HR, 10-08-2007, nr. 41702

Nr. 41 702

20 april 2006

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 1995

Conclusie inzake:

X N.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Inleiding

Samenvatting

1.1. In de onderhavige zaak is in geschil in hoeverre belanghebbende, naast haar voorziening verzekeringsverplichtingen, op grond van de artikelen 9 en 9a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) een aanvullende passiefpost mag vormen met betrekking tot de overeenkomsten met werkgevers die zijn vrijgesteld van de wettelijk verplichte deelname in een bedrijfspensioenfonds. De bij belanghebbende verzekerde pensioenaanspraken moeten gelijkwaardig zijn aan de bij de bedrijfspensioenfondsen ondergebrachte aanspraken. Tot het bedrag van de bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige extra reserves kunnen voor belanghebbende verplichtingen ontstaan, ofwel doordat het bedrijfspensioenfonds extra reserves aanwendt ter verbetering van pensioenaanspraken e.d. en belanghebbende hierin moet volgen, ofwel doordat belanghebbende bij de beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever een bedrag ter grootte van een evenredig gedeelte van de extra reserves van het betrokken bedrijfspensioenfonds aan de overnemende verzekeraar moet overdragen.

In deze conclusie wordt het standpunt ingenomen dat belanghebbende de extra voorziening op grond van goed koopmansgebruik mag vormen (onderdeel 3), maar dat artikel 9a Wet IB 1964 de vorming verhindert voor zover de extra voorziening zal worden aangewend voor indexaties (onderdeel 4). De door het Hof vastgestelde correctie van de extra voorziening blijft in stand (onderdeel 5). Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de meerderheidsregel, (onderdeel 6) en het vertrouwensbeginsel (onderdeel 7) slaagt niet. Geconcludeerd wordt tot ongegrondverklaring van zowel het beroep in cassatie van belanghebbende als van het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (onderdeel 8).

Opbouw conclusie

1.2. In de onderhavige zaak vraagt de grote hoeveelheid gegevens om een systematische aanpak. Bij de opbouw van deze conclusie gebruik ik het door het Hof in onderdeel 5.2.0 van de uitspraak opgenomen plan van aanpak als basis:

* De vorming van de extra voorziening op grond van goed koopmansgebruik (onderdeel 3);

* De invloed van artikel 9a Wet IB 1964 op de extra voorziening (onderdeel 4);

* De omvang van de toegestane extra voorziening (onderdeel 5);

* Het gelijkheidsbeginsel (onderdeel 6), en

* Het vertrouwensbeginsel (onderdeel 7).

Per onderdeel start ik met de door het Hof vastgestelde, relevante feiten, een samenvatting van het oordeel van het Hof en de cassatiemiddelen. Daarna geef ik een beschouwing en behandel ik het betreffende cassatiemiddel. In het hierna volgende onderdeel 2 geef ik eerst een overzicht van de algemene feiten en het procesverloop.

2. Feiten en oordeel van het Hof

2.1. Aan de uitspraak van het Hof(1) en de overige gedingstukken ontleen ik de volgende feiten(2).

Belanghebbende, X N.V., is moedervennootschap van een fiscale eenheid waarin onder meer B N.V. (hierna: B) is opgenomen. Zij oefent haar bedrijf hoofdzakelijk in Nederland uit, doch daarnaast ook door middel van een aantal buitenlandse vaste inrichtingen.

2.2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de (destijds van kracht zijnde) Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf), kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid werkgevers en werknemers in een bepaalde bedrijfstak verplichten tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, onderdeel II, sub l, Wet Bpf, is van deze verplichting dispensatie mogelijk; artikel 5, derde lid, Wet Bpf bevat een delegatiebepaling voor het vaststellen van nadere regels. Op grond daarvan is in artikel 1 van de Richtlijnen voor vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegens bijzondere pensioenvoorzieningen bepaald (voor zover relevant):

'Vrijstelling van de verplichting tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds of van de verplichting tot premiebetaling aan een zodanig fonds kan op verzoek van een belanghebbende door dat fonds worden verleend, indien voor de betrokken bedrijfsgenoot een bijzondere pensioenvoorziening geldt, welke voldoet aan de volgende voorwaarden:

(...)

b. dat zij, wat de aanspraken betreft, welke daaraan kunnen worden ontleend, als geheel genomen, ten minste gelijkwaardig is aan de regeling van het bedrijfspensioenfonds;

(...)'(3)

2.3. In de statuten van bedrijfspensioenfondsen pleegt te worden bepaald dat een eventueel overschot bij liquidatie zoveel mogelijk in overeenstemming met de doelstelling van het fonds zal worden aangewend.

2.4. Tot de door B in het kader van haar levensverzekeringsbedrijf gevoerde producten behoren collectieve pensioencontracten die zij heeft gesloten met werkgevers die dispensatie hebben verkregen van de wettelijk verplichte deelname in een bedrijfspensioenfonds (hierna ook: gedispenseerde werkgevers). In het onderhavige jaar had B contracten met gedispenseerde werkgevers van in totaal 40 bedrijfspensioenfondsen.

2.5. Tot de gedingstukken behoren vier zogenoemde doorsnee-overeenkomsten welke zijn gesloten tussen enerzijds B en anderzijds een gedispenseerde werkgever. Het betreft werkgevers in vier verschillende bedrijfstakken.

Deze doorsnee-overeenkomsten strekken ertoe de door de gedispenseerde werkgever aan zijn werknemers toegezegde pensioenregeling zoveel mogelijk te doen aansluiten bij die van het betrokken bedrijfspensioenfonds. De vier overgelegde overeenkomsten bevatten alle een bepaling volgens welke de door de werkgever/verzekeringnemer bij B verzekerde pensioenaanspraken gelijk zijn aan die welke de werknemers/deelnemers volgens de (verplichte) regeling bij het bedrijfspensioenfonds zouden hebben verworven. Zo is bijvoorbeeld in artikel 2, eerste lid, van de overeenkomst tussen B en een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor de Grafische bedrijven, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

'De verzekeringnemer verbindt zich voor alle deelnemers aanspraken conform de pensioenregeling te verzekeren bij B. Deze aanspraken zijn gelijk aan die welke de deelnemers over het (de) tijdvak(ken) van hun dienstverband bij de verzekeringnemer (...) - indien zij onder de verplichtstelling van het bedrijfspensioenfonds vielen - bij dat bedrijfspensioenfonds volgens de pensioenregeling zouden hebben verworven (...). (...)

B verbindt zich deze verzekeringen te aanvaarden, een en ander volgens het nader in deze overeenkomst bepaalde.'(4)

Artikel 3 van de genoemde overeenkomst luidt als volgt:

'B verbindt zich aan iedere krachtens deze overeenkomst verzekerde deelnemer of gewezen deelnemer en/of zijn nagelaten betrekkingen uitkeringen onder dezelfde voorwaarden te verrichten als het bedrijfspensioenfonds aan die personen over de duur van het dienstverband van de betrokken deelnemer met de verzekeringnemer (...) volgens de pensioenregeling zou hebben verricht, indien de deelnemer had deelgenomen in het bedrijfspensioenfonds.'

Ook bevatten zij alle een bepaling volgens welke de premie gelijk is aan de (doorsnee-)premie(5) die voor de deelnemer verschuldigd zou zijn bij deelneming in het bedrijfspensioenfonds. In artikel 4, eerste lid, van de hiervoor aangehaalde overeenkomst is bijvoorbeeld opgenomen:

'De premie is gelijk aan de premie, die voor de deelnemer verschuldigd zou zijn aan het bedrijfspensioenfonds bij deelneming in dat fonds.'

2.6. De doorsnee-overeenkomsten regelen daarnaast, onder meer, de gevolgen van beëindiging van de contractuele relatie tussen B en de desbetreffende werkgever/verzekeringnemer. Artikel 7 van de - ook in onderdeel 2.5 aangehaalde - overeenkomst tussen B en een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor de Grafische bedrijven houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

'6. Indien in het bedrijfspensioenfonds juist vóór de beëindiging van de overeenkomst een extra-reserve voor de verplichte regeling aanwezig is, worden de volgens lid 5 bepaalde premievrij verzekerde bedragen verhoogd met een percentage, dat gelijk is aan het percentage, dat de vorenbedoelde extra-reserve op evenbedoeld ogenblik uitmaakt van de dan aanwezige premie-reserve (eigen rekening en herverzekering) van het bedrijfspensioenfonds.

Onder extra-reserve wordt in dit verband verstaan alle reserves, hoe ook genaamd, van het bedrijfspensioenfonds (algemene reserve, reserve voor verhoging van pensioenaanspraken, kas voor aanvullende pensioenen, enz.), met uitzondering van de premiereserve (eigen rekening en herverzekering), dit alles slechts voor zover betrekking hebbend op de verplichte verzekering (...)'

Een hiermee overeenkomende regeling is opgenomen in artikel 7 van de overeenkomst van B met een werkgever die dispensatie heeft verkregen van het Bedrijfspensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg.

2.7. Artikel 8, zesde lid, van de overeenkomst tussen B en een door het Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel gedispenseerde werkgever houdt voor het geval van beëindiging, voor zover hier van belang, het volgende in:

'De verzekeringen zijn gesloten onder de voorwaarde dat de daaruit voor [B] voortvloeiende verplichtingen per het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst zullen zijn overgegaan op:

a. hetzij een andere verzekeringsinstelling of een pensioenfonds, mits ter zake van deze overgang in acht is genomen hetgeen dienaangaande tussen [B] en het bedrijfspensioenfonds is overeengekomen;

b. hetzij het bedrijfspensioenfonds, indien het onder a bepaalde niet van toepassing is.

(...)'

Een hiermee overeenkomende regeling is opgenomen in artikel 8, vijfde lid, van de overeenkomst van B met een door het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid gedispenseerde werkgever.

2.8. B is samen met andere verzekeraars aangesloten bij de Stichting Samenwerking Levensverzekeringsmaatschappijen voor Bedrijfspensioenregelingen (hierna: SSLB). SSLB heeft met (bepaalde) bedrijfspensioenfondsen overeenkomsten gesloten over een systeem van reserve-overdracht aan het bedrijfspensioenfonds bij staking van de premiebetaling voor een - in verband met een dispensatie van een verplichte regeling - lopende verzekering. Tot de gedingstukken behoren een aantal van deze overeenkomsten en een aantal schriftelijke verklaringen waarin (telkens) een bij SSLB aangesloten verzekeraar verklaart bekend te zijn met de inhoud van een door SSLB met een (bepaald) bedrijfspensioenfonds gesloten overeenkomst, en de daaruit jegens het betrokken bedrijfspensioenfonds voortvloeiende rechten en verplichtingen te aanvaarden.

De overeenkomst tussen SSLB en het Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel vermeldt bijvoorbeeld:

'Artikel 2

1. Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen een percentage van de premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door de betrokken (...) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(...)

3. De bepaling van de over te dragen som en de overdracht als in lid 1 bedoeld, vinden plaats met inachtneming van de volgende regels:

1e. de premie-reserve voor de over te dragen aanspraken zal worden bepaald volgens de grondslagen en methoden op 31 december van het jaar (n-2) in gebruik bij het Bpf.; hierin is n het getal van het kalenderjaar, waarin de premiebetaling aan de Verzekeraar onherroepelijk is gestaakt;

2e. de activa van het Bpf. per 31 december van het jaar (n-2) zullen worden gewaardeerd op de volgende wijze:

a. vaste eigendommen (...)

b. hypotheken (...)

c. effecten (...), genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (...),

d. effecten (...), niet genoteerd (...)

e. leningen op schuldbekentenissen (...)

f. andere beleggingen (...)

3e. De overige balansposten worden niet gecorrigeerd, behalve indien deze duidelijk over- of ondergewaardeerd zijn.

(...)

5e. Het bovenbedoelde percentage van de premiereserve voor de over te dragen aanspraken is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de sub 2e en 3e gevonden waarden van activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve (waaronder te verstaan de algemene reserve, de rekening voor aanvullend pensioen en voorzieningen met betrekking tot beleggingsrisico's, koersverschillen en onderhoud van vaste eigendommen).

De noemer b wordt gevormd door het bedrag van de premiereserve van het Bpf. op dezelfde datum. (...)'

SSLB heeft vrijwel gelijkluidende overeenkomsten afgesloten met het Bedrijfspensioenfonds Metaalnijverheid en met het Bedrijfspensioenfonds Detailhandel in meubelen en woningtextiel.

2.9. SSLB heeft een vergelijkbare overeenkomst gesloten met het bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw. In artikel 2, eerste lid, van die overeenkomst is het volgende bepaald:

'Indien op enig tijdstip de premiebetaling voor in verband met een dispensatie van de verplichte regeling lopende verzekering, die volgens het bij het Bpf. gebruikelijke doorsneepremiesysteem is gesloten, door een gedispenseerde onderneming onherroepelijk wordt gestaakt, zal enerzijds de Verzekeraar aan het Bpf., met inachtneming van het bepaalde in lid 3, overdragen de volgens het bepaalde in lid 3 sub 2 berekende koerswaarde van de met een evenredig aandeel in de "algemene reserve" en de "reserve extra pensioenuitkering" verhoogde premiereserve van die pensioenaanspraken, welke bij het Bpf. tot bedoeld tijdstip verworven zouden zijn door de betrokken (...) deelnemers, alsmede nagelaten betrekkingen, indien gedurende de periode, waarin de vrijstelling van kracht was, zou zijn deelgenomen in het Bpf. en verkrijgt anderzijds per hetzelfde tijdstip ieder der betrokkenen pensioenaanspraken als vorenbedoeld jegens het Bpf.

(...)'

2.10. Tot de gedingstukken behoort een tweetal voorbeelden van de beëindiging van een relatie met een gedispenseerde werkgever en de overdracht van de reserves.

In een interne notitie van B van 25 november 1998 is het volgende opgenomen:

'Betreft: Relatie C (...)

Deze BPF-relatie gaat volledig over naar de LEGO-adm. (...)

De TVL voor deze relatie (...) bedraagt per 30-09-98 zo'n Nlg. 47,8 miljoen (...) Onze overdekking bedraagt voor de Detailhandel 81.7% (...) Volgens de documentatie (...) wordt een bedrag ad Nlg. 74.755.857,00 overgemaakt naar het GB-depot (...) De overdekking in onze BPF-pot(6) is dus ruim toereikend om het verschil (...) zijnde Nlg. 27 miljoen te financieren.'

In een brief van B aan D N.V. van 7 juni 2001 is het volgende opgenomen:

'Naar aanleiding van de overdracht van de pensioenaanspraken van de (ex) werknemers van E en F per 31 december 1998 aan [B] dient u van ons nog een opgave van de overdrachtswaarde te ontvangen.

De overdrachtswaarde hebben wij berekend conform de regels van de SSLB-overeenkomst met het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalnijverheid, die door zowel [B] als D ondertekend is.

(...)

Het over te dragen percentage van de premiereserve is 100 x een in twee decimalen zuiver afgeronde breuk a/b, waarvan de teller a wordt gevormd door het saldo van de activa en passiva met uitzondering van de op de balans per 31 december van het jaar (n-2) vermelde premiereserve en extra reserve. De noemer b wordt gevormd door de premiereserve van het BPF op dezelfde datum;

De verschuldigde uitstel-rente wordt berekend (...)

(...)

Het verhogingspercentage (factor a/b) ultimo 1996 bedraagt 26,46%.'

2.11. In een bijlage van de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschaps-belasting voor het jaar 1995 is een 'Wiskundige reserve' vermeld voor een bedrag van f 69.231.766.509. Bij het boekenonderzoek(7) is gebleken dat hierin ter zake van Bpf-relaties een passiefpost van (ruim) f 2.461.000.000 is begrepen. Deze post is nader onder te verdelen in een op basis van een rekenrente van 4% berekende actuariële voorziening verzekeringsverplichtingen van f 2.073.936.000, welke dient ter dekking van de op balansdatum opgebouwde, gelijkblijvende aanspraken, en een extra-reserve van f 387.170.780, die intern als Bpf-pot (of, refererend aan de 40 verschillende bedrijfspensioenfondsen, Bpf-potten) wordt aangeduid en die - naar belanghebbende stelt - dient ter dekking van de overige uit de (doorsnee)overeenkomsten met Bpf-relaties voortvloeiende verplichtingen.

2.12. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de (totale) Bpf-pot ultimo 1995 volledig aan de winst dient te worden toegevoegd; de aanslag is dienovereenkomstig opgelegd. In het met de Inspecteur naar aanleiding van het boekenonderzoek gevoerde overleg en in de bezwaarfase heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de Bpf-pot (in volle omvang) een afspiegeling was van de - beklemde - extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen.

2.13. In haar beroepschrift heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de Bpf-pot met een totaal beloop van f 387.170.780 moet worden onderscheiden in een aftrekbare 'kopiepot' van f 191.170.780 welke ultimo 1995 de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen weerspiegelt en een niet-aftrekbare 'surpluspot' van - naar het Hof begrijpt - f 196.000.000 die het betere resultaat representeert dat belanghebbende - vergeleken met de bedrijfspensioenfondsen - ter zake van Bpf-relaties behaalt. Volgens het beroepschrift zou niet in het geding zijn dat laatstvermeld bedrag aan de winst van het onderhavige jaar dient te worden toegevoegd.

2.14. Belanghebbende heeft zich in haar conclusie van repliek nader op het standpunt gesteld dat de fiscaal passiveerbare 'kopiepot' ultimo 1995 op basis van een herziene berekening f 321.111.268 bedraagt. Blijkens een interne notitie van A, gedagtekend 3 september 2001, is het verloop van de (getotaliseerde) kopiepot en surpluspot op basis van die herziene berekening als volgt (bedragen per ultimo van het jaar):

'jaar 4%-VVP Kopiepot Bpf-pot Potsurplus

1995 2.073.655.951 321.111.268 412.090.825 90.979.557

1996 2.238.472.039 506.784.211 552.940.370 46.156.159

1997 2.361.808.169 750.757.568 880.578.084 129.820.516

1998 2.553.612.831 778.017.001 988.452.590 210.435.589'

2.15. Met betrekking tot het al dan niet kunnen vormen van een extra voorziening heeft het Hof de volgende uitgangspunten vastgesteld:

'5.2.1.2. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat bedrijfspensioenfondsen hun gehele vermogen dienen aan te wenden in overeenstemming met hun doelstelling en dat bedrijfspensioenfondsen regelmatig daadwerkelijk een deel van hun extra reserves (daaronder te verstaan: het verschil tussen hun totale vermogen en hun v.v.p.) aanwenden voor het verbeteren van bestaande pensioenaanspraken, onder meer door op die aanspraken toeslagen te verlenen in verband met gestegen lonen en prijzen (indexaties).

5.2.1.3. Met de door haar overgelegde doorsnee-overeenkomsten (2.2.4.(8)) en SSLB-overeenkomsten (2.2.5.(9)) heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat uit haar rechtsverhouding met Bpf-relaties niet in haar v.v.p. tot uitdrukking komende verplichtingen kunnen voortvloeien, met name in verband met het - in navolging van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds - verbeteren van pensioenaanspraken en/of verlenen van premiereducties, alsmede de verplichting om bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever/verzekeringnemer een bedrag ter grootte van - kort gezegd - een evenredig deel van de extra reserves waarover het bedrijfspensioenfonds op dat moment beschikt, aan te wenden voor verbetering van bestaande pensioenaanspraken dan wel - tezamen met de v.v.p. - over te dragen aan de verzekeraar die de desbetreffende verplichtingen overneemt. (...)

Dat bij beëindiging van de relatie met een Bpf(10) sprake is van reële verplichtingen tot overdracht niet slechts van de v.v.p. maar daarenboven van - met de extra reserves van het desbetreffende bedrijfspensioenfonds evenredige - extra bedragen vindt naar 's Hofs oordeel bevestiging in de feitelijke gang van zaken in de in 2.2.6. en 2.2.7.(11) vermelde situaties.

5.2.1.4. Belanghebbende heeft gesteld dat de overgelegde doorsnee-overeenkomsten representatief zijn voor haar gehele bestand aan Bpf-relaties. Bij gebreke van voldoende concrete betwisting door de inspecteur, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat verplichtingen als hiervoor omschreven, gelden met betrekking tot alle Bpf-relaties, ook voor zover geen doorsnee-overeenkomsten en/of SSLB-overeenkomsten zijn overgelegd. (...)'

2.16. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik een extra voorziening(12) mag vormen ter grootte van dat deel van haar vermogen dat de extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen weerspiegelt (zie rechtsoverweging 5.2.1.5). Voor zover de in de extra voorziening opgenomen bedragen strekken tot het (verplicht volgen van een bedrijfspensioenfonds in het) indexeren van op balansdatum opgebouwde pensioenaanspraken, wordt de vorming van de extra voorziening naar het oordeel van het Hof verhinderd door artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964 (zie rechtsoverweging 5.2.2.1 en verder).

2.17. Bij de waardering van de op grond van artikel 9 Wet IB 1964 toegestane extra voorziening is het Hof van de in onderdeel 2.14 aangehaalde, door belanghebbende gestelde omvang van de kopiepot ad f 321.111.268 uitgegaan (zie rechtsoverweging 5.2.1.10). Het Hof heeft de omvang van de extra voorziening uiteindelijk in goede justitie vastgesteld op f 300.000.000 (zie rechtsoverweging 5.2.5).

2.18. Het Hof heeft aan belanghebbende bewijs opgedragen met betrekking tot het gedeelte van de extra voorziening dat ziet op toekomstige verplichtingen, niet zijnde indexaties (zie rechtsoverweging 5.2.2.8). In een memo heeft belanghebbende drie bestedingscategorieën van de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen naar voren gebracht: afboeking van beleggingsverliezen, indexaties en overige verbeteringen van de pensioenregelingen, waaronder (kennelijk) ook premiereducties vallen (zie rechtsoverweging 5.2.2.9). Naar het oordeel van het Hof dienen bij de bepaling van het toegestane gedeelte van de extra voorziening de beleggingsverliezen buiten beschouwing te worden gelaten (zie rechtsoverweging 5.2.2.10).

2.19. Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwens-beginsel zijn door het Hof verworpen.

2.20. Het Hof heeft - na weerspreking van de berekeningen van belanghebbende door de Inspecteur - het niet toegestane gedeelte van de extra voorziening zelf in goede justitie vastgesteld op 80% van het totale saldo van de extra voorziening (zie rechtsoverweging 5.2.2.16). De van andere verzekeraars overgenomen verplichtingen - door het Hof in goede justitie vastgesteld op 5% - zijn echter van deze correctie uitgezonderd (zie rechtsoverwegingen 5.2.2.6 en 5.2.5). Het Hof heeft de toegestane extra voorziening en de aanpassing van de door de Inspecteur aangebrachte correctie als volgt berekend:

'5.2.5. (...) Uit hoofde van artikel 9a komt aldus in mindering 80% x 95% x NLG 300.000.000 ofwel afgerond NLG 228.000.000. De ultimo 1995 aanvaardbare extra voorziening komt daarmee, na toepassing van artikel 9a, uit op NLG 72.000.000.

Het voorgaande leidt ertoe dat de correctie Bpf-pot van NLG 387.170.780 met NLG 72.000.000 dient te worden teruggebracht tot NLG 315.170.870. (...)'

2.21. Het Hof heeft op grond van het voorgaande het beroep van belanghebbende (gedeeltelijk) gegrond verklaard.

2.22. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Tot slot heeft belanghebbende een schriftelijk pleidooi ingediend.

2.23. De cassatiemiddelen van belanghebbende hebben - kort gezegd - betrekking op de correctie van de extra voorziening op grond van artikel 9a Wet IB 1964, ook voor wat betreft de berekening van de correctie, en op de toepassing van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel. De Staatssecretaris van Financiën komt in het incidentele beroep in cassatie op tegen het oordeel van het Hof dat een extra voorziening mag worden gevormd en tegen de correctie van de extra voorziening op grond van artikel 9a Wet IB 1964. De hoogte van de totale extra voorziening (vóór correctie op grond van artikel 9a Wet IB 1964) is in cassatie niet meer in geschil.

3. Vorming extra voorziening

Beschrijving feiten en geschilpunt

3.1. In geschil is of belanghebbende uit hoofde van de overeenkomsten met gedispenseerde werkgevers (zie onderdeel 2.4) - naast de voorziening voor op balansdatum bestaande pensioenaanspraken (de voorziening verzekeringsverplichtingen) - een extra voorziening mag vormen ter grootte van (een evenredig deel van) de bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige (extra) reserves. De reden voor de (eventuele) vorming van een dergelijke passiefpost zou - kort gezegd - zijn dat de bedrijfspensioenfondsen hun extra reserves (op enig moment) aanwenden ter verbetering van bestaande pensioenaanspraken en belanghebbende de bedrijfspensioenfondsen daarin moet volgen, omdat de bij belanghebbende door gedispenseerde werkgevers verzekerde pensioenaanspraken gelijkwaardig moeten zijn aan de bij de bedrijfspensioenfondsen ondergebrachte aanspraken.

3.2. Het Hof heeft op basis van de in onderdeel 2.15 weergegeven feitelijke uitgangspunten geoordeeld dat belanghebbende een extra voorziening mag vormen:

'5.2.1.4. (...) Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat de vorenvermelde verplichtingen dienen te worden toegerekend aan de bedrijfsuitoefening in de periode voorafgaande aan de balansdatum en niet, zoals de inspecteur heeft betoogd, aan het jaar waarin de Bpf-en de bestaande pensioenaanspraken verbeteren dan wel waarin de relatie met een Bpf wordt beëindigd.

5.2.1.5. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden staat goed koopmansgebruik - en met name het daarvan deel uitmakende voorzichtigheidsbeginsel - naar 's Hofs oordeel toe dat belanghebbende een voorziening vormt ter grootte van dat deel van haar vermogen dat de extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen weerspiegelt. Dat vermogen is immers in zoverre beklemd. Met andere woorden, ook al behaalt belanghebbende op haar contracten met gedispenseerde werkgevers winst, zij behoeft die winst (nog) niet als gerealiseerd te beschouwen, voor zover zij uit hoofde van de met de Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding - in navolging van de betrokken bedrijfspensioenfondsen - gehouden is deze winst te bestemmen voor verbeteringen van de op balansdatum opgebouwde pensioenen van de werknemers van die werkgevers, voor premiereducties dan wel een afdracht bij beëindiging van de relatie met een gedispenseerde werkgever, een en ander voor zover ter zake van deze bestemmingen ook overigens een fiscale last in aanmerking kan worden genomen. (...) Anders dan de inspecteur verdedigt, kan het Hof niet inzien dat een dergelijke voorziening principieel niet bepaalbaar zou zijn.'

3.3. Met de toekomstige afboeking van beleggingsverliezen - één van de bestedingscategorieën van de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen (zie onderdeel 2.18) - dient naar het oordeel van het Hof in het onderhavige jaar nog geen rekening te worden gehouden:

'5.2.2.10. Het Hof stelt voorop dat met afboekingen ter zake van beleggingsverliezen, door belanghebbende nader ook wel aangeduid als 'aandelenschokken', geen rekening kan worden gehouden, aangezien het daarbij gaat om toekomstige gebeurtenissen die geen dan wel onvoldoende verband houden met het onderhavige jaar, in het bijzonder de op balansdatum tussen belanghebbende en haar Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding. Het betreft hier niet een bestemming van reserves binnen het kader van de tussen belanghebbende en de Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding, maar gebeurtenissen die daarvan geheel losstaan en die naar hun aard slechts relevant kunnen zijn voor de winstbepaling in het jaar waarin zij zich feitelijk voordoen; op met die gebeurtenissen samenhangende verliezen kan in het onderhavige jaar bij de beoordeling van een op balansdatum redelijkerwijs aanwezig te achten bestemming van de (uit hoofde van artikel 9 van de Wet toegestane) voorziening niet worden vooruitgelopen. (...)'

3.4. De Staatssecretaris van Financiën bestrijdt in zijn incidentele beroepschrift in cassatie 's Hofs oordeel dat belanghebbende een extra voorziening mag vormen, omdat naar zijn mening 'de verplichtingen niet dan wel in onvoldoende mate voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de balansdatum en in het onderhavige jaar nog geen redelijke mate van zekerheid bestaat op het ontstaan van dergelijke verplichtingen'. Ter motivering voert de Staatssecretaris onder meer het volgende aan:

* Het feit dat een bedrijfspensioenfonds een vermogensoverschot heeft, leidt niet tot een concrete verplichting tot navolging door belanghebbende. Het wegsmelten van solvabiliteit illustreert dit. De verplichtingen bij de beëindiging van een relatie met een gedispenseerde werkgever doen zich pas voor, wanneer een beëindiging aan de orde komt.

* De aanwezigheid van de extra reserves bij bedrijfspensioenfondsen als zodanig legt aan die bedrijfspensioenfondsen geen verplichting op om die reserves uit te keren of aan te wenden. Er is geen causale relatie tussen de verplichtingen en de periode voorafgaand aan de balansdatum.

* Dat de extra reserve vrijvalt in de mate waarin de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen in enig later jaar als gevolg van beleggingsverliezen afnemen, impliceert dat van wezenlijk beklemd vermogen geen sprake is.

3.5. Ten aanzien van de beleggingsverliezen betwist belanghebbende het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.2.2.10 (zie onderdeel 3.3). Zij stelt dat een daling van de reserves van de bedrijfspensioenfondsen als gevolg van beleggingsverliezen leidt tot een lagere marktwaarde van de verplichtingen die voor belanghebbende uit de doorsnee-overeenkomsten in combinatie met de SSLB-contracten voortvloeien. Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat er in zoverre op de balansdatum geen sprake was van een verplichting, aldus belanghebbende.

3.6. In diens schriftelijk pleidooi betoogt belanghebbende dat het hiervoor besproken middel van de Staatssecretaris van Financiën is gericht tegen de uitleg van de doorsnee- en SSLB-overeenkomsten. Aangezien de uitleg van overeenkomsten van feitelijke aard is, kan het middel - naar belanghebbende meent - niet tot cassatie leiden(13). Daarnaast reageert belanghebbende (inhoudelijk) op de argumenten van de Staatssecretaris van Financiën.

Beschouwing - voorwaarden voor de vorming van een passiefpost

3.7. Hierna ga ik in algemene zin in op de voorwaarden voor de vorming van een passiefpost op de fiscale balans(14).

3.8. Op de passiefzijde van de fiscale balans komen de volgende verplichtingen voor: (kortlopende en langlopende) schulden, voorzieningen en overlopende posten (transitoria)(15).

3.9. Schulden in fiscale zin zijn juridisch afdwingbare en voldoende bepaalbare verplichtingen(16). Alle uit op de balansdatum bestaande (privaatrechtelijke en publiekrechtelijke(17)) rechtsverhoudingen voortvloeiende verplichtingen worden fiscaal tot de schulden gerekend, ook al is de juiste omvang nog niet bekend(18). Niet relevant is of de schuld op balansdatum reeds opeisbaar is(19). Of op de balansdatum schulden bestaan, wordt objectief bepaald. Het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt pas aan de orde bij de waardering van de schulden(20).

3.10. Is (nog) geen sprake van een schuld in de hiervoor beschreven zin, dan kan voor toekomstige uitgaven in bepaalde gevallen toch een passiefpost worden gevormd. Nadat daarvoor op grond van goed koopmansgebruik jarenlang (onder meer) het vereiste heeft gegolden van een op balansdatum bestaande rechtsverhouding waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien(21), heeft de Hoge Raad dit criterium in 1998 losgelaten(22). In het zogenaamde Baksteenarrest geeft de Hoge Raad aan dat onder de volgende voorwaarden voor toekomstige uitgaven een passiefpost mag worden gevormd:

1. De uitgaven vinden hun oorsprong in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan (het oorsprongvereiste);

2. Ook overigens kunnen de uitgaven aan de periode voorafgaand aan de balansdatum worden toegerekend (het toerekeningsvereiste);

3. Er bestaat een redelijke mate van zekerheid dat de uitgaven zich zullen voordoen.(23)

3.11. Het oorsprongvereiste verlangt dat de uitgaven worden opgeroepen of veroorzaakt door feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan(24). Daarvan is (in ieder geval) sprake als de hoogte van de uitgaven is gerelateerd aan die feiten en omstandigheden(25).

3.12. De toerekening van uitgaven aan het juiste jaar (in algemene zin) leidt ertoe dat de uitgaven in een bepaald jaar als kosten ten laste van het resultaat worden gebracht. Deze toerekening vindt als volgt plaats(26):

* De uitgaven moeten zoveel mogelijk ten laste worden gebracht van de periode waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop de uitgaven zijn gedaan (matchingbeginsel)(27). Dit is alleen voorgeschreven als de kans op opbrengsten en het verband tussen de uitgaven en die opbrengsten voldoende groot is.

* Als uitgaven niet dienen te worden gematcht met (toekomstige) opbrengsten, dient de toerekening plaats te vinden op basis van de aard van de uitgaven(28).

3.13. Uit de literatuur blijkt dat het toerekeningsvereiste daarnaast verlangt dat de toekomstige uitgaven redelijkerwijs te schatten zijn(29). Ook al volgt deze voorwaarde niet expliciet uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, op zich is het logisch dat uitgaven pas aan een jaar kunnen worden toegerekend, als een redelijke schatting kan worden gemaakt.

3.14. Het vereiste van een redelijke mate van zekerheid mag niet op de omvang van de uitgaaf worden betrokken(30). Voldoende is dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitgaven, waarvoor de passiefpost is gevormd, zich zullen voordoen(31).

Beoordeling geschilpunt - de vorming van een passiefpost

3.15. Uit de feiten leid ik af dat bij belanghebbende een schuld in de zin van onderdeel 3.9 ontstaat (1) jegens de tot de betreffende bedrijfstak behorende pensioengerechtigden op het tijdstip waarop een bedrijfspensioenfonds extra reserves aanwendt ter verbetering van pensioenaanspraken e.d. dan wel (2) jegens het betreffende bedrijfspensioenfonds of een andere verzekeraar op het tijdstip waarop een relatie tussen belanghebbende en een gedispenseerde werkgever wordt beëindigd. Het is de vraag of belanghebbende de uit een overeenkomst met een gedispenseerde werkgever voortvloeiende verplichting die ten grondslag ligt aan deze toekomstige schulden, voor zover deze niet al tot uitdrukking komt in haar voorziening verzekeringsverplichtingen(32), mag passiveren op het tijdstip waarop het desbetreffende bedrijfspensioenfonds extra reserves vormt. Achtereenvolgens loop ik daartoe de in onderdeel 3.10 besproken voorwaarden af.

3.16. De eerste voorwaarde is dat de uitgaven hun oorsprong dienen te vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan. Het Hof knoopt bij zijn oordeel aan bij het (oude) rechtsverhoudingcriterium: uit de rechtsverhouding met gedispenseerde werkgevers kunnen verplichtingen voortvloeien (zie rechtsoverweging 5.2.1.3 in onderdeel 2.15). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft weliswaar in het Baksteenarrest aangepaste voorwaarden geformuleerd voor de vorming van een passiefpost, maar deze voorwaarden zijn ruimer dan de oude voorwaarden, zodat ook op grond daarvan nog een passiefpost kan worden gevormd.

Uit de feitelijke gang van zaken - de daadwerkelijke overdracht van reserves in concrete situaties - leidt het Hof af dat bij de beëindiging van relaties met gedispenseerde werkgevers sprake is van reële verplichtingen. Dit oordeel van het Hof is feitelijk - zie ook het standpunt daaromtrent van belanghebbende in onderdeel 3.6 - en niet onbegrijpelijk.

De oorsprong van de uitgaven ligt in de overeenkomsten met de gedispenseerde werkgevers in combinatie met de vorming van de extra reserves door de bedrijfspensioenfondsen, derhalve in de periode voorafgaand aan de balansdatum.

3.17. Als tweede voorwaarde geldt dat de uitgaven aan de periode voorafgaand aan de balansdatum kunnen worden toegerekend. Nu de uitgaven hun oorsprong vinden in de periode voorafgaand aan de balansdatum is de vraag of de uitgaven ook aan die periode kunnen worden toegerekend of dat goed koopmansgebruik dwingt tot het toerekenen aan een toekomstige periode (zie onderdeel 3.12). Matching met bepaalde opbrengsten, zoals de in de toekomst te ontvangen premies, is niet aan de orde. Ook de aard van uitgaven verzet zich naar mijn mening niet tegen het toerekenen van de uitgaven aan het onderhavige jaar.

3.18. De Staatssecretaris van Financiën bestrijdt in zijn incidentele beroep in cassatie dat aan het oorsprongvereiste is voldaan (zie onderdeel 3.4). Met betrekking tot het toerekeningsvereiste is hij van mening dat de bedoelde kosten dienen te worden toegerekend aan het jaar waarin de bedrijfspensioenfondsen hun extra reserves aanwenden ter verbetering van pensioenaanspraken e.d. dan wel het jaar waarin de relatie met een gedispenseerde werkgever wordt beëindigd en niet aan het jaar van vorming van extra reserves door de bedrijfspensioenfondsen(33). De door de Staatssecretaris aangevoerde argumenten leiden weliswaar tot de conclusie dat op balansdatum nog geen schuld in de zin van onderdeel 3.9 bestaat jegens de pensioengerechtigden dan wel een bedrijfspensioenfonds of een andere verzekeraar, maar niet tot de conclusie dat uit de bestaande overeenkomsten met gedispenseerde werkgevers geen uitgaven zullen voortvloeien. De oorsprong van de uitgaven ligt in de periode vóór balansdatum, namelijk in de overeenkomsten met de gedispenseerde werkgevers in combinatie met de vorming van de extra reserves door de bedrijfspensioenfondsen, zodat een causale relatie met de periode voorafgaand aan de balansdatum - anders dan de Staatssecretaris meent - wel aanwezig is. Verder verwijs ik naar het door mij in de onderdelen 3.16 en 3.17 ingenomen standpunt.

3.19. In de derde plaats dient er een redelijke mate van zekerheid te zijn dat de uitgaven zich zullen voordoen. Het vereiste van een redelijke mate van zekerheid mag niet op de omvang van de uitgaaf worden betrokken (zie onderdeel 3.14; op het kunnen schatten van de omvang van de uitgaaf ga ik hierna afzonderlijk in). Op deze voorwaarde is het Hof niet expliciet ingegaan, maar in de oordelen in rechtsoverwegingen 5.2.1.3 (zie onderdeel 2.15) en 5.2.1.5 (zie onderdeel 3.2) ligt wel besloten dat aan deze voorwaarde naar het oordeel van het Hof is voldaan.

Gezien de door het Hof vastgestelde feiten is dit niet onbegrijpelijk. Dat in de toekomst uit hoofde van de met de gedispenseerde werkgevers gesloten overeenkomsten uitgaven zullen voortvloeien, die zijn gerelateerd aan de extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen, lijkt mij voldoende zeker.

3.20. Naar de mening van de Staatssecretaris van Financiën staat met het door het Hof vastgestelde feit dat de bedrijfspensioenfondsen regelmatig een deel van hun extra reserves hebben aangewend, ter verbetering van pensioenaanspraken e.d., onvoldoende vast in hoeverre op de balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestond dat voor belanghebbende extra verplichtingen zouden gaan ontstaan. De vrijval van de extra voorziening in de mate waarin extra reserves van bedrijfspensioenfondsen vrijvallen als gevolg van beleggingsverliezen ondersteunt het standpunt dat geen sprake kan zijn van een redelijke mate van zekerheid, aldus de Staatssecretaris(34).

In aanvulling op het in onderdeel 3.19 overwogene wil ik benadrukken dat het Hof zich niet alleen baseert op (1) de mate waarin bedrijfspensioenfondsen hun extra reserves daadwerkelijk op de beschreven wijze aanwenden, maar ook op (2) het feit dat belanghebbende bij de beëindiging van een relatie met een gedispenseerde werkgever een bedrag ter grootte van een evenredig gedeelte van de extra reserves van het betrokken bedrijfspensioenfonds is verschuldigd. Dit laatste levert niet alleen een tweede moment op waarop een concrete schuld kan ontstaan, het zegt ook iets over de inschatting van de mate van zekerheid dat de eerstgenoemde verplichtingen zullen ontstaan: niet een bepaald gedeelte, maar het geheel van (het evenredige gedeelte van) de extra reserves moet bij de beëindiging van een relatie worden overgedragen. Dat het bedrijfspensioenfonds de extra reserves nog niet heeft aangewend (en daarvoor zelfs nog geen concrete plannen bestaan), doet daaraan niet af. Bij de beëindiging van een relatie vindt een overdracht van het gehele beklemde vermogen plaats. Dit beklemde vermogen kan weliswaar nog afnemen door beleggingsverliezen van de bedrijfspensioenfondsen, maar dat zijn toekomstige gebeurtenissen, waarmee bij de bepaling van de omvang van de passiefpost per balansdatum nog geen rekening dient te worden gehouden (zie ook hierna in onderdeel 3.24 en verder).

3.21. De vraag is nog of het bedrag van de toegestane passiefpost redelijkerwijs kan worden geschat. Om de omvang van de extra voorziening te bepalen dient per betrokken bedrijfspensioenfonds (dit zijn er 40; zie onderdeel 2.4) uit de omvang van de extra reserves de omvang van de extra voorziening te worden afgeleid. Het Hof is van oordeel dat het maken van een beredeneerde schatting van de extra voorziening mogelijk is (zie de rechtsoverwegingen 5.2.1.9 en 5.2.4.7) en heeft de hoogte van de voorziening ook in goede justitie vastgesteld (zie rechtsoverweging 5.2.5). Daarbij heeft het Hof - onder andere met betrekking tot de bewijslastverdeling en het toepassen van ervaringscijfers - weloverwogen en zorgvuldig gehandeld. Daarnaast zijn de bij de beëindiging van een relatie met een gedispenseerde werkgever over te dragen reserves, waarvan een evenredig gedeelte van de bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige extra reserves onderdeel uitmaakt, klaarblijkelijk - gezien de contractueel voorgeschreven berekeningswijze (zie bijvoorbeeld onderdeel 2.6) en de daadwerkelijke toepassing daarvan (zie onderdeel 2.10) - voldoende bepaalbaar. Daaruit kan worden afgeleid dat ook de omvang van de passiefpost op balansdatum redelijkerwijs kan worden geschat.

3.22. De Staatssecretaris van Financiën betoogt dat de extra voorziening principieel onbepaalbaar is, gezien de principiële onzekerheid over de toekomstige aanwezigheid en omvang van de extra reserves(35). De omvang van de extra voorziening wordt echter niet afgeleid van de toekomstige omvang van de extra reserves, maar van de extra reserves die op dit moment (op balansdatum of een ander in de overeenkomst bepaald tijdstip) aanwezig zijn. Want tot dit bedrag is het vermogen van belanghebbende beklemd. Indien belanghebbende de relaties met de gedispenseerde werkgevers zou beëindigen, zou zij ook dit bedrag verschuldigd zijn. Wel dient nog een redelijke schatting te worden gemaakt van het bedrag waarvoor de vorming van de extra voorziening door artikel 9a Wet IB 1964 - indien daarvan sprake is (zie onderdeel 4 van deze conclusie) - wordt verhinderd, maar dat doet mijns inziens aan de bepaalbaarheid van de extra voorziening als zodanig niet af.

3.23. Over de kwalificatie van de extra voorziening heeft het Hof nog het volgende geoordeeld:

'5.2.1.6. Het Hof zal de in 5.2.1.5. bedoelde passiefpost hierna aanduiden als de extra voorziening. Ter verduidelijking merkt het Hof hierbij nog op dat de extra voorziening voor belanghebbende geen vreemd vermogen is; dit blijkt reeds hieruit dat de extra voorziening afneemt (vrijvalt) in de mate waarin de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen in enig later jaar als gevolg van beleggingsverliezen afnemen. Hieruit volgt tevens dat de extra voorziening geen bedrag kan bevatten ter zake van toekomstige beleggingswinsten of -verliezen; met dergelijke winsten en verliezen wordt volgens goed koopmansgebruik pas rekening gehouden in de jaren waarin zij zich voordoen.'

Naar 's Hofs oordeel vormt de extra voorziening geen vreemd vermogen. Belanghebbende bestrijdt dit oordeel van het Hof(36). Wat hier ook van zij, uiteindelijk gaat het om de vraag of deze post ten laste van de winst mag worden gebracht, en zo ja, in welk jaar(37).

Beoordeling geschilpunt - beleggingsverliezen

3.24. Belanghebbende betwist het oordeel van het Hof over de beleggingsverliezen (zie de onderdelen 3.3 en 3.5) in relatie tot het oordeel van het Hof dat de extra voorziening geen vreemd vermogen vormt (zie onderdeel 3.23). Voor zover daaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende meent dat (dan wel zich afvraagt of) de door het Hof vastgestelde correctie van de extra voorziening met 80% ook ziet op de beleggingsverliezen(38), merk ik het volgende op. Rechtsoverweging 5.2.2.10 lees ik zo dat het Hof de beleggingsverliezen ziet als een toekomstige gebeurtenis, die niet van invloed is op de hoogte van de toegestane passiefpost in het onderhavige jaar, maar waarmee pas rekening dient te worden gehouden op het tijdstip waarop de beleggingsverliezen zich voordoen(39). Bij de correctie van 80% (zie onder de feiten in onderdeel 2.20 en onderdeel 5 van deze conclusie) spreekt het Hof over een correctie op grond van artikel 9a Wet IB 1964. Met betrekking tot deze bepaling heeft het Hof alleen (expliciet) geoordeeld dat de extra voorziening niet mag worden gevormd voor het gedeelte dat ziet op indexaties. Dit wijst er (ook) op dat de correctie alleen ziet op de indexaties. Dat sluit aan bij de eliminatie van de beleggingsverliezen uit de ervaringscijfers (zie onderdeel 5.6).

3.25. Overigens kan ik mij vinden in het oordeel van het Hof.

Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat de bedrijfspensioenfondsen hun extra reserves dienen aan te wenden conform hun doelstelling. De gevormde extra reserves kunnen echter in latere jaren afnemen door beleggingsverliezen. Deze beleggingsverliezen moeten naar mijn mening worden gezien als een correctie van de eerdere dotatie en niet zo zeer als een aanwending. Alleen het saldo wordt aangewend voor de verbetering van pensioenaanspraken e.d.

Belanghebbende dient de betrokken bedrijfspensioenfondsen te volgen en vormt daarom een extra voorziening ter grootte van een evenredig gedeelte van de door hen gevormde extra reserves. Als de bedrijfspensioenfondsen beleggingsverliezen lijden, kan voor het bedrag van deze verliezen geen verplichting tot navolging meer voor belanghebbende ontstaan, zodat de extra voorziening tot dit bedrag vrijvalt. Dit betekent echter niet - zoals ook belanghebbende betoogt - dat op de balansdatum in zoverre geen sprake was van beklemd vermogen ter grootte waarvan uitgaven kunnen voortvloeien. Ook voor het gedeelte van de extra voorziening dat op grond van ervaringscijfers in de toekomst naar verwachting zal verminderen door beleggingsverliezen bij de bedrijfspensioenfondsen mag daarom mijns inziens een passiefpost worden gevormd. Met beleggingsverliezen dient pas rekening te worden gehouden in het jaar waarin zij zich voordoen, zoals het Hof in rechtsoverweging 5.2.1.6 terecht heeft overwogen.

Afdoening middelen

3.26. Het in onderdeel 3.4 beschreven middel van de Staatssecretaris van Financiën faalt. Het in onderdeel 3.5 vermelde middel van belanghebbende faalt eveneens, voor zover het ervan uitgaat dat de door het Hof vastgestelde correctie van de extra voorziening ziet op de beleggingsverliezen.

4. De invloed van artikel 9a Wet IB 1964 op de extra voorziening

Beschrijving feiten en geschilpunt

4.1. In geschil is - ingeval belanghebbende de extra voorziening mag vormen (zie onderdeel 3 van deze conclusie) - of, en zo ja, in hoeverre artikel 9a Wet IB 1964 de vorming verhindert.

4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de vorming van de extra voorziening niet is toegestaan, voor zover deze strekt tot het indexeren van op balansdatum bestaande pensioenaanspraken, behalve voor zover daarvoor van andere verzekeraars - bij de overname van hun verplichtingen - koopsommen zijn ontvangen:

'5.2.2.2. Het Hof is van oordeel dat de in de extra voorziening opgenomen bedragen, voor zover deze strekken tot het (verplicht volgen van een bedrijfspensioenfonds in het) indexeren van op balansdatum opgebouwde pensioenaanspraken, zijn aan te merken als kosten en lasten die al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met de ontwikkeling van lonen en prijzen in volgende jaren, als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, van de Wet. (...)

(...)

5.2.2.3. De hiertegen gerichte stellingen van belanghebbende treffen geen doel.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de bedrijfspensioenfondsen een op balansdatum bestaande verplichting tot indexatie rust, ook niet een voorwaardelijke verplichting. De enkele omstandigheid dat bij de premiestelling van een bedrijfspensioenfonds rekening wordt gehouden met de wens om indexaties te kunnen (blijven) verlenen, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof acht, met de inspecteur, aannemelijk dat het te dezen gaat om pensioenregelingen waarbij de verlening van indexaties plaatsvindt op grond van een van jaar tot jaar te nemen bestuursbesluit in gevallen waarin de vermogenspositie van het fonds dat toelaat. Voorts wijst de inspecteur terecht erop dat in de (doorsnee)premie geen afzonderlijk element voor indexatie is te onderkennen. Het betoog van belanghebbende dat de premiestelling, onder andere door het aanhouden van een rekenrente van 4%, de facto rekening houdt met een element voor indexatie, doet hieraan niet af omdat daaruit geen verplichting tot indexatie voortvloeit.

(...)

5.2.2.6. (...) Iets anders is dat in de door belanghebbende gevormde passiefpost bedragen kunnen zijn begrepen ter zake van door belanghebbende overgenomen, reeds met inachtneming van extra reserves berekende, Bpf-verplichtingen. Voor zover de desbetreffende extra reserves geacht moeten worden te zijn bestemd voor indexatie van bestaande pensioenaanspraken en ter zake van die aanspraken van andere verzekeraars koopsommen zijn ontvangen, bestaat geen aanleiding artikel 9a van de Wet toe te passen, indien en voor zover de extra reserves in die koopsommen zijn verdisconteerd. (...)'

Naast het voorgaande gaat het Hof in de rechtsoverwegingen 5.2.2.4 tot en met 5.2.2.6 in op stellingen die belanghebbende met betrekking tot de indexatie heeft ingenomen. Bij de behandeling van het geschilpunt kom ik daarop terug (zie de onderdelen 4.39 tot en met 4.47).

4.3. Belanghebbende komt in cassatie tegen de oordelen van het Hof op. Zij betoogt dat de extra voorziening niet wordt gevormd ter dekking van haar verplichting de toekomstige indexatie van de bedrijfspensioenfondsen te volgen, maar dat de extra voorziening enkel voortvloeit uit de per balansdatum bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige extra reserves c.q. de bestaande doorsnee-overeenkomsten in combinatie met de SSLB-contracten. Daarnaast betwist belanghebbende de andere oordelen van het Hof met betrekking tot het gedeelte van de extra voorziening dat ziet op indexatie (zie de onderdelen 4.36, 4.39, 4.42, 4.44 en 4.45).

4.4. De Staatssecretaris van Financiën neemt in zijn incidentele beroepschrift in cassatie het standpunt in dat de gehele dotatie aan de extra voorziening als kosten en lasten in de zin van artikel 9a Wet IB 1964 dient te worden aangemerkt.

Beschouwing - artikel 9a Wet IB 1964

4.5. Artikel 9a, eerste lid, eerste volzin, Wet IB 1964 geeft als hoofdregel dat bij de winstbepaling kosten en lasten buiten aanmerking blijven voor zover deze verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar:

'1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst blijven kosten en lasten voor zover deze, al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar, buiten aanmerking, ook al zou de omvang van deze kosten en lasten reeds bij het einde van het jaar vaststaan. (...)'(40)

4.6. Artikel 9a Wet IB 1964 is bij Wet van 10 december 1975 ingevoerd, in eerste instantie tot 1 januari 1981 en vervolgens permanent(41). De invoering heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het arrest HR 8 december 1971, nr. 16/610, BNB 1972/26*, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld:

'dat het Hof heeft geoordeeld, dat bij de onderhavige pensioenregeling de werknemer voor elk jaar dat hij bij de onderneming werkzaam is geweest, niet alleen verkrijgt een recht op toekomstig pensioen berekend naar zijn salaris op het einde van het jaar, maar tevens een pensioenaanspraak berekend naar het bedrag waarmede de pensioengrondslag bij het einde van de dienstbetrekking als gevolg van de maatschappelijke ontwikkeling - welvaartstoename en/of inflatie - de bij het einde van het desbetreffende jaar aanwezige pensioengrondslag zal overtreffen, omtrent welk bedrag blijkens 's Hofs uitspraak tussen partijen geen verschil van mening bestaat;

dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft beslist, dat het niet in strijd is met gkg om bij de jaarlijkse winstbepaling ook met laatstbedoelde pensioenaanspraak rekening te houden, daar ook deze pensioenaanspraak het karakter heeft van beloning voor in het desbetreffende jaar door de werknemer verrichte arbeidsprestaties en dienvolgens van bedrijfslast van dat jaar;

dat hieraan, gelijk het Hof terecht heeft overwogen, niet afdoet, dat deze pensioenaanspraak verband houdt met omstandigheden, die zich na het desbetreffende jaar voordoen'

4.7. Over de verhouding tot BNB 1972/26* merkt de memorie van toelichting onder andere op:

'De regeling die hem voor ogen staat houdt in, dat voor de berekening van de pensioenlasten van een bepaald jaar als uitgangspunt wordt genomen de pensioengrondslag aan het einde van dat jaar. De lasten uit nadien optredende verhogingen van de pensioengrondslag in verband met inflatie of welvaartstoename komen niet eerder in aanmerking dan in het jaar waarin de inflatie of welvaartstoename zich voordoet. De regeling behelst dus niet meer dan een codificatie van hetgeen vóór de totstandkoming van het arrest als goed koopmansgebruik werd beschouwd, een codificatie die echter nodig is om de situatie die door het arrest is ontstaan, het hoofd te bieden. (...)

