de in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [A] (nr. 2009038982-3) genoemde reden voor het niet aanhouden van verdachte – verdachte zat in haar woning met twee kinderen – is relevant dat deze reden betrekking heeft op de situatie na het eerste verhoor van verdachte. Gelet op de tijd die de verdachte vervolgens is gelaten om zich op haar positie te beraden – die aanmerkelijk langer was dan in HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU6908 – getuigt ’s Hofs verwerping van het bewijsuitsluitingsverweer niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

14. De Hoge Raad deed de zaak op de voet van art. 81 RO af.

15. Voor zover ik heb kunnen nagaan is door de Hoge Raad tot nu toe slechts één uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat alleen aangehouden verdachten aanspraak kunnen maken op de Salduz bijstand, namelijk in het geval de verdachte uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd.18.

16. In onderhavige zaak is ten overstaan van het hof aangevoerd dat verdachte door verbalisant [verbalisant] tijdens de doorzoeking is verhoord in de zin van art. 29 Sv terwijl de verdachte zich in een situatie bevond waarin hij niet vrij was zich aan dat verhoor te onttrekken en evenmin vrij was om voor dit verhoor een advocaat te consulteren. Aan verdachte was immers te verstaan gegeven door de rechter-commissaris dat hij op één plaats in de woning moest blijven, de woning niet mocht verlaten, niet mocht bellen en niet mocht praten met de overige aanwezigen in de ruimte. In deze situatie kon volgens de verdediging worden gesproken van een significant curtailment of [the suspect’s] freedom of action. Naar mijn mening is het eerste onderdeel van de klacht, namelijk dat het in onderhavige zaak gaat om een met een aanhouding vergelijkbare vrijheidsbeperking waarbij verdachte in de gelegenheid had moeten worden gesteld een advocaat te raadplegen alvorens over het aantreffen van het vuurwapen te worden gehoord gegrond.

17. Ter terechtzitting van het hof van 18 oktober 2013 is door de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan, mocht het hof onvoldoende overtuigd zijn van de beperkende maatregelen waaraan verdachte onderworpen was tijdens zijn verhoor, om de aanwezigen bij de doorzoeking, [verbalisant], destijds brigadier van politie, Mr. M.I.M. Dierick, de betrokken officier van justitie en Mr. A.J. Smits, de betrokken rechter-commissaris, als getuigen hieromtrent te horen.

18. Het hof heeft hieraan geen gehoor gegeven en is kennelijk, blijkens zijn overweging dat door de rechter-commissaris “ordemaatregelen” zijn getroffen ervan uitgegaan dat de door de verdediging geschetste vrijheidsbeperkende maatregelen juist zijn.

19. Overigens heb ik geprobeerd om achter de papieren muur een proces-verbaal van de rechter-commissaris met betrekking tot de doorzoeking te vinden waaruit de genomen ordemaatregelen zouden kunnen blijken. Een dergelijk proces-verbaal bevindt zich echter niet bij de stukken die betrekking hebben op de doorzoeking en die op verzoek van mijn medewerker door het hof aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Op grond waarvan het hof heeft vastgesteld dat door de rechter-commissaris “ordemaatregelen” zijn getroffen wordt derhalve niet duidelijk. Bij de verdere bespreking van het middel ga ik ervan uit dat het hof is uitgegaan van de ordemaatregelen zoals die door de verdediging zijn beschreven.

20. In de schriftuur wordt betoogd dat in de situatie waarin verdachte verkeerde tijdens de doorzoeking amper van die van een vrijheidsbeperking door aanhouding verschilde. Daartoe wordt aanvullend op hetgeen door de verdediging ten overstaan van het hof is naar voren gebracht nog aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de doorzoeking blijkt dat deze vrijheidsbeperking vier uren heeft geduurd en dat de ordemaatregelen die de rechter-commissaris tijdens een doorzoeking treft, bij een overtreding ervan grond kunnen zijn de verdachte op grond van art. 125 lid 2 Sv aan te houden wegens overtreding van art. 184 Sr. Met andere woorden, verdachte kon zich niet aan deze ordemaatregelen onttrekken zonder zichzelf strafbaar te maken. Strikt genomen zou gesteld kunnen worden dat deze argumenten niet voor het eerst in cassatie naar voren kunnen worden gebracht, maar ik ben van mening dat deze zodanig voortborduren op de essentie van het verweer dat ten overstaan van het hof is gevoerd dat hierop in cassatie wel acht moet worden geslagen

.

21. Dat verbalisant [verbalisant] tijdens de doorzoeking na de vondst van het vuurwapen verdachte, na het geven van de cautie heeft verhoord staat mijns inziens buiten kijf. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] luidt als volgt:

“Door mij,

[verbalisant], brigadier van politie Utrecht, divisie recherche, wordt het volgende verklaard:

Na de vondst van het pistool en bijhorende houder en munitie, werd door mij verbalisant de aanwezige [verdachte], geconfronteerd met deze vondst. Na hem te hebben medegedeeld dat hij niet verplicht was om antwoord te geven, hoorde ik hem zeggen: “Oh ja dat klopt, die heb ik ook nog, waar heb je die gevonden ?“, of woorden van gelijke strekking.

Na overleg met de ter plaatse zijnde officier van justitie mevr. mr. M. Dierick en de rechtercommissaris, de heer mr. A.J. Smits, van deze vondst in kennis gesteld.

De officier van justitie voornoemd gaf opdracht om verdachte [verdachte] in een later stadium voor verhoor te ontbieden aan een politiebureau te Utrecht, mede omdat er meerdere voorwerpen gevonden en in beslag genomen waren vallend buiten het gerechtelijk vooronderzoek.

Waarvan door mij,

[verbalisant], op ambtseed is opgemaakt, dit proces-verbaal, dat ik sloot en tekende te SOEST op 16 december 2008.”19.

22. Ik ben het met de steller van het middel eens, dat de verdachte door de getroffen ordemaatregelen gedurende de doorzoeking, zoals deze hiervoor onder 16 zijn weergegeven, zodanig in zijn vrijheid is beperkt dat er sprake is van omstandigheden die vergelijkbaar zijn met een aanhouding en vrijheidsbeneming. De overweging van het hof, dat dit slechts een tijdelijke beperking van zijn bewegingsvrijheid was, maar geen dwangmiddel, vergelijkbaar met een aanhouding is mijns inziens gelet op de inhoud van de ordemaatregelen dan ook onbegrijpelijk. Verdachte had voorafgaand aan dit verhoor moeten worden geïnformeerd over zijn recht een advocaat te consulteren en in de gelegenheid moeten worden gesteld van dit recht gebruik te maken. De verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de door verdachte afgelegde verklaring getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting en is ontoereikend gemotiveerd.

23. Ik laat een bespreking van het beroep in de schriftuur op de EU-richtlijn 2013/48/EU met betrekking tot toegang tot een advocaat hier maar buiten beschouwing, omdat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat hieraan tijdens de omzettingstermijn die pas op 27 november 2016 afloopt, geen verplichtingen kunnen worden ontleend.20.

24. Het middel slaagt.

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om de zaak opnieuw te laten berechten en afdoen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG