HR, 29-09-2006, nr. R05/145HR

Het gaat in deze zaak om de omvang van het medebeslissingsrecht van de ondernemingsraad, en de daarmee corresponderende verplichting van de werkgever, ingevolge art. 27 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR), in het geval van een werkgever die deel uitmaakt van de Overheid; en in het bijzonder, om de strekking van de uitzondering die art. 27 lid 3 WOR op dit recht/deze verplichting maakt. Die vraag wordt aan de orde gesteld in de volgende feitelijke context1.:

Inzet van deze zaak vormt een besluit van de verweerders in cassatie, B&W2., tot wijziging (‘vernieuwing’) van het voor gemeenteambtenaren van de gemeente Amsterdam geldende functiewaarderingssysteem. Over dit besluit hebben B&W de vakbonden geraadpleegd; en die hebben in het zgn. Informeel overleg met het voorstel ingestemd (in een later stadium, toen deze procedure al in appel ‘liep’) is die instemming ook door een formeel besluit bekrachtigd).

B&W hebben de verzoekster tot cassatie, de OR, niet op de voet van art. 27 lid 1 WOR gevraagd om met het (voorgenomen) besluit in te stemmen.

De OR heeft tegen deze gang van zaken geprotesteerd bij B&W, maar zonder resultaat. Vervolgens is de Bedrijfscommissie3. ingeschakeld, eveneens zonder voor de OR positief resultaat.

Daarna heeft de OR de onderhavige zaak overeenkomstig art. 36 WOR4. ingeleid bij de kantonrechter te Amsterdam. Die heeft het door de OR verzochte afgewezen omdat ZEA vond, kort gezegd, dat de uitzondering van art. 27 lid 3 WOR hier van toepassing was.

Op het namens de OR ingestelde hoger beroep is de thans in cassatie bestreden beschikking gevolgd, waarbij het oordeel van de kantonrechter werd bekrachtigd. Ook het hof kwam tot de slotsom dat B&W zich op de uitzondering van art. 27 lid 3 WOR kunnen beroepen.

Tegen de beschikking van het hof heeft de OR tijdig5. en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens B&W is een verweerschrift ingediend.

In het verweerschrift in cassatie wordt er op gewezen dat de procedures tot dusverre aan de kant van de verweerders zijn gevoerd op naam van B&W; terwijl B&W geen rechtspersoonlijkheid bezitten en (dus) niet als procespartij aan een civiele procedure kunnen deelnemen; en dat ook het cassatieberoep tegen B&W is ingesteld. De verweerders voegen daar overigens aan toe dat zij hiervan ‘geen punt willen maken’, en geen bezwaar zouden hebben tegen een begripvolle uitleg van het cassatierekest als, per saldo, gericht tegen de gemeente Amsterdam (met vermelding van B&W als het orgaan van de gemeente die het aangaat).

Het uitgangspunt dat het verweerschrift hier inneemt lijkt mij juist: anders dan in de bestuursrechtelijke procedure, kan in de civiele procedure een orgaan van een rechtspersoon niet als zodanig partij zijn6.. Als dat in lagere instanties ten onrechte anders is beoordeeld, kan de Hoge Raad de desbetreffende (impliciete) oordelen overigens slechts dan toetsen, als daar in cassatie in een middel — eventueel in incidenteel cassatieberoep — bezwaar tegen wordt gemaakt. Nu dat in deze zaak niet is gebeurd, is er geen aanleiding om het oordeel van de vóórinstanties op dit punt nader in beschouwing te nemen: daar wordt niet over geklaagd, en de daarin beoordeelde materie is in cassatie dus, in zoverre, buiten de orde.

Dat ligt anders waar het gaat om de in het cassatieberoep betrokken partij: als duidelijk is dat die geen partij in een procedure kan zijn, moet de Hoge Raad daar — desnoods ambtshalve — wel consequenties aan verbinden.