De vraag kan worden gesteld of het arrest B.N.B. 1972/26 met betrekking tot pensioenverplichtingen op final-pay-basis uitsluitend ziet op toekomstige verhogingen van de pensioengrondslag bij salarisverhogingen wegens inflatie of welvaartstoename dan wel of het ook betekenis heeft voor verhogingen van de pensioengrondslag bij individuele salarisverhogingen wegens leeftijd, anciënniteit of promotie. Evenmin is duidelijk of het arrest uitsluitend geldt voor pensioenverplichtingen dan wel ook voor op de voet van artikel 13 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te vormen pensioenreserves. Daarnaast heeft het arrest mogelijk ook gevolgen voor zowel verplichtingen als reserves buiten de pensioensfeer, zoals bij voorbeeld garantieverplichtingen en onderhoudsreserves. Daar al deze vormen met het in het arrest bedoelde geval gemeen hebben dat zij kunnen worden beïnvloed door na afloop van het jaar optredende loon- of prijswijzigingen, acht de ondergetekende het uit oogpunt van een redelijke wetstoepassing wenselijk, dat de voorgestelde regeling zich ook uitstrekt tot deze vormen van verplichtingen en reserves.'(42)

4.8. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt over de onder artikel 9a Wet IB 1964 vallende loon- en prijswijzigingen:

'De vraag van deze leden of de ondergetekende bereid is toe te zeggen dat in de uitvoeringsbeschikking een bepaling wordt opgenomen inhoudende, dat het geen bezwaar ontmoet dat wordt geanticipeerd op normaal gemiddeld te verwachten promoties en anciënniteitsverhogingen, heeft de ondergetekende enigszins verbaasd. In de memorie van toelichting is bij de formulering van de strekking van de regeling duidelijk tot uitdrukking gebracht, dat de oorzaak van wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar niet van betekenis is bij het uitschakelen bij de winstberekening van een bepaald jaar van de met die wijzigingen verband houdende kosten en lasten, derhalve ongeacht of deze wijzigingen een algemeen of een individueel karakter dragen. Ook bij de verdere met de Tweede Kamer gewisselde stukken heeft de ondergetekende steeds benadrukt, dat de oorzaak van toekomstige loon- of prijswijzigingen niet relevant is. Dit is in de toelichting op de nota van wijzigingen tot uitdrukking gebracht door de grenzen waarbinnen aftrek mogelijk is voor premies en koopsommen die een coming-backservice-element bevatten, niet alleen betrekking te doen hebben op de voorfinanciering van algemene salarisverhogingen, maar ook die van individuele. Het ligt dan ook niet in het voornemen van de ondergetekende deze lijn te doorbreken in deze zin, dat voorfinanciering van verhogingen van de pensioengrondslag met het oog op toekomstige individuele loonsverhogingen buiten de werking van artikel 9a worden geplaatst.'(43)

4.9. De memorie van toelichting beschrijft de strekking van artikel 9a Wet IB 1964 als volgt:

'De strekking van de regeling is, dat bij de winstberekening van een bepaald jaar de invloed van wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar wordt uitgeschakeld, ongeacht of deze wijzigingen een algemeen of een individueel karakter dragen. De uit die wijzigingen voortvloeiende kosten en lasten kunnen in aanmerking worden genomen in het jaar waarin die wijzigingen optreden.'(44)

In dit kader vermeldt de memorie van antwoord:

'(...) dat de hoofdgedachte waarop het voorstel berust, is, dat elk jaar de gevolgen van de in dat jaar opgetreden loon- of prijsontwikkeling behoort te dragen. Uitgaande van deze gedachte behoren dus in alle gevallen waarin een verband kan worden gelegd met toekomstige loon- of prijsontwikkeling - dus zowel in de pensioensfeer als daarbuiten - de door een dergelijke ontwikkeling opgeroepen kosten te drukken op het jaar waarin die ontwikkeling zich daadwerkelijk voordoet.'(45)

4.10. De betekenis van de zinsnede 'al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings' wordt in de memorie van toelichting als volgt uitgelegd:

'De zinsnede "al dan niet door tussenkomst van derden" brengt tot uitdrukking, dat het niet van betekenis is of bij voorbeeld de uit een pensioentoezegging aan een werknemer voortv[l]oeiende verplichting is aangegaan door een ondernemer zelf dan wel door middel van een ander of anderen, bij voorbeeld een pensioenfonds, een pensioenstichting, een zuster- of dochteronderneming. Zo zullen in een jaar door een ondernemer aan een derde verrichte betalingen in de vorm van bij voorbeeld premies, dotaties of periodieke uitkeringen met het oog op door laatstgenoemde aangegane pensioenverplichtingen, in dat jaar bij de ondernemer niet als bedrijfslast in aftrek kunnen komen voor zover de betalingen dienen tot nakoming van pensioenverplichtingen die uitgaan boven de aan het einde van het betreffende jaar geldende pensioengrondslag.

De woorden "rechtstreeks of zijdelings" brengen tot uitdrukking dat, indien een direct verband met toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen ontbreekt, een afgeleid verband reeds voldoende is om de aftrek in het heden uit te sluiten. Zo kan als een voorbeeld waarbij sprake is van een zijdelings verband worden genoemd een geïndexeerde schuld waarbij de indexatie niet rechtstreeks is gekoppeld aan de hoogte van lonen of prijzen, maar aan de hoogte van een andere grootheid die op haar beurt is gecorreleerd aan de hoogte van lonen of prijzen, zoals bij voorbeeld de hoogte van de AOW-uitkeringen.

Voorts wordt nog opgemerkt dat zowel bij een rechtstreeks als een zijdelings verband het niet van betekenis is of een pensioenverplichting door de ondernemer zelf dan wel door tussenkomst van een ander of anderen is aangegaan.'(46)

4.11. Over deze zinsnede schrijft Van den Bosch:

''al dan niet door tussenkomst van derden'

Het maakt niet uit wie de verplichtingen is aangegaan, bijvoorbeeld de ondernemer, een pensioenfonds of zuster- of dochteronderneming.

'rechtstreeks of zijdelings'

Een rechtstreeks verband is aanwezig als er een direct verband is met de toekomstige wijzigingen. Zijdelings houdt in dat het verband met de toekomstige wijzigingen wordt afgeleid van een andere grootheid die wel een verband heeft met die toekomstige wijzigingen.'(47)

4.12. In Fiscale Encyclopedie de Vakstudie is de volgende beschrijving gegeven van verplichtingen 'door tussenkomst van derden':

'De ondernemer kan zelf de verplichting aangaan tot het doen van betalingen, waarvan de omvang (mede) afhankelijk is van toekomstige loon- of prijswijzigingen. Hij zou een dergelijke betalingsverplichting ook kunnen onderbrengen bij een derde. De ondernemer is in dat geval een tegenprestatie aan deze derde verschuldigd, waartegenover de derde hem kwijt van de verplichting tot het doen van de oorspronkelijke geïndexeerde betalingen. Het is zelfs mogelijk dat de hoogte van die tegenprestatie geen directe relatie meer heeft met het - thans nog onbekende - verloop van het indexcijfer, dat wil zeggen de toekomstige loon- of prijswijzigingen. In dat laatste geval heeft de ondernemer het risico van de toekomstige loon- of prijswijzigingen afgekocht. De zinsnede 'al dan niet door tussenkomst van derden' heeft tot gevolg dat de tegenprestatie, die de ondernemer verschuldigd is aan de derde, bij wie hij zijn geïndexeerde betalingsverplichting heeft ondergebracht, eveneens moet worden ontdaan van het onderdeel dat betrekking heeft op de toekomstige loon- of prijswijzigingen.'(48)

4.13. Stevens benadrukt de ruime formulering van artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964:

'Deze ruime formulering impliceert dat onder de werking van artikel 9a Wet IB 1964 en 3.26 Wet IB 2001 ook worden begrepen: schadeverzekeringscontracten, geïndexeerde leningen, leasingcontracten, onderhoudsegalisatiereserves, lifetime-surveyreserves etc. Zèlfs zou deze ruime omschrijving met zich kunnen meebrengen, dat de afnemer van een product gehouden is de verkoopprijs van het gekochte product te analyseren. Dit ter beoordeling van de vraag of de leverancier in deze prijs, die overigens op economisch aanvaardbare wijze werd gecalculeerd, via toepassing van de vervangingswaarde een inflatievergoeding heeft opgenomen. Als dit het geval is, dan zou deze component strikt genomen moeten worden geactiveerd. Te denken valt hierbij aan langlopende onderhoudscontracten, overeenkomsten tot het verrichten van diensten en mogelijk zelfs aan aankoop van duurzame productiemiddelen. Een dergelijk effect heeft de wetgever echter niet beoogd. Deze prijsanalyse kan derhalve achterwege blijven.'(49)

4.14. Uit het voorgaande blijkt de ruime werking van artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964. De vraag komt op of deze bepaling ook van invloed is op de hoogte van de voorziening verzekeringsverplichtingen van een verzekeraar voor zover deze ziet op toekomstige loon- of prijswijzigingen, indien de verzekeraar hiermee rekening houdt in de premiestelling.

4.15. Tijdens de parlementaire behandeling is in de memorie van antwoord - overigens in het onderdeel 'Andere reserveringen dan voor pensioenen' - het volgende opgemerkt:

'De bestaande reserveringsmogelijkheid bij zowel schade- als levensverzekeraars voor een nog niet verdiend gedeelte van de premie waarvoor in de tijd stijgende uitkeringen zijn bedongen, ondergaat door de voorgestelde bepaling geen wijziging.'(50)

4.16. De Fiscale Encyclopedie de Vakstudie vermeldt in dit kader, onder verwijzing naar een gedeelte uit de parlementaire behandeling waarin wordt verwezen naar de hiervoor geciteerde memorie van antwoord:

'c. Verzekeringsmaatschappijen kunnen ontvangen premies met coming-backservice-elementen aan de premiereserve toevoegen

Tijdens de parlementaire behandeling is benadrukt, dat de bestaande reserveringsmogelijkheid voor verzekeringsmaatschappijen om een nog niet verdiend gedeelte van de premie waarvoor in de tijd stijgende uitkeringen zijn bedongen, aan de premiereserve toe te voegen, door invoeging van art. 9a geen wijziging ondergaat.'(51)

4.17. Vanaf het begin stond vast dat de destijds bestaande reserveringsmogelijkheid voor verzekeringsmaatschappijen, om een nog niet verdiend gedeelte van de premie waarvoor in de tijd stijgende uitkeringen zijn bedongen aan de premiereserve toe te voegen, door de invoering van artikel 9a Wet IB 1964 geen wijziging zou ondergaan. De in een later stadium van de parlementaire behandeling aangebrachte wijzigingen in het wetsvoorstel hebben hierin geen verandering gebracht.

4.18. In het algemeen kan worden gesteld dat, in de situatie waarin de door een verzekeraar in rekening gebrachte premie een (zakelijke) vergoeding omvat voor indexaties, artikel 9a Wet IB 1964 geen verhindering vormt voor de passivering van de geïndexeerde pensioenverplichting, omdat geen sprake is van kosten en lasten die ten laste van de winst worden gebracht (zie onderdeel 4.24 en verder over de verhouding tot het zesde lid van artikel 9a).

4.19. Ook de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie gaat daarvan uit:

'Het directiepensioenlichaam neemt ingevolge de financieringsovereenkomst de pensioenverplichtingen over van de werkgevervennootschap en ontvangt daarvoor premies en koopsommen van die werkgever (...). Omdat de ontvangen premies en koopsommen onder zakelijke omstandigheden een vergoeding zullen bevatten voor de toegezegde indexatie van het pensioen, maakt het directiepensioenlichaam zelf geen kosten en lasten ter zake van de toekomstige indexatie van het pensioen. Het directiepensioenlichaam mag daarom de geïndexeerde pensioenverplichting volledig passiveren op de balans en heeft niets te maken met de voorwaarden uit art. 326-3.28 Wet IB 2001.'(52)

4.20. Luijken schrijft in dit verband:

'De problematiek inzake de openingsbalans heeft ertoe geleid dat er meer duidelijkheid kwam over de wijze waarop de tekst van art. 9a Wet IB 1964 door de fiscus werd uitgelegd. De staatssecretaris heeft immers aangegeven dat de regel dat de kosten en lasten die verband houden met toekomstige indexaties van een pensioen in eigen beheer pas mogen worden genomen op het moment van daadwerkelijke indexatie, niet geldt voor pensioenlichamen. Indien deze lichamen een waardevast pensioen verzekeren, dienen zij daarvoor een zakelijke premie (met daarin verwerkt de kosten van toekomstige indexatie) te ontvangen. Vervolgens zal de daaruit voortvloeiende verplichting gewaardeerd mogen worden inclusief de kosten van toekomstige indexaties. Deze uitleg, hoe redelijk ook, is niet direct te lezen in de tekst van de desbetreffende wettelijke bepalingen. Op basis van de voornoemde uitleg door de staatssecretaris is de reikwijdte van art. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 beperkt tot het lichaam dat het pensioen toezegt.'(53)

4.21. HR 28 februari 2003, nr. 37 524, BNB 2003/263c*, doet aan het voorgaande niet af.

In dit arrest heeft de Hoge Raad ten aanzien van een in eigen beheer opgebouwd pensioen geoordeeld dat de kosten van de na-indexatie van pensioenrechten op grond van artikel 9a Wet IB 1964 niet ten laste van de winst konden worden gebracht, ondanks dat in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders was bepaald dat (het eerste deel van) de eigen bijdrage volledig betrekking zou hebben op de na-indexatie, maar dat de gehele pensioendotatie aan artikel 9a Wet IB 1964 dient te worden getoetst.

4.22. Advocaat-generaal Van Kalmthout geeft in zijn conclusie voor deze zaak aan dat de vergelijking van de belanghebbende - voor wie de pensioenlasten arbeidskosten vormen - met een levensverzekeringsmaatschappij niet opgaat:

'-2.5. De gemachtigde van belanghebbende heeft voor het Hof nog eens de aandacht erop gevestigd dat artikel 9a een functie heeft in het kader van de jaarwinstbepaling, en geen voorschrift geeft voor de samenstelling van een vermogensbepalende balans. Dit brengt bijvoorbeeld mee dat artikel 9a geen rol kan spelen in een geval waarin een verzekeraar tegenover de ontvangst van een koopsom een verplichting tot uitkering van een pensioen of lijfrente met een vaste klimming na de ingangsdatum op zich neemt. Daarom ook kon de Hoge Raad in zijn arrest van 21 september 2001, nr. 35 857, BNB 2002/51, oordelen, dat artikel 9a niet leidt tot een gedeeltelijke vrijval van de pensioenvoorziening in het eerste boekjaar nadat een pensioenlichaam met geïndexeerde pensioenverplichtingen belastingplichtig was geworden.

(...)

-3.2. Voor het Hof heeft belanghebbende haar positie vergeleken met die van een levensverzekeringsmaatschappij. Zoals ik eerder, onder 2.5, heb opgemerkt, wordt zo'n maatschappij bij het afsluiten van een pensioen- of lijfrenteverzekering met een vaste klimming van de uitkeringen na de ingangsdatum niet door artikel 9a getroffen. De verplichtingen van de maatschappij uit hoofde van de polis lopen uiteraard niet via de winst- en verliesrekening, maar worden rechtstreeks in de balans gepassiveerd. De vergelijking die belanghebbende maakt gaat evenwel niet op. Belanghebbende verkeert in een wezenlijk andere positie, omdat de pensioenverplichtingen die zij is aangegaan arbeidskosten voor haar vormen.'

4.23. De Hoge Raad heeft zijn oordeel toegespitst op de - voor de belanghebbende geldende - eigen beheersituatie:

'-3.4. Het middel slaagt. Indien, zoals in het onderhavige geval, een vennootschap het aan haar directeur/enige aandeelhouder (hierna: dga) toegekende pensioen in eigen beheer opbouwt en de pensioenlasten (gedeeltelijk) door inhouding op het salaris doorbelast aan de dga, moet voor de toepassing van artikel 9a van de Wet de gehele dotatie aan de pensioenvoorziening gelden als kosten en lasten van de vennootschap en zal de verhaalde pensioenlast als een bate moeten worden aangemerkt in het jaar waarin deze op het salaris wordt ingehouden. Weliswaar worden door het verhaal van de pensioenlasten de arbeidskosten verminderd, maar dat neemt niet weg dat in de bruto-arbeidskosten nog steeds de gehele dotatie aan de pensioenvoorziening begrepen is. Het aan de dga toegekende salaris, de aan hem toegekende pensioenrechten en het bedrag van het verhaal van de pensioenlasten hangen zozeer met elkaar samen dat er voor de toepassing van artikel 9a van de Wet geen onderscheid gemaakt moet worden naar de mate waarin de pensioenlasten op de dga verhaald worden. Onafhankelijk van de omvang van de verhaalde pensioenlast geldt de gehele dotatie aan de pensioenvoorziening als kosten en lasten in de zin van artikel 9a van de Wet. Dat is niet anders indien, naar het Hof heeft overwogen, niet gesteld of gebleken is dat het overeengekomen salaris van de directeur en de (financiering) van diens pensioenrechten zo nauw met elkaar samenhangen dat moet worden geconcludeerd dat de kosten en lasten die verbonden zijn aan de na-indexatie van het pensioen - zij het onder een andere naam - in feite toch als zodanig ten laste van de winst van belanghebbende zijn gekomen.'

4.24. De vraag komt op hoe het voorgaande zich verhoudt tot artikel 9a, zesde lid, Wet IB 1964. Deze bepaling luidt als volgt:

'Voor de toepassing van dit artikel wordt een verband met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar ten aanzien van kosten en lasten betrekking hebbende op pensioenvoorzieningen niet aanwezig geacht, indien die kosten en lasten betrekking hebben op een pensioengrondslag welke is gebaseerd op een loon dat niet uitgaat boven het loon bij het einde van het jaar en bij de berekening van die kosten en lasten in feite een rekenrente in aanmerking is genomen van ten minste vier percent.'(54)

4.25. In onderdeel 2.3 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 november 2005, nr. CPP2005/2740M, wordt het volgende standpunt ingenomen:

'Een lichaam dat een pensioen- of soortgelijke verzekering verzekert, sluit bij de keuze van het stelsel voor bepaling van de jaarwinsten in beginsel aan bij de grondslagen waarop de premies of koopsommen zijn gebaseerd. Als een pensioenlichaam premies of koopsommen ontvangt waarin een vergoeding zit voor de te betalen indexatie, mag de indexatieverplichting in zoverre worden gepassiveerd. Indien bij het lichaam open geïndexeerde pensioenen zijn ondergebracht en de premie tegen 4% is berekend, zal de verplichting ook met inachtneming van die rekenrente dienen te worden berekend. Is sprake van vast nageïndexeerde pensioenen dan dient bij de jaarlijkse winstbepaling te worden uitgegaan van de tariefrente of de lagere (...) aangepaste marktrente per het waarderingsmoment met een minimum van 4%.'(55)

4.26. Van den Bosch schrijft in dit kader:

'Volgens de staatssecretaris is bij de winstbepaling van het directiepensioenlichaam artikel 9a Wet IB 1964 (...) van toepassing. Of dit standpunt juist is waag ik te betwijfelen. Artikel 9a Wet IB 1964 gaat over kosten en lasten die verband houden met toekomstige stijgingen van lonen en prijzen. Een directiepensioenlichaam verzekert slechts pensioenen. De kosten en lasten van de verzekeringen worden doorberekend aan de doterende maatschappij. Het directiepensioenlichaam zelf heeft slechts beleggingsresultaten en sterfte- en oprenting van de voorziening verzekeringsverplichtingen. Zie in dit verband ook de conclusie van de A-G onder het arrest van 28 februari 2003, nr. 37 524, PJ 2003/77. Hij concludeert in onderdeel 3.2 van die conclusie dat kosten en lasten van pensioenvoorzieningen met vaste klimming die zijn ondergebracht bij een verzekeraar niet door artikel 9a getroffen worden. (...)'(56)

4.27. Fiscale Encyclopedie de Vakstudie vermeldt:

'Besluit Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2000, nr. RTB2000/2726M, BNB 2001/76, stelt ook voor directiepensioenlichamen de voorwaarde dat een rekenrente van ten minste 4% wordt gehanteerd bij de waardering van de pensioenverplichtingen. Deze eis vloeit echter niet uit. art. 3.28 voort, maar uit art. 3.29 Wet IB 2001. In die bepaling wordt een rekenrente van ten minste 4% voorgeschreven bij de waardering van pensioenverplichtingen en wordt geen onderscheid gemaakt tussen de pensioenvoorziening in eigen beheer en de pensioenvoorziening van het directiepensioenlichaam. De situatie kan zich voordoen dat het directiepensioenlichaam premies ontvangt, die zijn gebaseerd op een lagere rekenrente dan 4%, bijvoorbeeld conform de door verzekeringsmaatschappijen in rekening gebrachte tarieven op basis van een rekenrente van 3%. Volgens de staatssecretaris valt direct een deel van die premie vrij in de winst. omdat de voorziening tegen een rekenrente van ten minste 4% moet worden berekend. (...)

Het directiepensioenlichaam dat een met 4% geïndexeerd pensioen verzekert en daarvoor een koopsom ontvangt gebaseerd op een rekenrente van 4% mag de volledige koopsom doteren aan de voorziening pensioenverplichtingen. (Ook in dit geval zal het directiepensioenlichaam onder zakelijke omstandigheden - evenals de verzekeraars dat doen - een winstdeling verstrekken bij een hogere marktrente.) Art. 3.28 is bij de waardering van deze voorziening niet van toepassing, omdat de dotatie aan de voorziening niet ten laste van het resultaat van het directiepensioenlichaam gaat.'(57)

4.28. Uit het voorgaande blijkt dat voor zover indexatie is verdisconteerd in de berekende premie, hiermee in de voorziening verzekeringsverplichtingen rekening kan worden gehouden. Het in onderdeel 4.25 weergegeven standpunt van de Staatssecretaris van Financiën, en de in de onderdelen 4.26 en 4.27 vermelde visie daarop, hebben betrekking op de wijze waarop dat wordt gedaan. Daar ga ik hier niet verder op in. Voor zover in de premiestelling geen rekening is gehouden met indexatie, valt een passiefpost bestemd voor indexatie ook voor verzekeraars onder de hoofdregel van artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964, tenzij de hierna te bespreken uitzondering van toepassing is.

4.29. In artikel 9a, eerste lid, derde volzin, Wet IB 1964(58) is - als uitzondering op de hiervoor besproken hoofdregel - bepaald dat de kosten en lasten die verband houden met toekomstige loon- en prijswijzigingen (uiterlijk) in aanmerking worden genomen in het jaar van betaling, ook als de loon- of prijswijzigingen zich op dat moment nog niet hebben voorgedaan. Aan betalingen voor pensioenvoorzieningen worden in het derde en vierde lid van artikel 9a Wet IB 1964 nadere eisen gesteld(59).

Beoordeling geschilpunt - algemeen en incidenteel beroep in cassatie

4.30. Ingeval belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik (artikel 9 Wet IB 1964) een passiefpost mag vormen (zie onderdeel 3 van deze conclusie), is in geschil in hoeverre artikel 9a Wet IB 1964 de vorming ervan verhindert.

4.31. Uit artikel 9a Wet IB 1964 kan worden afgeleid dat vorming van de extra voorziening niet mogelijk is, voor zover het gaat om kosten die verband houden met - zowel algemene als individuele - wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar. Artikel 9a Wet IB 1964 heeft een ruim bereik. Voor de voorziening verzekeringsverplichtingen bij verzekeraars is de werking echter beperkt: slechts voor zover indexatie niet is verdisconteerd in de berekende premie, komt artikel 9a Wet IB 1964 in beeld. De extra voorziening wordt opgeroepen door niet in de premie als zodanig besloten verplichtingen, zodat daarvoor de genoemde beperkte werking van artikel 9a Wet IB 1964 niet geldt.

4.32. De Staatssecretaris van Financiën ziet de werking van artikel 9a Wet IB 1964 zo ruim, dat daardoor de gehele dotatie aan de extra voorziening wordt getroffen (zie onderdeel 4.4). Ook de toekomstige daling van de prijzen van aandelen en de toekomstige verbetering van pensioenaanspraken kwalificeren naar zijn mening als toekomstige loon- of prijswijzigingen(60). Zo ver zou ik echter niet gaan. Verbetering van de pensioenaanspraken van de (alle) deelnemers valt er mijns inziens, voor zover er geen verband is met algemene of individuele toekomstige loon- of prijswijzigingen (en daar ga ik niet op voorhand van uit), niet onder. Een dergelijke verbetering is ook niet op zichzelf aan te merken als een loonwijziging. Op de beleggingsverliezen ben ik reeds in de onderdelen 3.24 en 3.25 ingegaan. Daar heb ik betoogd dat het Hof mijns inziens terecht heeft geoordeeld dat - op grond van artikel 9 Wet IB 1964 - toekomstige beleggingsverliezen in het onderhavige jaar niet in aanmerking dienen te worden genomen. Ook is toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 bij deze post niet aan de orde: als al een verband tussen (toekomstige) beleggingsverliezen en (toekomstige) prijswijzigingen aanwezig kan worden geacht, is in dat geval juist sprake van toekomstige wijzigingen waarmee in het onderhavige jaar géén rekening dient te worden gehouden.

4.33. Ter onderbouwing van zijn standpunt haalt de Staatssecretaris van Financiën HR 28 februari 2003, nr. 37 524, BNB 2003/263c*, aan. Dit arrest is reeds besproken in onderdeel 4.21 en volgende. Uit het arrest is naar mijn mening geenszins af te leiden dat, indien een gedeelte van een dotatie aan een voorziening door artikel 9a Wet IB 1964 wordt verhinderd, de gehele dotatie van aftrek wordt uitgesloten. Ook verder zie ik in dit arrest geen onderbouwing van het standpunt van de Staatssecretaris.

Beoordeling geschilpunt - indexatie algemeen

4.34. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 9a Wet IB 1964 de vorming van de extra voorziening verhindert, voor zover deze strekt tot indexering van op balansdatum opgebouwde pensioenaanspraken (zie rechtsoverweging 5.2.2.2 in onderdeel 4.2).

4.35. Belanghebbende stelt in onderdeel b van haar eerste middel dat de vorming van de extra voorziening enkel voortvloeit uit de overeenkomsten met de gedispenseerde werkgevers en de SSLB-contracten (zie onderdeel 4.3). De verplichting tot navolging van de bedrijfspensioenfondsen is gekoppeld aan het bedrag van de per balansdatum bij de bedrijfspensioenfondsen aanwezige extra reserves en is - zo stelt belanghebbende - onafhankelijk van de wijze van aanwending - al dan niet voor indexatie - door de betrokken bedrijfspensioenfondsen.

Voor de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 is echter een zijdelings dan wel afgeleid verband met toekomstige loon- en prijswijzigingen voldoende, zodat - anders dan belanghebbende meent - de (verwachte) aanwending van de extra voorziening in de beschouwing dient te worden betrokken om te beoordelen of hiervan sprake is. Dat de voorziening in de eerste plaats is gevormd met het oog op de navolging van de bedrijfspensioenfondsen en niet (direct) ter dekking van bepaalde, door artikel 9a Wet IB 1964 getroffen uitgaven, doet voor de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 niet terzake.

Voor zover de extra voorziening ziet op c.q. naar verwachting wordt aangewend voor indexatie, kan deze in beginsel (zie hierna voor specifieke punten) niet ten laste van de winst worden gevormd(61).

Beoordeling geschilpunt - indexatie verdisconteerd in premie

4.36. Belanghebbende stelt in onderdeel c van haar eerste middel (onder meer) - ter betwisting van het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.2.2.3 (zie onderdeel 4.2) - dat de indexaties geen op belanghebbende drukkende kosten opleveren voor zover de door belanghebbende ontvangen doorsneepremies een compensatie bevatten van in de toekomst toe te kennen indexaties, zodat artikel 9a Wet IB 1964 in zoverre niet van toepassing is(62).

4.37. Zoals in onderdeel 4.28 is aangegeven mag belanghebbende in haar voorziening verzekeringsverplichtingen met indexatie rekening houden, voor zover daarmee in de berekende premie rekening is gehouden. De onderhavige extra voorziening staat echter los van de voorziening verzekeringsverplichtingen. Deze voorziening is niet (direct) gekoppeld aan de pensioenverplichtingen van belanghebbende tegenover de deelnemers, maar aan de hoogte van de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen en de door hen gekozen aanwending daarvan (zie ook onderdeel 4.31). Ten aanzien van de extra voorziening gaat dit argument van belanghebbende om die reden al niet op.

4.38. Zou dat anders zijn, dan nog acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat op de bedrijfspensioenfondsen een verplichting tot indexatie rust en dat in de (doorsnee)premie een afzonderlijk element voor indexatie is te onderkennen(63). Belanghebbende betwist in cassatie het oordeel van het Hof(64), maar de argumenten van belanghebbende kunnen niet afdoen aan dit feitelijke - en mijns inziens niet onbegrijpelijke - oordeel.

Beoordeling geschilpunt - indexatie en Convenant

4.39. Belanghebbende bestrijdt daarnaast in onderdeel c van haar eerste middel het door het Hof in de rechtsoverwegingen 5.2.2.4 en 5.2.2.5 gegeven oordeel dat de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 niet verhinderd wordt door het zogenaamde 'Convenant'(65). Belanghebbende motiveert dit middelonderdeel niet, maar verwijst - na een opmerking van de Staatssecretaris van Financiën daarover(66) - voor de motivering naar onderdeel 2.2 van haar reactie van 12 november 2003 op de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof(67). Daar schrijft belanghebbende onder meer:

'Het Convenant wijst niet naar artikel 9a Wet IB 1964 noch is bij de codificatie van het Convenant in het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 (...) een voorbehoud gemaakt voor toepassing van dit artikel. Op deze grond is belanghebbende van mening dat de door de inspecteur voorgestelde correctie van de door haar als bpf-potten aangeduide reserves wegens strijd met het bepaalde in genoemd artikel 9a Wet IB 1964 achterwege moet blijven.'(68)

4.40. De Hoge Raad heeft in HR 28 februari 2003, nr. 37 122, BNB 2004/59c*, aangegeven dat 's Hofs uitlegging van het Convenant in cassatie op juistheid kan worden getoetst.

4.41. Het Convenant is gesloten met betrekking tot de fiscale behandeling van de premiereserve en de egalisatiereserve van levensverzekeraars. De extra voorziening vormt geen onderdeel van de voorziening verzekeringsverplichtingen, zodat het Convenant daarop niet van toepassing is. Daarnaast zie ik niet in waarom het Convenant ertoe zou leiden dat artikel 9a Wet IB 1964 buiten toepassing zou blijven, nu in het Convenant de toepassing van deze bepaling niet is uitgesloten. Ik kan mij vinden in het oordeel van het Hof op dit punt.

Beoordeling geschilpunt - indexatie en wetsystematiek

4.42. Belanghebbende acht het niet redelijk en in strijd met de wetsystematiek dat zij wordt geconfronteerd met de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964, terwijl de gedispenseerde relaties daardoor niet worden getroffen, omdat zij pensioenpremies betalen aan een erkende verzekeraar (zie onderdeel c van het eerste middel)(69).

4.43. De systematiek van artikel 9a Wet IB 1964 is op hoofdlijnen zo dat alle kosten die verband houden met toekomstige loon- en prijswijzigingen niet eerder in aanmerking worden genomen dan in het jaar waarin de wijzigingen optreden, tenzij betaling plaatsvindt. Het verschil dat belanghebbende signaleert tussen de gedispenseerde werkgevers en zichzelf is - anders dan belanghebbende meent - in overeenstemming met deze systematiek. Van de door belanghebbende gesignaleerde 'verlegging' van de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 van de gedispenseerde werkgevers naar belanghebbende is geen sprake. Ook anderszins slaag dit middelonderdeel niet.

4.44. Belanghebbende stelt in dit verband dat artikel 9a Wet IB 1964 niet van toepassing kan zijn op een verzekeraar in de zin van het vierde lid van die bepaling, voor zover het verplichtingen uit hoofde van verzekeringscontracten betreft(70).

Voor deze stelling in algemene zin is geen steun te vinden in de wet of de wetsgeschiedenis. In de wetgeschiedenis is juist de ruime werking van artikel 9a Wet IB 1964 benadrukt (zie de onderdelen 4.7 tot en met 4.10). Wel is een nuancering op zijn plaats ten aanzien van pensioenverplichtingen van verzekeraars ingeval in de premiestelling rekening is gehouden met indexatie. Daarop ben ik reeds in onderdeel 4.36 en volgende ingegaan.

Beoordeling geschilpunt - indexatie en beëindiging relaties

4.45. Tot slot neemt belanghebbende in onderdeel e van haar eerste middel met betrekking tot artikel 9a Wet IB 1964 het standpunt in dat deze bepaling niet van toepassing kan zijn op het gedeelte van de extra voorziening dat wordt overgedragen bij een mogelijke beëindiging van een doorsnee-overeenkomst, omdat dan sprake is van een onder artikel 9a, vierde lid, Wet IB 1964 vallende betaling(71).

4.46. Op grond van artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964 zijn kosten en lasten die verband houden met toekomstige loon- of prijswijzigingen (pas) aftrekbaar al naar gelang de wijzigingen optreden, maar uiterlijk in het jaar van betaling. Voor pensioenvoorzieningen is het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen slechts van toepassing, als aan de in het derde lid van artikel 9a Wet IB 1964 gestelde nadere voorwaarden is voldaan.

4.47. De extra voorziening is gevormd in verband met de navolging van de betrokken bedrijfspensioenfondsen en is gekoppeld aan de hoogte van hun extra reserves. Als een relatie met een gedispenseerde werkgever wordt beëindigd, moet een evenredig deel van de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen - en dus van de extra voorziening van belanghebbende - worden overgedragen. Ook het naar verwachting over te dragen gedeelte van de extra voorziening zal uiteindelijk gedeeltelijk worden aangewend voor indexatie. (De uiteindelijke aanwending - die van belang is voor de toepassing van artikel 9a Wet IB 1964 (zie onderdeel 4.35) - wijzigt niet door de overdracht aan een andere verzekeraar.) Alleen voor zover betalingen in de zin van artikel 9a Wet IB 1964 zijn gedaan, is aftrek van de kosten met betrekking tot indexatie mogelijk. Daarvan is echter in het onderhavige kalenderjaar (nog) geen sprake.