Hier is het echter, meen ik, aangewezen om de van de kant van de verweerders geopperde mogelijkheid aan te grijpen: het verzoekschrift tot cassatie laat de ruimte om het zo te begrijpen dat ‘re vera’ de gemeente Amsterdam zelf als wederpartij in het geding wordt betrokken, en dat B&W slechts worden vermeld als het orgaan dat dit geval in het bijzonder aangaat. Ik zou al daarom de ontvankelijkheid van de OR in dit cassatieberoep niet willen laten afspringen op een minder gelukkig geformuleerde aanduiding van de processuele wederpartij.

Daartoe lijkt mij eens te minder aanleiding, omdat in de rekestprocedure de aanduiding van belanghebbenden (waaronder belanghebbenden die als ‘wederpartij’ zijn aan te merken) niet is voorgeschreven, ofschoon het wel gebruikelijk is dat die vermeld worden7.. In de rekestprocedure is het mede taak van de rechter om zich af te vragen wie degenen zijn die bij de zaak betrokken zouden moeten worden, en om daarvoor zo nodig de geëigende stappen in het werk te stellen. Nu uit het verweerschrift in cassatie valt op te maken dat de gemeente Amsterdam de zaak heeft aangemerkt als een haar betreffend geval, en er namens die gemeente verweer wordt gevoerd, zie ik geen gronden waarom de Hoge Raad er niet van uit zou gaan dat de relevante belanghebbende zich tijdig in de procedure heeft laten vertegenwoordigen, en dat (verdere) stappen om die in het geding te betrekken niet in aanmerking komen.

Ingevolge art. 27 lid 1 WOR behoeft de ondernemer de instemming van de OR voor elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van, onder andere, een belonings- of functiewaarderingssysteem. Partijen zijn het erover eens — en ik deel hun mening — dat het in geding zijnde besluit van B&W onder het bereik van deze regel valt.

Art. 27 lid 3 WOR bepaalt echter dat de in lid 1 bedoelde instemming niet vereist is, voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een CAO of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Dit conflict gaat er — dus — om, of deze (uitzonderings)bepaling hier van toepassing is. Daarbij is niet in geschil dat de regeling in kwestie is vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Dat is immers ongetwijfeld wel het geval. Waar partijen over van mening verschillen is, of art. 27 lid 3 WOR ook besluiten als het onderhavige op het oog heeft.

Wat de precieze strekking van art. 27 lid 3 WOR is, met name als het gaat om door publiekrechtelijke organen vastgestelde regelingen, wordt door de wettekst en de ontstaansgeschiedenis niet in die mate verduidelijkt als men misschien zou willen (men begrijpt dan ook waarom partijen daarover van mening verschillen).

Duidelijk is wel, dat de bepaling er vooral toe strekt, het terrein waarop de ondernemer (alleen) met vakbonden rekening hoeft te houden, af te bakenen van het terrein waar (ook) de OR steeds moet worden geraadpleegd; en om te verzekeren dat althans waar het de primaire arbeidsvoorwaarden betreft, de ondernemer gewoonlijk alleen met vakbonden en niet met de OR rekening hoeft te houden8..

Het wetsontwerp dat aan het huidige art. 27 lid 3 WOR ten grondslag ligt9. voorzag aanvankelijk alleen in een uitzondering op het ‘instemmingsvereiste’ van art. 27 lid 1 voor regelingen die bij CAO of daarmee vergelijkbare afspraken tot stand waren gebracht.

Bij nota van wijziging10. werd echter toegevoegd dat een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, met een CAO gelijk wordt gesteld; en in de wet zoals die tot stand is gekomen, is het ook zo bepaald. Daarbij is van belang dat de WOR in die tijd nog niet van toepassing was op door overheidsinstellingen in stand gehouden ondernemingen. De in het toenmalige art. 27 voorziene uitzondering voor publiekrechtelijk vastgestelde arbeidsvoorwaarden, zag dus op het geval dat een publiekrechtelijk orgaan arbeidsvoorwaarden vaststelde voor personeel van andere instellingen die wél binnen het bereik van de WOR vielen — zoals bijvoorbeeld regelingen voor privaatrechtelijke instellingen die uit publieke middelen bekostigd of gesubsidieerd werden. Voor de arbeidsvoorwaarden van het ‘eigen’ personeel van de Overheid was de WOR in het geheel niet van toepassing, en speelde de onderhavige uitzondering dus geen rol.

Hoewel de toenmalige wet daar niets van zegt, en de bij de in alinea 11 bedoelde nota van wijziging aangebrachte verbijzondering niet werd toegelicht, ligt in de rede dat bij de langs publiekrechtelijke weg vastgestelde arbeidsvoorwaarden wel werd gedacht aan arbeidsvoorwaarden die, net als CAO's en daarmee vergelijkbare regelingen, in samenspraak met de vakbonden tot stand waren gekomen; met andere woorden, dat de verwijzing naar publiekrechtelijk vastgestelde arbeidsvoorwaarden in art. 27 lid 3 WOR ertoe strekt om een geval dat wel van dat van de CAO moet worden onderscheiden, maar dat daarmee zowel qua strekking als wijze van totstandkoming een aanzienlijke mate van gelijkenis vertoont, onder de werking van dezelfde regels te brengen.

Het lijkt mij dan ook ernstig te betwijfelen, of de uitzondering voor ‘publiekrechtelijke’ regelingen ook bedoeld is voor gevallen waarin geen overleg met vakbonden heeft plaatsgehad11.. Vermoedelijk is er (destijds) van uitgegaan dat zulke gevallen zich niet (zullen) voordoen.

Bij de wijzigingswet van 13 april 1995, Stb. 231, is de werking van de WOR (alsnog) uitgebreid tot ondernemingen die de Overheid zelf in stand houdt.

De destijds tot stand gebrachte regeling voorziet expliciet in uitschakeling van de (rol van de) OR op die punten waar het democratische dan wel democratisch gecontroleerde besluitvormingsproces dat veel overheidsoptreden bepaalt, voorrang moet krijgen (het ‘primaat van de politiek’)12..

De wetsgeschiedenis geeft er geen blijk van dat nadere aandacht is besteed aan de inmiddels in art. 27 lid 3 WOR opgenomen uitzonderingsbepaling. Die is bij deze gelegenheid niet inhoudelijk gewijzigd.

In het licht van de in alinea's 11 en 12 hiervóór gesuggereerde strekking van de in art. 27 lid 3 WOR opgenomen uitzondering voor door publiekrechtelijke organen vastgestelde arbeidsvoorwaarden, hoeft ook niet te verbazen dat dit aspect bij de wijzigingswet van 1995 niet (opnieuw) onder ogen is gezien. Als men, met mij, aanneemt dat deze uitzondering is ingegeven door de bedoeling om arbeidsvoorwaarden waarover in onderhandelingen tussen werkgevers en bonden overeenstemming is bereikt aan het instemmingsvereiste van de WOR te onttrekken — en om daarbij zowel afspraken die tot CAO's hebben geleid als (sommige) andersoortige maar materieel vergelijkbare regelingen te betrekken —, is er geen aanleiding om dat anders te bezien voor gevallen waarin de Overheid rechtstreeks als ondernemer/werkgever optreedt. Ook dan is er, naar in de rede ligt, behoefte om het terrein waar raadpleging van de OR vereist is af te bakenen van dat, waar een primaire verantwoordelijkheid voor de vakbonden wordt gezien; en ligt ook in de rede om de grens niet anders te trekken, dan die voor andere gevallen al getrokken was.

Bij de benadering die mij hier aangewezen lijkt, is er dus geen grond om de regel van art. 27 lid 3 WOR niet toepasselijk te achten op gevallen waarin de Overheid, in samenspraak met de vakbonden, arbeidsvoorwaarden vaststelt voor het ‘eigen’ personeel van de desbetreffende overheidsinstelling. Dat geval is goed vergelijkbaar met dat van ondernemers uit de marktsector die CAO's afsluiten met betrekking tot het ‘eigen’ personeel; en met recht is er in de schriftelijke toelichting namens B&W op gewezen dat de regel van art. 27 lid 3 WOR ook zulke CAO's insluit.

De literatuur over art. 27 lid 3 WOR — die overigens niet als overvloedig valt te kwalificeren — is overwegend in dezelfde zin13..