4.48. De in onderdeel 4 behandelde middel(onderdel)en van belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën falen op grond van het voorgaande.

5. De omvang van de toegestane extra voorziening

Beschrijving feiten en geschilpunt

5.1. Het Hof heeft de correctie van de extra voorziening in goede justitie vastgesteld op 80% x 95% x f 300.000.000 (zie rechtsoverweging 5.2.5 in onderdeel 2.20). De totale omvang van de extra voorziening ad f 300.000.000 is in cassatie niet meer in geschil (zie de onderdelen 2.17 en 2.23). Dit geldt ook voor de door het Hof - op 5% van het totaal - vastgestelde omvang van de van andere verzekeraars overgenomen verplichtingen, waarop de correctie van 80% naar het oordeel van het Hof niet dient te worden toegepast (zie ook rechtsoverweging 5.2.2.6 in onderdeel 4.2). Wel komt belanghebbende in cassatie op tegen de vaststelling van de correctie op 80% van de extra voorziening. Dit houdt mede verband met de wijze waarop tegen de door de bedrijfspensioenfondsen op de extra reserves afgeboekte beleggingsverliezen wordt aangekeken (zie de onderdelen 3.24 en 3.25).

5.2. Van de drie door belanghebbende naar voren gebrachte bestedingscategorieën van de extra reserves van de bedrijfspensioenfondsen - afboeking van beleggingsverliezen, indexaties en overige verbeteringen van de pensioenregelingen (zie onderdeel 2.18) - heeft het Hof geoordeeld dat de beleggingsverliezen bij de bepaling van het toegestane gedeelte van de extra voorziening buiten beschouwing dienen te worden gelaten (zie ook onderdeel 3.3):

'5.2.2.10. Het Hof stelt voorop dat met afboekingen ter zake van beleggingsverliezen, door belanghebbende nader ook wel aangeduid als 'aandelenschokken', geen rekening kan worden gehouden, aangezien het daarbij gaat om toekomstige gebeurtenissen die geen dan wel onvoldoende verband houden met het onderhavige jaar, in het bijzonder de op balansdatum tussen belanghebbende en haar Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding. Het betreft hier niet een bestemming van reserves binnen het kader van de tussen belanghebbende en de Bpf-relaties bestaande rechtsverhouding, maar gebeurtenissen die daarvan geheel losstaan en die naar hun aard slechts relevant kunnen zijn voor de winstbepaling in het jaar waarin zij zich feitelijk voordoen; op met die gebeurtenissen samenhangende verliezen kan in het onderhavige jaar bij de beoordeling van een op balansdatum redelijkerwijs aanwezig te achten bestemming van de (uit hoofde van artikel 9 van de Wet toegestane) voorziening niet worden vooruitgelopen. De desbetreffende "aanwendingen" dienen dus uit de resultaten van het onderzoek van belanghebbende te worden geëlimineerd. (...)'

Uit het voorgaande leid ik af dat de totale extra voorziening door het Hof wordt geacht voor een gedeelte te zien op indexaties en voor het overige deel op overige verbeteringen van de pensioenregelingen, waaronder premiereducties zijn begrepen. Het gedeelte dat ziet op indexaties dient naar het oordeel van het Hof te worden gecorrigeerd (zie onderdeel 4 van deze conclusie).

5.3. Het Hof heeft uiteindelijk - na weerspreking van de berekeningen van belanghebbende door de Inspecteur - het niet toegestane gedeelte van de extra voorziening zelf in goede justitie vastgesteld:

'5.2.2.16. De (gemotiveerde) weerspreking door de inspecteur van de door belanghebbende geproduceerde becijferingen laat naar het oordeel van het Hof slechts weinig ruimte voor de door belanghebbende gestelde bestemmingen van de door haar gevormde extra voorziening. Dat de extra voorziening uitsluitend bestemd is voor indexaties en aandelenschokken acht het Hof evenwel niet aannemelijk. Gelet ook op de geringe mate van exactheid welke te dezen binnen bereik ligt en die ook tot enige relativering van het standpunt van de inspecteur noopt, kent het Hof in beperkte mate betekenis toe aan de onderbouwing van de door belanghebbende gestelde bestemming van de extra voorziening.

Nu van verdere bewijslevering weinig heil mag worden verwacht, brengt het vorenoverwogene het Hof tot de conclusie dat toepassing van artikel 9a van de Wet in het onderhavige geval in goede justitie ertoe leidt dat 80% van het saldo van de door belanghebbende door de jaren heen gedane dotaties aan de (op grond van artikel 9 van de Wet toegestane) extra voorziening aan de winst moet worden toegevoegd.'

5.4. Belanghebbende betwist de door het Hof vastgestelde correctie van 80% van de extra voorziening. Zij brengt tegen dit oordeel onder andere in dat, indien de beleggingsverliezen niet zouden zijn opgetreden, de alsdan beschikbaar gebleven reserves niet voor 80% zouden zijn aangewend voor indexatie. Daarnaast bestrijdt belanghebbende het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.2.2.14(72).

Beoordeling geschilpunt

5.5. Ten aanzien van het toegestane gedeelte van de extra voorziening zijn de bewijslevering door belanghebbende, de betwisting door de Inspecteur en het vaststellen van het correctiepercentage door het Hof als volgt verlopen (zie rechtsoverwegingen 5.2.2.8 tot en met 5.2.2.16).

Belanghebbende heeft eerst een memo overgelegd waaruit blijkt dat de overschotten van de bedrijfspensioenfondsen als volgt zijn aangewend: 50% beleggingsverliezen, 22,5% indexaties en 27,5% voor overige verbeteringen van de pensioenregelingen (zie rechtsoverweging 5.2.2.9). Na betwisting door de Inspecteur stelt belanghebbende dat deze percentages respectievelijk 25%, 35% en 40% bedragen (zie rechtsoverweging 5.2.2.13). Als de beleggingsverliezen worden geabstraheerd, zoals het Hof in rechtsoverweging 5.2.2.10 heeft aangegeven, leidt dat tot een verdeling in 46,67% met betrekking tot indexaties en 53,33% met betrekking tot overige verbeteringen van pensioenregelingen(73). Daartegenover heeft de Inspecteur op basis van overgelegde stukken alleen aanwendingen voor indexaties en beleggingsverliezen geconstateerd (zie rechtsoverweging 5.2.2.12), wat zou leiden tot een correctie van 100%. Gezien de betwisting door de Inspecteur is er naar het oordeel van het Hof weinig ruimte voor de door belanghebbende gestelde bestemmingen, maar dat de extra voorziening uitsluitend is bestemd voor indexaties en beleggingsverliezen acht het Hof niet aannemelijk. Op basis van deze afweging heeft het Hof de correctie vastgesteld op 80%. Hoewel het Hof dit percentage niet nader specificeert, is het naar mijn mening - gezien het hiervoor geschetste verloop van de bewijslevering en betwisting daarvan - niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.6. Belanghebbende neemt het standpunt in dat het Hof bij de bepaling van het correctiepercentage van de extra voorziening de mutaties als gevolg van beleggingsverliezen niet uit de ervaringscijfers had mogen elimineren. Door dat wel te doen, heeft het Hof, aldus belanghebbende, een te grote correctie op de voet van artikel 9a Wet IB 1964 in aanmerking genomen (zie onderdeel 5.4)(74). In mijn visie moeten de beleggingsverliezen niet worden gezien als een aanwending van de extra voorziening, maar als een correctie van de eerdere dotaties (zie de onderdelen 3.24 en 3.25). Daarvan uitgaande is het juist alleen naar de daadwerkelijke aanwending van de extra voorziening te kijken en - zoals het Hof heeft gedaan - de beleggingsverliezen uit de ervaringscijfers te elimineren.

5.7. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.2.2.14 aangegeven dat de uitgangspunten van de Inspecteur (zie rechtsoverweging 5.2.2.12) niet onredelijk zijn. Deze leiden er naar de mening van belanghebbende echter toe dat bij de beoordeling van de aanwending van de extra voorziening ten onrechte geen rekening mag worden gehouden met de premiereducties, die door de bedrijfspensioenfondsen niet expliciet van de extra reserves worden afgeboekt.

De door belanghebbende bestreden rechtsoverweging vormt een onderdeel van de in onderdeel 5.5 beschreven afweging, op grond waarvan het Hof tot een correctie van de extra voorziening van 80% is gekomen, en hangt voor een groot deel samen met de - aan het Hof voorbehouden - waardering van bewijsmiddelen. De onderhavige argumenten van belanghebbende maken mijn conclusie aan het slot van onderdeel 5.5 niet anders.

5.8. Op grond van het voorgaande falen de in onderdeel 5 besproken middelonderdelen van belanghebbende.

6. Gelijkheidsbeginsel

Beschrijving feiten en geschilpunt

6.1. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel - in het bijzonder de meerderheidsregel - verworpen. Belanghebbende komt daartegen op in haar tweede cassatiemiddel.

6.2. De hoofdlijn van rechtsoverweging 5.2.3.2 weergevend heeft belanghebbende voor het Hof gesteld dat de Inspecteur bij andere verzekeraars geen correcties heeft toegepast, althans niet met betrekking tot het onderhavige jaar. Belanghebbende wil schriftelijke verklaringen van andere verzekeraars overleggen, maar alleen als de Inspecteur daarvan geen kennisneemt. Het Hof kan zich daarin niet vinden en acht de stelling, dat de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, niet aannemelijk gemaakt. Voorts verplicht het gelijkheidsbeginsel de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet de correcties bij alle belastingplichtigen uit te stellen tot het oudste openstaande jaar van de belastingplichtige bij wie de aanslagregeling het verst is gevorderd.

6.3. Het tweede cassatiemiddel van belanghebbende, dat zich richt tegen het hiervoor aangehaalde oordeel, luidt:

'Schending of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, in het bijzonder schending van het motiveringsbeginsel doordat het Hof in zijn uitspraak op onjuiste gronden het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen.'

Ter motivering voert belanghebbende onder meer aan:

* Het Hof heeft belanghebbende een te zware bewijslast opgelegd. Dat belanghebbende de correspondentie met de andere verzekeraars niet in de procedure heeft ingebracht, houdt naar haar mening niet in dat zij niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Belanghebbende heeft gesteld dat andere verzekeraars hebben verklaard vergelijkbare posten aan te houden en dat bij geen van hen een correctie van deze passiefposten is voorgesteld. De Inspecteur heeft het door belanghebbende gestelde vermoeden naar haar mening niet weerlegd.

* Het oordeel van het Hof, dat het gelijkheidsbeginsel de Inspecteur niet zou verplichten bij alle betrokken belastingplichtigen de correcties uit te stellen tot het oudste openstaande jaar van de belastingplichtige van wie de aanslagregeling het verst is gevorderd, is in strijd met vaste jurisprudentie. Het moment van vaststellen van de aanslag van de belastingplichtige is het moment waarop toetsing aan de meerderheidsregel dient plaats te vinden.

Beoordeling geschilpunt

6.4. In HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295*, heeft de Hoge Raad de zogenaamde 'meerderheidsregel' geformuleerd: buiten gevallen waarin ongelijke behandeling steunt op een gevoerd beleid dan wel voortkomt uit een oogmerk van begunstiging

'dient bij de afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast, tegen het beginsel dat de administratie gelijke gevallen gelijk moet behandelen, aan laatstgenoemd beginsel ook doorslaggevende betekenis te worden toegekend wanneer in een meerderheid van de met het geval van de betrokken belastingplichtige vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, met dien verstande dat hierbij niet in aanmerking mogen worden genomen gevallen zoals die waarin een juiste wetstoepassing is achterwege gebleven vanwege het geringe financiële belang of de aanslag niet overeenkomstig de wet is vastgesteld ten gevolge van tik- of schrijffouten of daarmee gelijk te stellen vergissingen.'(75)

6.5. Belanghebbende voert aan dat het Hof ten aanzien van het beroep op de meerderheidsregel een te zware bewijslast heeft opgelegd.

6.6. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende haar beroep op de meerderheidsregel - die zij heeft nagelaten nader te onderbouwen - tegenover het gemotiveerde verweer van de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt.

6.7. Nu belanghebbende een beroep heeft gedaan op de meerderheidsregel, ligt het op haar weg aannemelijk te maken dat in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven(76).

6.8. Belanghebbende heeft aangegeven te beschikken over schriftelijke verklaringen van andere verzekeringsmaatschappijen, maar wilde deze alleen inbrengen op voorwaarde dat de Inspecteur er geen kennis van zou nemen. Belanghebbende betoogt in cassatie dat haar geval afwijkt van het in BNB 2000/50* aan de orde zijnde geval(77) en dat zij - ondanks het niet inbrengen van de schriftelijke verklaringen - aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan(78). Zij verwijst daarbij naar haar brief van 12 november 2003 aan het Hof. In deze brief is in onderdeel 2.7 onder meer het volgende opgenomen:

'De door belanghebbende bij conclusie van repliek overgelegde doorsnee-overeenkomsten (zie bijlagen 3A tot en met 3D) zijn mede-ondertekend door een aantal andere grote verzekeraars. Belanghebbende heeft deze collegae verzekeraars gevraagd of zij uit hoofde van deze doorsnee-overeenkomsten eveneens een reserve aanhouden. Al deze collegae verzekeraars bevestigden dat zij passiefposten terzake van deze doorsnee-overeenkomsten aanhouden. Deze passiefposten dragen alleen niet de door belanghebbende gebezigde naam bpf-potten. Bij geen van de collegae verzekeraars is een correctie van de bpf-potten - of welke naam daaraan ook is gegeven door die verzekeraars - voorgesteld. Deze collegae verzekeraars ressorteren net als belanghebbende onder de Belastingdienst/Amsterdam.'

In de door belanghebbende genoemde bijlagen van de conclusie van repliek staan - zoals door belanghebbende gesteld - namen van andere verzekeraars.

6.9. Het is de vraag of belanghebbende hiermee voldoende (begin van) bewijs heeft geleverd voor haar beroep op de meerderheidsregel. Uit de jurisprudentie blijkt dat een belastingplichtige bij een beroep op de meerderheidsregel concrete gevallen moet aandragen waarin de wet niet juist is toegepast(79). Belanghebbende heeft naar stukken verwezen waarin namen van andere verzekeraars worden genoemd en aangegeven dat deze verzekeraars passiefposten hebben gevormd met betrekking tot soortgelijke verplichtingen als die van belanghebbende, maar hieruit blijkt niet of sprake is van vergelijkbare gevallen waarin de wet niet juist is toegepast. Niet bekend is hoe de andere verzekeraars de passiefposten noemen en op welke wijze deze posten worden berekend c.q. gewaardeerd. Kortom, uit de door belanghebbende overgelegde stukken kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat de wet bij de door belanghebbende genoemde verzekeraars niet juist is toegepast. Daarvoor is, indien de Inspecteur de onjuiste wetstoepassing weerspreekt, nader onderzoek nodig.

6.10. Belanghebbende bestrijdt in cassatie dat de Inspecteur gemotiveerd verweer heeft gevoerd(80). In het verweerschrift in cassatie verwijst de Staatssecretaris van Financiën in reactie daarop naar de pleitnota van de Inspecteur voor de zitting van 18 december 2002, waar de Inspecteur stelt:

'Ik heb bij mijn collega's van de Verzekeringsgroep die de grote en grotere verzekeraars behandelen in heffing en controle gevraagd naar hun ervaring met bpf-potten. Geen enkele collega blijkt tot op heden bpf-potten te hebben aangetroffen bij andere verzekeraars. Indien alsnog bij andere verzekeraars bpf-potten zouden worden aangetroffen, dan zullen die verzekeraars op dezelfde voet gecorrigeerd worden voor wat betreft hun belastbaar bedrag als belanghebbende.'(81)

Ook verwijst de Staatssecretaris naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 juli 2004, waaruit blijkt dat de Inspecteur heeft gezegd:

'De andere grote verzekeraars moeten nog worden onderzocht, met uitzondering van één verzekeraar. Van hem weten we dat hij een andere methode hanteert dan belanghebbende. Belanghebbende noemt drie verzekeraars waarbij overrendement tot een reserve wordt gerekend, wij hebben er nu pas één gevonden. Ik ken niet alle doorsneeovereenkomsten, slechts degene die zijn overgelegd. In één overeenkomst wordt slechts één andere naam genoemd.

Belanghebbende stelt dat alleen naar het jaar 1995 moet worden gekeken, dat is mijns inziens onjuist. Het is zeer goed mogelijk dat binnen de groep van de verzekeraars die de kopiepot vormen, geen sprake is van gelijke gevallen. Zo kunnen er verschillen zijn in de reden om de voorziening te vormen en de berekeningswijze. Ook hanteren ze misschien andere dan de doorsneeovereenkomsten.'

Tijdens de genoemde mondelinge behandeling heeft daarnaast mr. drs. A.J. van den Bos, die (mede) namens de Inspecteur aanwezig is, onder andere opgemerkt:

'We hebben op dit moment een onderzoek bij een andere grote verzekeraar lopen. Dit jaar wordt waarschijnlijk bij de derde grote verzekeraar een onderzoek gestart, onder andere afhankelijk van de uitkomst in de onderhavige zaak. Een probleem is dat moeilijk waar te nemen is in een aangifte vennootschapsbelasting of een verzekeraar een met een kopiepot vergelijkbare reserve vormt.'

6.11. Ik meen dat het Hof zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat jegens haar de meerderheidsregel is geschonden. Het oordeel van het Hof steunt op de aan hem voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk. De bewijslast bij een beroep op de meerderheidsregel rust op belanghebbende. Belanghebbende stelt in casu over (concreet) bewijsmateriaal te beschikken, maar weigert dit om haar moverende redenen voor kennisneming door de Inspecteur te overleggen. De Inspecteur checkt de beweringen van belanghebbende bij zijn collega's en vindt daarin geen bevestiging. Mijns inziens is de Inspecteur redelijkerwijze niet tot meer gehouden. Met name kan van hem niet worden gevraagd dat hij, om vast te stellen of, en zo ja in welke zin, fouten zijn gemaakt, bij alle collega-verzekeraars van belanghebbende die overeenkomsten met gedispenseerde werkgevers hebben afgesloten, een onderzoek start. Dit geldt te meer nu belanghebbende naar haar zeggen beschikt over concreet bewijsmateriaal. Van een onredelijke verdeling van de bewijslast is dan ook geen sprake.

Op grond van het vorenstaande faalt het eerste onderdeel van het tweede cassatiemiddel, met betrekking tot de bewijslast ten aanzien van de meerderheidsregel. Nu het tweede onderdeel van dit middel uitgaat van een situatie waarin aannemelijk is gemaakt dat bij de aanslagregeling van de met belanghebbende vergelijkbare verzekeraars fouten zijn gemaakt, quod non, behoeft dit geen behandeling.

6.12. Voor het geval de Hoge Raad mijn zienswijze over het eerste onderdeel van het tweede cassatiemiddel van belanghebbende niet volgt, merk ik met betrekking tot het tweede onderdeel van dit cassatiemiddel het volgende op. Het Hof heeft - ten overvloede - overwogen in rechtsoverweging 5.2.3.2:

'Voorts overweegt het Hof dat de inspecteur in beginsel niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door bij daarvoor in aanmerking komende belastingplichtigen ten aanzien van de Bpf-pot of soortgelijke reserveringen (telkens) in het oudste openstaande jaar correcties aan te brengen; het gelijkheidsbeginsel verplicht hem er niet toe om bij alle belastingplichtigen die het aangaat correcties uit te stellen tot het oudste openstaande jaar van de belastingplichtige bij wie de aanslagregeling het verst is gevorderd. Deze wijze van aanslagregeling, die de mogelijkheid insluit dat terzake van een overeenkomstige aangelegenheid bij de ene belastingplichtige vanaf een eerder jaar wordt gecorrigeerd dan bij de andere, moet, gelet op de wijze waarop het aanslagregelende proces is georganiseerd, de beperkte capaciteit van de belastingdienst en de complexiteit van de in geschil zijnde kwesties, in beginsel voor aanvaardbaar worden gehouden. Zij vindt haar grenzen in het verbod van willekeur, maar van overtreding van dat verbod is in casu niet gebleken.'

Belanghebbende acht dit oordeel in strijd met HR 16 december 1998, nr. 34 740, BNB 2000/278*. Zij stelt dat ten tijde van het opleggen van de aanslag moet worden beoordeeld hoe het in de meerderheid van de gevallen is vergaan. Zij meent dat daarbij alleen gevallen waarin nog kan en aannemelijk is dat ook zal worden nagevorderd als 'goede gevallen' mogen meetellen en niet, zo leid ik uit haar betoog(82) af, andersoortige toekomstige correcties. Tegen die achtergrond wijst zij in het schriftelijk pleidooi op de - gelet op het tijdsverloop waarschijnlijk beperkte - mogelijkheden tot navordering bij collega-verzekeraars met soortgelijke passiefposten als zij.

6.13. De jurisprudentie met betrekking tot de meerderheidsregel betreft - voor zover mij bekend - tot op heden steeds geconstateerde fouten die alleen door het opleggen van een navorderingsaanslag of naheffingsaanslag konden worden hersteld(83). In casu gaat het om de correctie van een balanspost met toepassing van de foutenleer.

6.14. Voorop zij gesteld dat het gelijkheidsbeginsel afbreuk doet aan het beginsel dat de wet moet worden toegepast. Het gelijkheidsbeginsel heeft geen absolute werking; steeds moet een afweging worden gemaakt. Dat geldt ook voor de voorrangsregel van het gelijkheidsbeginsel die bekend staat als de meerderheidsregel. Daarbij worden niet alle verschillen in behandeling als gevolg van fouten voor onaanvaardbaar gehouden. Zo kent de Hoge Raad aan het gelijkheidsbeginsel geen doorslaggevende betekenis toe indien:

* een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven vanwege het geringe financiële belang, of vanwege een schrijf- of tikfout of een daarmee gelijk te stellen vergissing(84); en

* de belasting in zoveel gevallen waarin het is fout gegaan nog kan worden nagevorderd dat daardoor geen meerderheid meer resteert(85).

6.15. Zie ik het goed, dan voegt het Hof hieraan met zijn hiervoor in onderdeel 6.12 aangehaalde overweging toe gevallen die door toepassing van de foutenleer kunnen worden hersteld. Dat lijkt mij juist, uiteraard indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat hij feitelijk ook tot herstel zal overgaan(86). Het beginsel dat de wet moet worden toegepast dient, gelet op de wijze waarop het aanslagregelend proces is georganiseerd, de beperkte capaciteit van de belastingdienst en de complexiteit van de in geschil zijnde kwesties, zolang het verbod van willekeur niet wordt overtreden(87), alleen te wijken voor de meerderheidsregel als de onjuiste wetstoepassing een onherroepelijke, aanmerkelijke ongelijke behandeling tussen belastingplichtigen veroorzaakt(88).

Dat dit oordeel in strijd zou zijn met HR 16 december 1998, nr. 34 740, BNB 2000/278*, vermag ik niet in te zien. Ook het tweede onderdeel van het tweede middel faalt.

7. Vertrouwensbeginsel

Beschrijving feiten en geschilpunt

7.1. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel - dat ziet op de volgende punten - verworpen:

'5.2.4.1. Belanghebbende heeft zich beroepen op het vertrouwensbeginsel en daartoe aangevoerd, samengevat weergegeven, dat zij, gelet op het boekenonderzoek over de jaren 1980 t/m 1982, het bestaan van de VGMI-regeling en het feit dat de inspecteur de gedane aangiften op het onderhavige punt gedurende een reeks van jaren heeft gevolgd, ervan mocht uitgaan dat de inspecteur akkoord was met haar gedragslijn inzake de Bpf-pot. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat de inspecteur de Bpf-pot niet eerder dan met betrekking tot boekjaren na 1999 (het jaar waarin de inspecteur haar te kennen gaf de Bpf-pot te willen corrigeren) ter discussie mag stellen. Subsidiair - zo verstaat het Hof belanghebbende - voert zij aan dat zulks in ieder geval geldt voor de kopiepot.

Het Hof verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel (...).'

Belanghebbende komt tegen dit oordeel, dat het Hof in rechtsoverweging 5.2.4.2 en volgende motiveert, op in haar derde cassatiemiddel.

7.2. In haar derde cassatiemiddel voert belanghebbende aan:

'Schending of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, in het bijzonder schending van het motiveringsbeginsel, doordat het Hof in zijn uitspraak op onjuiste gronden het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen.'

In de motivering van het cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat de Inspecteur in het kader van het boekenonderzoek over de jaren 1980-1982 zelf om de overzichten van de Bpf-verplichtingen heeft verzocht. Belanghebbende heeft niet geconstateerd dat hierover nog nadere vragen zijn gesteld en nu de Bpf-verplichtingen zowel in absolute als relatieve omvang zeer substantieel zijn, is bij belanghebbende de indruk ontstaan dat de Inspecteur de Bpf-pot op zijn fiscale merites heeft beoordeeld. Daar komt bij dat de Inspecteur de aangiften van belanghebbende op dit punt steeds heeft geaccepteerd. Van de Inspecteur mag worden verwacht dat hij bij de beoordeling van de aangifte van een verzekeraar bijzondere aandacht besteedt aan de egalisatiereserve.

Beoordeling geschilpunt

7.3. Voor een in rechte te beschermen vertrouwen is niet vereist dat de aangelegenheid bij een boekenonderzoek door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, maar voldoende is dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was. Dit zal zich in het algemeen voordoen, indien de betrokken aangelegenheid verhoudingsgewijs van zodanig belang is dat zij niet aan de aandacht van de met de controle belaste ambtenaren kan zijn ontsnapt, en bovendien de gevolgen voor de belastingheffing van dien aard zijn dat het voor de hand ligt om kritische opmerkingen te maken, zo niet tot correctie over te gaan(89).

7.4. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.2.4.3 onder meer geoordeeld dat door het boekenonderzoek bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk kan zijn ontstaan dat de Inspecteur zich destijds een oordeel over de onderhavige problematiek heeft gevormd. De door belanghebbende vermelde overzichten van de Bpf-verplichtingen, door het Hof genoemd in onderdeel 2.2.32 van de uitspraak, en andere overgelegde specificaties en informatie in (bijlagen bij) de aangiften vormen daartoe naar het oordeel van het Hof onvoldoende aanleiding. Dit oordeel van het Hof getuigt - ook in het licht van onderdeel 7.3 - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De omvang van de post leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel.

7.5. Belanghebbende wijst er nog op dat het Hof in rechtsoverweging 5.2.4.7 van zijn uitspraak opmerkt, dat de Inspecteur, toen hij in de loop van het boekenonderzoek op de hoogte kwam van de gedragslijn van belanghebbende met betrekking tot de Bpf-pot, zich moet hebben gerealiseerd dat de desbetreffende problematiek op een aantal essentiële punten overeenkwam met de VGMI-problematiek, die tot een compromis heeft geleid. Belanghebbende vermag niet in te zien waarom hetzelfde niet zou gelden met betrekking tot het boekenonderzoek over de jaren 1980 tot en met 1982. Indien de Inspecteur destijds nadere vragen zou hebben gesteld over de Bpf-pot, was hij - aldus belanghebbende - eveneens op de hoogte gekomen van de gedragslijn van belanghebbende met betrekking tot de Bpf-pot en de overeenkomst van deze pot met de VGMI-regeling. Dit betoog leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof in cassatie niet aantastbaar heeft geoordeeld dat de Inspecteur op grond van de toen aan hem bekende feiten geen nader onderzoek naar de (aard en opbouw van de) als 'Bpf-verplichtingen' aangeduide passiefpost had dienen in te stellen (zie rechtsoverweging 5.2.4.3).

7.6. Voor wat betreft het volgen van de aangiften van belanghebbende moet er op grond van de jurisprudentie sprake zijn van omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat de door de Inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling(90). Tot die omstandigheden kan behoren de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde is gesteld(91).

7.7. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.2.4.4 onder meer overwogen:

'De omstandigheid dat de inspecteur de aangiften op dit punt gedurende een reeks van jaren heeft gevolgd, brengt in het voorgaande geen verandering. Het bestaan en de omvang van de Bpf-pot blijkt immers niet uit de aangiften (...). Ook overigens boden de aangiften niet een voldoende duidelijk aanknopingspunt om de problematiek rond de Bpf-pot te onderkennen. De enkele omstandigheid dat uit de bijlagen 7A (zie 2.2.9) zichtbaar was dat zowel uit hoofde van "VGMI" als uit hoofde van "BPF" zekere bedragen werden geëlimineerd bij de berekening van de (dotatie aan de) egalisatiereserve acht het Hof in dit verband onvoldoende. Het verband tussen de uit de aangifte kenbare elementen (eliminatie van zekere bedragen ter zake van zowel VGMI als Bpf) en de door belanghebbende - voor de inspecteur niet kenbaar - gevolgde gedragslijn met betrekking tot de Bpf-pot is zodanig indirect dat op die grond redelijkerwijs de inspecteur daarop niet bedacht behoefde te zijn en vragen had behoren te stellen; het was veeleer aan belanghebbende om haar gedragslijn en de daaraan ten grondslag liggende redenering nader toe te lichten. (...)'

Het oordeel van het Hof impliceert dat het volgen van de aangiften bij belanghebbende niet de indruk heeft kunnen wekken dat de door de Inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Dit oordeel, waarin de omvang van de Bpf-pot is meegewogen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan belanghebbende stelt, behoeft bij de beoordeling van de aangifte van een verzekeraar de egalisatiereserve geen bijzondere aandacht. De Inspecteur behoeft niet te twijfelen aan een naar het uiterlijk daarvan bezien goed verzorgde aangifte, ook niet als daaruit blijkt dat uit de egalisatiereserve van (vóór correctie) ruim 70 miljard ruim 2 miljard wordt geëlimineerd met vermelding 'correctie BPF-en'.

7.8. Op grond van het voorgaande faalt het derde cassatiemiddel van belanghebbende.

8. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van zowel het beroep in cassatie van belanghebbende als van het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam MK III 19 januari 2005, nr. P00/03685, LJN AS7678, V-N 2005/25.1.2, NTFR 2005/526 (met commentaar van P.J.A. Vissers).

2 Ten aanzien van de wettelijke bepalingen heb ik e.e.a. aangevuld.

Ik ga alleen in op de geschilpunten over de extra voorziening met betrekking tot de Bpf-relaties en niet op de in cassatie niet meer in geschil zijnde punten (de winstgarantiepolissen en de voorkomingswinst Curaçao).

3 Deze tekst geldt vanaf 21 juli 1994. Zie de Regeling van 15 juli 1994, Stcrt. 136. De regeling is vervallen per 26 april 1998. De opvolgende regelingen zijn de Vrijstellingsregeling Wet Bpf en het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (met ingang van 1 januari 2001). In deze laatste twee regelingen wordt - afhankelijk van de vrijstellingsgrond - als voorwaarde gesteld dat de pensioenregeling te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfspensioenfonds. In een bijlage zijn rekenregels voor een gelijkwaardigheidstoets opgenomen. In de toelichting op de Vrijstellingsregeling Bpf (Stcrt. 1998, 78, p. 12) wordt opgemerkt: 'Het is denkbaar dat een vrijgestelde regeling niet meer gelijkwaardig is, indien de Bpf-regeling een verbetering heeft ondergaan. Het is alleszins redelijk dat dan aan de onderneming een termijn wordt gegund om zijn regeling aan te passen aan de nieuwe situatie.'

4 Het begrip 'pensioenregeling' is in artikel 1 van de overeenkomst overigens gedefinieerd als 'de (verplicht gestelde) pensioenregeling (...) zoals omschreven in het reglement van het bedrijfspensioenfonds'.

Deze en de volgende in dit onderdeel aangehaalde bepalingen uit de genoemde overeenkomst zijn niet opgenomen in de Hofuitspraak. De overeenkomst bevindt zich onder de gedingstukken als bijlage 17.1 bij de motivering van het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof.

5 Bij toepassing van doorsneepremies wordt de contante waarde van alle aanspraken omgeslagen over de gehele groep werknemers, zodanig dat de contante waarde van de premies in totaal met die van de aanspraken in evenwicht is. Ongeacht de leeftijd betaalt elke werknemer, of voor hem de werkgever, eenzelfde percentage of bedrag aan pensioenpremies over de pensioengrondslag. (Zie L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, p. 58, Kluwer, Deventer 2003.)

6 De Bpf-pot is groter dan de in geschil zijnde extra voorziening. Zie onderdeel 2.13. (Noot JO.)

7 Zie onderdeel 2.0.2 van de uitspraak van het Hof.

8 Zie de onderdelen 2.5-2.7 van deze conclusie (noot JO).

9 Zie de onderdelen 2.8 en 2.9 van deze conclusie (noot JO).

10 Dit moet zijn: de beëindiging van een Bpf-relatie c.q. een relatie met een gedispenseerde werkgever/verzekeringnemer, zoals het Hof dat ook eerder in deze rechtsoverweging omschrijft. Zie in dezelfde zin de Staatssecretaris van Financiën op p. 2 van het incidentele beroepschrift in cassatie. (Noot JO.)

11 Zie onderdeel 2.10 van deze conclusie (noot JO).

12 Het Hof introduceert de term 'extra voorziening' in r.o. 5.2.1.6. De basis voor de extra voorziening is de zogenaamde kopiepot (zie onderdeel 2.13 hiervoor), maar daaraan is de extra voorziening naar het oordeel van het Hof niet zonder meer gelijk te stellen (zie r.o. 5.2.1.10).

13 Schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 september 2005, p. 14.

14 Zie mijn conclusie van 31 augustus 2004 in de zaak met nr. 39 905, V-N 2004/61.6.

15 Daarbij ga ik voorbij aan de fiscale reserves. Sillevis en Lugt merken op dat in de fiscale rechtspraak geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorzieningen en transitoria (L.W. Sillevis, F.H. Lugt, Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 3.2.25.A.a en A.d1 (versie 2005.6)). Goes geeft aan dat het begrip 'voorziening' geen eenduidige betekenis heeft en gebruikt het woord in zijn studie alleen voor citaten. Hij merkt terecht op dat het niet in de eerste plaats gaat om de benaming van een passiefpost, maar om de vraag of een passiefpost ten laste van het resultaat mag worden gebracht, en zo ja, in welk jaar (P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, p. 157-158, Kluwer, Deventer 2000 (FM 93)).

16 Zie HR 25 juli 2000, nr. 34 255, BNB 2001/1c*.

17 Zie over de publiekrechtelijke rechtsverhouding: P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, p. 239 e.v., Kluwer, Deventer 2000 (FM 93).

18 Zie H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, p. 259, Kluwer, Deventer 1998.

19 Zie ook onderdeel 3 van de conclusie van advocaat-generaal Groeneveld voor HR 26 april 2002,

nr. 36 955, BNB 2002/214c*.

20 HR 11 juli 1984, nr. 22 146, BNB 1985/1*.

21 Zie bijvoorbeeld HR 4 juli 1990, nr. 25 804, r.o. 4.2, BNB 1990/264, en HR 29 augustus 1997, nr. 32 348, r.o. 3.3, BNB 1998/4c*: 'Goed koopmansgebruik laat toe dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding, mits op de verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat.'

22 HR 26 augustus 1998, nr. 33 417, BNB 1998/409*, FED 1999/154, V-N 1998/51.15 ('Baksteenarrest').

23 Zie ter vergelijking met de onderhavige zaak het recente arrest HR 10 februari 2006, nr. 40 924, V-N 2006/12.10. Daarin laat de Hoge Raad het oordeel van het Hof, dat de belanghebbende, een stichting, geen passiefpost mag vormen ter grootte van het - op de door de aangeslotenen betaalde bijdragen in de administratiekosten - behaalde overschot, niet in stand. De belanghebbende voert onder andere aan dat zij zich niet gerechtigd acht het overschot voor zichzelf te behouden.

24 Zie het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 januari 2001, nr. CPP2000/3175, BNB 2001/114,

P.H.M. Flipsen, Het Baksteenarrest: Hoge Raad verruimt de mogelijkheid tot vorming van een fiscale voorziening, MBB 1998/399, en P.F. Goes, Analyse en gevolgen van het Baksteenarrest, WFR 1998/1723. Overigens is naar de mening van Goes het oorsprongvereiste - als zelfstandig vereiste naast het toerekeningsvereiste - overbodig, omdat dit vereiste al volgt uit de hoofdregel van goed koopmansgebruik dat elk jaar zijn eigen baten en lasten draagt (P.F. Goes, Het nieuwe passivabesluit van de staatssecretaris. Een belangrijke vereenvoudiging en een fundamentele wijziging van de jaarwinstbepaling, WFR 2001/347). Lubbers duidt in zijn noot in BNB 2005/263* het oorsprongvereiste aan als een potentiële sta-in-de-weg voor een juiste toerekening van uitgaven aan de jaren waarop zij betrekking hebben en pleit voor het laten vervallen van dit vereiste.

25 Vergelijk HR 26 april 2002, nr. 36 955, BNB 2002/214c*, en de conclusie van advocaat-generaal Groeneveld voor deze zaak. Maar hiervoor is bijv. niet voldoende dat de hoogte van een verzekeringspremie wordt gebaseerd op het schadeverleden, zo blijkt uit HR 8 juli 2005, nr. 41 030, BNB 2005/341*.

26 Zie in dezelfde zin het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 januari 2001, nr. CPP2000/3175, BNB 2001/114, en P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, p. 177, Kluwer, Deventer 2000 (FM 93).

27 De volgende arresten geven een beeld van de wijze waarop de Hoge Raad het matchingbeginsel toepast: HR 16 september 1992, nr. 28 133, BNB 1992/356, HR 12 april 1995, nr. 29 866, BNB 1995/180c*, HR 11 april 2001, nr. 36 034, BNB 2001/259c*, en HR 15 april 2005, nr. 39 905, BNB 2005/250c* (zie de in noot 14 genoemde conclusie). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Van Kalmthout voor de laatstgenoemde zaak, P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, met name p. 179, Kluwer, Deventer 2000 (FM 93), en S.C.W. Douma en A.O. Lubbers, De rol van het matchingbeginsel bij de toerekening van uitgaven, WFR 2002/111.

28 Kosten van arbeid dienen bijv. in beginsel te worden toegerekend aan het jaar waarin de arbeid wordt verricht. In het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 januari 2001, nr. CPP2000/3175, BNB 2001/114, worden de volgende voorbeelden genoemd van kosten die aan de periode ná balansdatum dienen te worden toegerekend: de kosten van verplaatsing van een onderneming (BNB 1955/83), de kosten voor een jubileum (BNB 1956/146) en een uitgave die niet behoeft te worden gedaan ingeval de ondernemingsactiviteiten worden gestaakt (BNB 1992/79).

29 Zie bijv. P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, p. 172-174, Kluwer, Deventer 2000 (FM 93), en Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 januari 2001, nr. CPP2000/3175, BNB 2001/114. In het jaarrekeningenrecht wordt deze voorwaarde (ook) gesteld in artikel 2:374 BW.

30 P.F. Goes, De fiscaal aftrekbare passiva, p. 249, Kluwer, Deventer 2000 (FM 93). Dit is ook af te leiden uit HR 19 juni 1996, nr. 30 823, r.o. 3.2, BNB 1996/264c, waarin de Hoge Raad spreekt over een redelijke mate van zekerheid dat in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen.

31 Zie over dit vereiste HR 20 juli 1999, nr. 33 357, V-N 1999/35.23, en HR 19 juni 1996, nr. 30 823, BNB 1996/264c.

32 Indien de berekening van de voorziening verzekeringsverplichtingen bij belanghebbende niet op dezelfde wijze plaatsvindt als bij de bedrijfspensioenfondsen, zou dat in de berekening van de extra voorziening tot uitdrukking moeten komen. Het gezamenlijke bedrag van de voorziening verzekeringsverplichtingen en de extra voorziening bij belanghebbende kunnen niet hoger zijn dan (het evenredige gedeelte van) de voorziening verzekeringsverplichtingen en de extra reserves van de betrokken bedrijfspensioenfondsen, behalve indien dat ertoe zou leiden dat de extra voorziening op een negatief bedrag uitkomt. Nu de hoogte van de totale extra voorziening in cassatie niet in geschil is (zie onderdeel 2.23), ga ik daar niet verder op in.

33 Zie p. 2 van het incidentele beroepschrift in cassatie.

34 Zie p. 3 van het incidentele beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

35 Zie p. 2 van het incidentele beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

36 Zie onderdeel a van het eerste cassatiemiddel van belanghebbende, toegelicht op p. 2-4 van de motivering van het beroepschrift in cassatie, en de reactie daarop van de Staatssecretaris van Financiën op p. 1-2 van het verweerschrift in cassatie. Overigens is de Staatssecretaris van mening dat het oordeel van het Hof in r.o. 5.2.1.5 en r.o. 5.2.1.6 innerlijk tegenstrijdig is (zie p. 3 van het incidentele beroepschrift in cassatie).

37 Zie ook Goes in noot 15.

38 De gemachtigde van belanghebbende op p. 8 van het schriftelijk pleidooi van 21 september 2005: '(...) dat het Hof kennelijk de mening is toegedaan dat van de oorspronkelijke voorziening een bedrag ad NLG 240.000 verband hield met de wijzigingen in de hoogte van lonen en prijzen. Welke wijzigingen dat waren laat het Hof echter in het midden.' Op p. 6 van de motivering van het beroepschrift in cassatie signaleert belanghebbende deze onduidelijkheid echter niet: 'Belanghebbende acht het slotoordeel van het Hof dat 80% van de (...) extra voorziening bestemd is voor het (...) indexeren van op de balansdatum opgebouwde pensioenaanspraken, dan ook onjuist.'

De Staatssecretaris van Financiën gaat op p. 6-8 van het verweerschrift in cassatie uitgebreid in op de door het Hof berekende correctie van 80%, maar spreekt zich over dit punt niet uit.

39 Daarbij moet worden bedacht dat de beleggingsverliezen de passiefpost in de toekomst verminderen. Met deze verliezen in het onderhavige jaar nog geen rekening houden, betekent dat de verliezen niet reeds in het onderhavige jaar op de passiefpost in mindering moeten worden gebracht, ofwel dat in het onderhavige jaar in dit verband geen correctie op de passiefpost dient plaats te vinden. De lezing van Vissers in zijn commentaar op de onderhavige Hofuitspraak in NTFR 2005/526 is naar mijn mening dan ook niet juist.

40 Deze tekst is sinds de invoering (zie onderdeel 4.6 hierna) niet gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 9a, eerste lid, eerste volzin, Wet IB 1964 opgenomen in artikel 3.26, eerste lid, Wet IB 2001.

41 Wet van 10 december 1975 inzake verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen, Stb. 1975, 680. De regeling is permanent gemaakt bij Wet van 2 december 1981, Stb. 1981, 722.

42 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 5-6 (MvT).

43 Kamerstukken I 1975-1976, 13 004, nr. 20b, p. 11 (MvA).

44 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 6 (MvT).

45 Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5, p. 14 (MvA).

46 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 6 (MvT). Uit de memorie van toelichting blijkt dat de woorden 'kosten en lasten' tot uitdrukking brengen dat het geen verschil maakt of de lasten bij het einde van het jaar nog moeten worden voldaan dan wel reeds zijn betaald door middel van bijv. premies of dotaties.

47 L.P. van den Bosch, Fiscale kijk op pensioenregelingen, p. 199, Kluwer, Deventer 2003. Zie over de reikwijdte van artikel 9a Wet IB 1964 ook de conclusie van advocaat-generaal Van Kalmthout voor de zaak met nr. 37 524, BNB 2003/263c*.

48 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie deel 1, Inkomstenbelasting, artikel 3.26, aantekening 2.2, versie 2006.02.

49 L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, p. 176, Kluwer, Deventer 2003.

50 Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5, p. 44 (MvA).

51 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie deel 2, Vennootschapsbelasting, winstartikelen Wet IB 1964, artikel 9a, aantekening 25 (versie 2006.02).

52 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie deel 2, Vennootschapsbelasting, winstartikelen Wet IB 2001, artikel 3.28, aantekening 8 (versie 2006.02).

53 C.A.H. Luijken, Fiscale behandeling pensioenverplichtingen in de winstsfeer, onderdeel 4, TFO 2001/210.

54 Dit artikellid is toegevoegd bij amendement (kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 20, amendement van het lid Vermaat c.s.) en gelijk met de rest van artikel 9a Wet IB 1964 ingevoerd. Bij Wet van 2 december 1981, Stb. 1981, 722, is artikel 9a, zesde lid, Wet IB 1964 aangepast ter verduidelijking (zie kamerstukken 16 525) en is de hier weergegeven, nadien ongewijzigde tekst tot stand gekomen.

55 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 november 2005, nr. CPP2005/2740M, V-N 2005/60.13. Onderdeel 2 gaat over rekenrente bij verzekerde pensioenverplichtingen. Dit besluit vervangt onder andere het Besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15, dat is verschenen naar aanleiding van HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275, over de waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen tegen de marktrente voor langlopende leningen.

56 L.P. van den Bosch, Fiscale kijk op pensioenregelingen, p. 248, Kluwer, Deventer 2003. Zie ook D.W. Bakker, De DGA-Pensioenpocket, p. 105, Kluwer, Deventer 2005: 'Voor de lastenneming en de waardering van de pensioenverplichting bij een directiepensioenlichaam zijn de artikelen 3.26, 3.27 en 3.28 niet relevant. Deze artikelen richten zich op de lastenneming bij de werkgever-BV. De vaste stijging kan volledig tot uitdrukking komen in de waardering van de pensioenverplichting.'

57 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie deel 2, Vennootschapsbelasting, winstartikelen Wet IB 2001, artikel 3.28, aantekening 8 (versie 2006.02).

58 De tweede tot en met de vierde volzin van artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964 zijn toegevoegd bij Nota van wijzigingen. Zie kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 9 (NvW). Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 9a, eerste lid, Wet IB 1964 opgenomen in artikel 3.26, eerste en tweede lid, en artikel 3.27, eerste lid, Wet IB 2001. Met de gewijzigde formulering en opbouw is geen inhoudelijke wijziging beoogd (zie kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, artikelen 3.2.2.15 en 3.2.2.16 (MvT)).

59 Het tweede lid van artikel 9a Wet IB 1964 ziet op ondernemingen die een schadeverzekeringsbedrijf uitoefenen. In het vijfde lid is bepaald dat de minister onder voorwaarden afwijkingen van het derde en vierde lid kan toestaan.

60 Zie p. 4 van het incidentele beroepschrift in cassatie.

61 Voor de volledigheid merk ik nog op dat het Hof de extra voorziening wel heeft geaccepteerd, voor zover deze ziet op de indexatiecomponent in overgenomen verplichtingen, waarvoor van andere verzekeraars koopsommen zijn ontvangen (zie r.o. 5.2.2.6 in onderdeel 4.2).

62 Zie p. 4-5 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.

63 Zie over dit punt ook p. 3-5 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

64 Ten aanzien van dit feitelijke oordeel schrijft de gemachtigde van belanghebbende op p. 5 van het schriftelijk pleidooi van 21 september 2005 dat het Hof ten onrechte aan bepaalde feiten voorbij is gegaan en op p. 6 dat het Hof een onevenredig zware bewijslast op belanghebbende heeft gelegd met de overweging dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de bedrijfspensioenfondsen een verplichting tot indexatie rust.

65 Zie p. 5 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.

Het Convenant is een overeenkomst die in februari 1969 door de Staat en de toenmalige Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen is gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een document dat op 11 april 1969 is ondertekend.

66 Zie p. 5 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

67 Zie p. 6 van het schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 december 2005.

68 Zie p. 9 van de genoemde brief.

69 Zie p. 5 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende en p. 5 van het schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 september 2005.

70 Zie p. 5 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.

71 Zie p. 6 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende. Zie ook de reactie van de Staatssecretaris van Financiën op p. 8-9 van het verweerschrift in cassatie en p. 8-10 van het schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 september 2005.

72 Zie het eerste middel, onderdeel f, op p. 2, 6 en 7 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.

73 De Staatssecretaris van Financiën noemt dezelfde percentages op p. 7 van het verweerschrift in cassatie.

74 Zie onderdeel d van het eerste middel op p. 5-6 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende. Zie ook p. 7-8 van het schriftelijk pleidooi van belanghebbende en p. 8 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën.

75 Zie ook het op dezelfde dag gewezen HR 17 juni 1992, nr. 26 777, BNB 1992/294*. Een precisering van dit arrest is gegeven in HR 5 oktober 1994, nr. 29 839, BNB 1995/7*. Zie ook de van het oordeel van de Hoge Raad afwijkende visies van J.W. Zwemmer in zijn noot in BNB 1995/7* en van R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, p. 336-337, Kluwer, Deventer 1996.

76 Zie bijv. HR 5 maart 2004, nr. 39 603, r.o. 3.4.2, BNB 2004/269c*. Zie ook P. Meyjes, J. van Soest, J.W. van den Berge, J.H. van Gelderen, Fiscaal procesrecht, p. 83, Kluwer, Deventer 1997, en de aantekening van de Redactie van Vakstudienieuws in V-N 2004/22.3. Naar de mening van Happé houdt een redelijke verdeling van de bewijslast met betrekking tot de meerderheidsregel in dat de belastingplichtige ten aanzien van de groep waartoe hij behoort het vermoeden van de ongelijke behandeling aannemelijk maakt (R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, p. 329-330, Kluwer, Deventer 1996).

77 Zie p. 8 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende. In HR 8 september 1999, nr. 34 776, BNB 2000/50*, stelt de belanghebbende met betrekking tot de meerderheidsregel dat hij niet de namen van anderen kan noemen, vanwege het risico dat dan bij hen wordt nageheven. Naar het oordeel van de Hoge Raad is voor het maken van een uitzondering op de bewijslast als de belanghebbende voorstaat geen steun te vinden in het recht. In de lijn van dit arrest kan ook op de op belanghebbende rustende bewijslast geen uitzondering worden gemaakt.

78 Zie p. 8 van de motivering van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.

79 Zie HR 5 maart 2004, nr. 39 603, r.o. 3.4.2, BNB 2004/269c*.

80 Zie p. 9 van de motivering van het beroepschrift in cassatie en p. 12 van het schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 september 2005.

81 Pleitnota van de Inspecteur voor de zitting van 18 december 2002, onderdeel 3e, p. 5.

82 Schriftelijk pleidooi van belanghebbende van 21 september 2005, p. 13.

83 Zie bijv. HR 5 oktober 1994, nr. 29 839, BNB 1995/7*, HR 11 maart 1998, nr. 32 723, BNB 1998/266*, en HR 15 maart 2000, nr. 34 740, BNB 2000/278*.

84 Zie HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295*.

85 Zie HR 5 oktober 1994, nr. 29 839, BNB 1995/7*.

86 Zie in casu de tweede volzin van r.o. 5.2.3.2: 'De inspecteur heeft daartegen aangevoerd dat hij wel degelijk voornemens is in voorkomende gevallen de soortgelijke reserves van andere verzekeringsmaatschappijen te corrigeren.'

87 Ik volg in dezen het Hof. Zie het slot van zijn r.o. 5.2.3.2, aangehaald in onderdeel 6.12 hiervoor.

88 Met een nadere aanscherping van de meerderheidsregel in bovenstaande zin wordt deze nog gedetailleerder. Met Happé (zie onderdeel 7 van zijn noot bij BNB 2000/278*) ben ik van mening dat de meerderheidsregel moet worden toegesneden op de heffingstechniek van de verschillende belastingen en de concrete werkwijzen van de belastingdienst. Dat de meerderheidsregel daardoor een zeer technisch en gecompliceerd karakter krijgt, is niet te vermijden. Deze complexiteit mag er mijns inziens in ieder geval niet toe leiden dat het beginsel dat de wet moet worden toegepast, verder aan betekenis inboet, als gevolg van in de uitvoering nu eenmaal onvermijdbare verschillen in timing van herstel van fouten.

89 Zie bijv. HR 18 december 1991, nr. 27 127, BNB 1992/182*, HR 2 mei 2003, nr. 37 147, BNB 2003/287c*, en de conclusie van advocaat-generaal Van Kalmthout voor de laatstgenoemde zaak, onderdeel 5, V-N 2002/61.14. Zie ook R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, p. 246 e.v., Kluwer, Deventer 1996.

90 Zie bijv. HR 13 december 1989, nr. 25 077, BNB 1990/119*, en HR 17 januari 2003, nr. 37 463, BNB 2003/188*. Zie verder mijn conclusies van 24 november 2005 in de zaken met nrs. 41 566 en 41 567. De conclusie voor zaaknr. 41 567 is gepubliceerd in V-N 2006/6.15.

91 Zie over het uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde stellen mijn in de vorige noot aangehaalde conclusies.