De klacht van het eerste onderdeel van het middel lees ik als tweeledig: het hof zou ten onrechte hebben aangenomen dat art. 27 lid 3 WOR betrekking zou (kunnen) hebben op een regeling die een gemeente terzake van haar eigen ambtenaren vaststelt; en het hof zou ten onrechte hebben geoordeeld dat een door een nog te nemen besluit vast te stellen (nieuwe) regeling begrepen zou mogen worden onder de materie die, zoals het in art. 27 lid 3 WOR wordt uitgedrukt, ‘reeds inhoudelijk geregeld’ is.

De eerste klacht lijkt mij onjuist om de redenen die ik in alinea's 11 – 15 heb besproken: de meest aannemelijke uitleg van art. 27 lid 3 WOR is, dat de daar omschreven uitzondering ook van toepassing is op het overheidslichaam dat een regeling van arbeidsvoorwaarden voor zijn eigen personeel vaststelt (althans: wanneer dat gebeurt in samenspraak met de vakbonden).

De tweede klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat die ingaat tegen de strekking van wat, in de door mij aan die bepaling gegeven uitleg, met art. 27 lid 3 WOR wordt beoogd.

Ik heb immers als mijn mening gegeven dat deze bepaling er in essentie toe strekt, materie waarover ondernemers/werkgevers met vakbonden regelingen plegen te treffen, aan het instemmingsvereiste van art. 27 lid 1 WOR te onttrekken. Het zal daarbij, naar de aard der dingen, vaak gaan om materie die daarvóór (nog) niet geregeld was, of die daarvóór wezenlijk anders geregeld was. Zou men de woorden ‘reeds inhoudelijk geregeld’ zo letterlijk opvatten als het middel (zoals ik dat begrijp) dat wil, dan zou een belangrijk deel van de materie waar art. 27 lid 3 WOR volgens mij nu juist voor bedoeld is, buiten het bereik van de bepaling komen te vallen. Het is weinig aannemelijk dat dat de wetgever voor ogen heeft gestaan; en de regeling, als men die uitlegt zoals het middel het wil, zou betrekkelijk willekeurig nu eens wel en dan weer niet voor toepassing in aanmerking komen14., terwijl daarmee geen zinnig maatschappelijk doel bevorderd zou worden. Dat alles pleit sterk tegen de hier (door het middel) verdedigde uitleg. N'en déplaise een wat dubbelzinnige formulering, moet art. 27 lid 2 WOR wel bedoeld zijn om te gelden voor alles wat een ondernemer/werkgever met vakbonden over arbeidsvoorwaarden afspreekt (of dat nu al eerder ‘geregeld’ was of niet)15..

Onderdeel 2 van het middel brengt, ditmaal wat pregnanter, de klacht naar voren die ik ook in onderdeel 1 als eerste meende te lezen, en die in alinea's 11 – 16 hiervóór werd besproken (en als ondeugdelijk beoordeeld). Ik voeg hier nog toe dat mij onjuist lijkt, dat de door het hof aanvaarde uitleg van art. 27 lid 3 WOR het instemmingsvereiste van art. 27 lid 1 WOR voor overheidslichamen ‘inhoudsloos’ zou maken. Althans wanneer men — zoals mij aannemelijk leek — de regel van art. 27 lid 3 WOR zo opvat dat die (alleen) gericht is op in overleg met de vakbonden vastgestelde regelingen van arbeidsvoorwaarden, blijft het instemmingsvereiste gelden voor regelingen die niet ‘inhoudelijk’ met de bonden zijn afgestemd. (Zoiets kan zich bijvoorbeeld voordoen bij ‘invulling’ van in overleg met de bonden vastgestelde algemene kaders. Juist daar kan zich manifesteren dat er behoefte bestaat aan op ondernemingsniveau voor concrete gevallen gedifferentieerde regels, die zich minder lenen voor ‘categoraal’ overleg, en juist wel voor overleg binnen een gremium dat tot de desbetreffende onderneming behoort — zoals de OR16.).

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat er in het onderhavige geval geen zodanig overleg met de vakbonden zou zijn gebleken, dat daarmee aan het vereiste dat in art. 27 lid 3 WOR besloten ligt (er kwam immers al ter sprake dat het wetsartikel het vereiste van samenspraak met vakbonden in verband met door publiekrechtelijke organen vastgestelde arbeidsvoorwaarden niet expliciet vermeldt), zou zijn voldaan.

Zoals hiervóór al gezegd, ben ik het met de steller van het middel eens dat art. 27 lid 3 WOR op het uitgangspunt moet berusten dat de daar aangeduide, door publiekrechtelijke organen vastgestelde arbeidsvoorwaarden materieel met CAO's vergelijkbaar moeten zijn, althans in dier voege dat daar een vergelijkbaar overleg met vakbonden aan ten grondslag moet liggen. Maar ik kan de steller van het middel niet volgen in de gedachte dat er dan ook bepaalde formele stadia van besluitvorming moeten zijn gepasseerd, voor een ‘publiekrechtelijk’ vastgestelde regeling voor toepassing van art. 27 lid 3 WOR in aanmerking kan komen. De formele stappen die de totstandkoming van een CAO markeren, zijn nu eenmaal in het overleg tussen werkgevers en werknemersorganisaties in de publieke sector niet, of niet op een vergelijkbare manier aangegeven. Dat zo zijnde, valt niet in te zien waarom een regeling die wordt vastgesteld nadat daarmee in een Informeel overleg17. is ingestemd, niet aan het in art. 27 lid 3 WOR besloten liggende vereiste zou voldoen. Daarbij komt dat de onderhavige regeling later door de vakbonden formeel geaccordeerd is18.. Ook op die manier kan, denk ik, een regeling onder de uitzondering van art. 27 lid 3 WOR komen te vallen.

Onderdeel 4 van het middel voegt, meen ik, geen nadere argumenten toe die thans nog bespreking behoeven. Onderdeel 5 doet, als ik het goed begrijp, een beroep op een combinatie van eerder besproken argumenten, namelijk op het argument dat eerder werd ontleend aan de in art. 27 lid 3 WOR gebruikte formulering ‘reeds…geregeld’, en op het feit dat vóór de vaststelling van het in geding zijnde besluit slechts instemming in een Informeel overleg met de bonden was verkregen, terwijl formele akkoordverklaring van de bonden pas veel later (volgens mij dus: meer dan een jaar nadat het besluit werd vastgesteld), werd verkregen.

Als men, met mij, denkt dat namens de OR een onhoudbare uitleg wordt verdedigd van de wettekst waarin de woorden ‘reeds…geregeld’ voorkomen, ligt in de rede dat dat niet anders wordt door dat gegeven met een ander argument te combineren: de onaannemelijke consequenties die althans mij (in alinea 17 hiervóór) tot verwerping van deze uitleg hebben doen besluiten, blijven dan onverminderd opgeld doen.

En ook het andere argument wordt volgens mij niet sterker door de combinatie met het — volgens mij dus niet-valabele — argument dat het vooral moet hebben van de woorden ‘reeds…geregeld’. Anders dan bij CAO's het geval is, bestaan voor de totstandkoming van publiekrechtelijke arbeidsvoorwaarden-regelingen die in overleg met vakbonden worden vastgesteld geen duidelijke totstandkomingsvereisten19.. In deze zaak wordt niet betoogd dat de vakbonden die bevoegd zijn om terzake met de gemeente Amsterdam te onderhandelen, in materieel opzicht niet zouden hebben ingestemd met het door B&W vastgestelde besluit — er wordt alleen verdedigd dat die instemming niet volgens het juiste formele besluitvormingstraject zou zijn verkregen. Het (formele) besluitvormingstraject waar deze gedachte op moet steunen, bestaat echter niet; en daarmee mist de gedachte het noodzakelijke fundament.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de in het middel bij herhaling aangevoerde motiveringsklachten mij eveneens ongegrond lijken. Voor een deel komen die klachten op tegen rechtsoordelen, die niet op grond van de daarvoor gegeven motivering kunnen worden bestreden; en voor het overige acht ik de door het hof gegeven motivering zowel helder als overtuigend, en dus bepaald niet onvoldoende begrijpelijk.

Ik denk daarom dat alle in het middel aangevoerde klachten moeten worden verworpen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden