HR, 30-06-2006, nr. C05/154HR1436

Rolnr. C05/154HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 17 maart 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

Gemeente 's-Gravenhage

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als '[eiseres]' respectievelijk 'de Gemeente'.

1.2. In deze onteigeningszaak zijn in cassatie drie aspecten van toetsing van de onteigeningstitel aan de orde: (i) de ontvankelijkheid van de Gemeente i.v.m. een foutieve huisnummervermelding in de Staatscourant; (ii) rechtmatigheidstoetsing in verband met de mogelijkheid van verboden overheidssteun; en (iii) rechtmatigheidstoetsing in verband met volgens [eiseres] mogelijke zelfrealisatie van de bestemming.

Ik meen dat een klacht in verband met het tweede onderwerp dient te slagen.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. Bij Koninklijk Besluit van 26 april 2004, nr. 04.001625 - zoals gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant nr. 105 van 7 juni 2004 - is goedgekeurd het besluit van de raad van de Gemeente 's-Gravenhage, d.d. 4 september 2003 (nr. 151), houdende de onteigening ingevolge Titel IV van de Onteigeningswet (Ow) ten name van de Gemeente 's-Gravenhage, van het perceel plaatselijk bekend als [a-straat 1], kadastraal bekend als Gemeente 's-Gravenhage, sectie [A], nummer [002], groot 10 a 18 ca (grondplannummer [001]).(2)

2.2. Op 17 augustus 2004 heeft de Gemeente een afschrift van het eerder genoemde KB van 26 april 2004, zoals dat in de Staatscourant van 7 juni 2004 (nr. 105) bekend is gemaakt, bij de griffie van de rechtbank gedeponeerd. In dit gedeponeerde exemplaar van de Staatscourant (nr. 105) is het te onteigenen perceel onjuist plaatselijk aangeduid, in die zin dat daarin wordt vermeld [a-straat 2] in plaats van [a-straat 1]. Een rectificatie hiervan is gepubliceerd in de Staatscourant van 12 november 2004 (nr. 219).(3) Deze rectificatie is niet door de Gemeente bij de griffie van de rechtbank gedeponeerd.(4)

2.3. Bij dagvaarding van 10 december 2004 heeft de Gemeente gevorderd bij vervroeging de onteigening van de onroerende zaak van [eiseres] uit te spreken alsmede het bedrag van de schadeloosstelling vast te stellen op € 437.000,-, althans, indien dit door de Gemeente aan [eiseres] aangeboden bedrag niet zou worden aanvaard, het voorschot op de schadeloosstelling vast te stellen op 90% van het aangeboden bedrag, te weten op € 393.300,-.

2.4. [Eiseres] heeft zich tegen de gevorderde onteigening verweerd; zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar vordering, althans tot afwijzing van die vordering. [Eiseres] voerde daartoe aan (i) dat de Gemeente in strijd met art. 23 Ow heeft gehandeld door niet een kopie van de hiervoor in nr. 2.2 bedoelde rectificatie (Stcrt. nr. 219) ter griffie van de rechtbank te deponeren; (ii) dat er sprake was van ongeoorloofde staatssteun en (iii) dat de Kroon in het onteigenings-KB van 26 april 2004 ten onrechte het verweer, dat [eiseres] de door de Gemeente gewenste bestemming zelf had kunnen realiseren, heeft verworpen. Voor het geval de rechtbank de onteigeningsvordering van de Gemeente zou toewijzen, gaf [eiseres] de rechtbank voorts te kennen dat zij de door de Gemeente aangeboden schadeloosstelling verwierp. [Eiseres] verzocht de rechtbank in dat verband een voorschot te bepalen op de aan haar te betalen schadeloosstelling tot een bedrag van tenminste 90% van het aangeboden bedrag alsmede de reeds benoemde deskundigen op te dragen de rechtbank te adviseren over de toe te leggen schadeloosstelling.

2.5. [Betrokkene 1] heeft op de in de onteigening betrokken onroerende zaak sinds 19 april 2001 een eerste recht van hypotheek voor een totaalbedrag van NLG 4.900.000,-. Daarom heeft hij de rechtbank bij conclusie houdende verzoek tot interventie d.d. 12 januari 2005 verzocht in de onteigeningsprocedure te mogen tussenkomen. De aan [betrokkene 1] aangeboden schadeloosstelling (van nihil) staat in cassatie niet ter discussie. Ik laat deze hier dan ook verder buiten bespreking.(5)

2.6. Op 27 april 2005 heeft de rechtbank vonnis gewezen. In rov. 5 van dat vonnis gaat de rechtbank in op het (hierboven onder 2.4 als eerste weergegeven) niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres]:

'5. In dit gedeponeerde exemplaar van de Staatscourant 105 is het te onteigenen perceel onjuist plaatselijk aangeduid, immers [a-straat 2] in plaats van [a-straat 1]. Een rectificatie daarvan is gepubliceerd in de Staatscourant van 12 november 2004 (219). Anders dan [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat, nu deze onteigening plaatsvindt met toepassing van artikel 77 Ow (Titel IV) in samenhang met de artikelen 31 en 32 van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing, deze rectificatie niet ingevolge het bepaalde in (de rechtbank gaat er van uit, nu het in casu een bestemmingsplanonteigening betreft, dat [eiseres] bedoeld heeft:) artikel 89 Ow(6) bij de rechtbank behoefde te worden gedeponeerd. In artikel 89 Ow is immers bepaald dat tenminste drie dagen voor de eerst dienende dag bij de rechtbank wordt gedeponeerd een exemplaar van de Staatscourant, waarin het Koninklijk Besluit mét het daarbij goedgekeurde raadsbesluit ingevolge art. 86 lid 2 Ow openbaar is gemaakt. Volgens vaste jurisprudentie is de strekking van art. 89 Ow dat de rechter zich ter toetsing van de onteigeningstitel (te weten het Koninklijk Besluit, waarbij het raadsbesluit tot onteigening wordt goedgekeurd) zich er van kan overtuigen dat aan alle wettelijke waarborgen, voor de administratieve onteigeningsprocedure gesteld, is voldaan, en in welk kader tevens moet kunnen worden geverifiëerd dat de juiste persoon is gedagvaard met betrekking tot de onteigening van het juiste perceel. In het raadsbesluit van de Gemeente Den Haag wordt de te onteigenen onroerende zaak aangeduid als "de percelen, zoals aangegeven op het bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte grondplan nummer [003] en lijst, vermeldende de grootte en kadastrale nummers van de te onteigenen percelen alsmede de namen van de eigenaars volgens de registers van het kadaster. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de grootte en de kadastrale aanduiding van de te onteigenen onroerende zaak en de naam van de eigenaar in het bij de rechtbank gedeponeerde exemplaar van de Staatscourant juist zijn vermeld, heeft de rechtbank in casu met juistheid kunnen vaststellen dat [eiseres] is gedagvaard ten aanzien van de onderhavige onroerende zaak, zijnde bordeel/plaats/lokaal te (kadastrale) Gemeente 's-Gravenhage, sectie [A], nummer [002], ter grootte van 10 are en 18 centiare. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de gemeente 's-Gravenhage hiermee heeft voldaan aan de vereisten, bedoeld in artikel 88 juncto artikel 54h Ow. Aan dit verweer van [eiseres] zal derhalve worden voorbijgegaan.'

Ten aanzien van [eiseres]'s verweer dat er sprake zou zijn van verboden staatssteun, respectievelijk haar zogenaamde zelfrealisatieverweer (vgl. hierboven nr. 2.4), heeft de rechtbank in rov. 11 e.v. overwogen:

'verboden staatssteun

11. In de eerste plaats voert [eiseres] aan dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun (ex artikel 87 EG-Verdrag). Immers, de staatssteun ligt in casu ruim boven de minimissteun van € 100.000,00 en blijkens het besluit van het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente 's-Gravenhage ("Besluit van het college inzake herziening projectdocument Poeldijksestraat") van 23 november 2004 wordt het negatieve plansaldo ten bedrage van € 1.700.000,00 terzake de realisatie van de circa 40 tot 47 studenteneenheden ten laste van het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing (ISV) 2004 gebracht, waarna de realisatie daarvan vervolgens zal geschieden door een woningbouwvereniging of projectontwikkelaar. Omdat volgens haar onduidelijk is hoe en onder welke criteria de te onteigenen onroerende zaak tezijnertijd zal worden uitgegeven, is er sprake van marktregulering door middel van staatssteun. Dit staat volgens [eiseres] - onder verwijzing naar het zogenaamde Scala-arrest (NJ 2002/11) - aan de gevorderde onteigening in de weg en zou er toe hebben moeten leiden dat aan het bestemmingsplan indertijd door Gedeputeerde Staten goedkeuring had moeten zijn onthouden wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (AB Rechtspraak Bestuursrecht, aflevering 39-23.10, bladzijde 1772, AB 2004/342, toevoeging rechtbank).

12. De rechtbank kan [eiseres] hierin niet volgen.

Ter toetsing ligt voor de onteigeningstitel, dat wil zeggen het besluit om de daarin aangewezen onroerende zaken te onteigenen in het belang van de ruimtelijke ordening en van de volkshuisvesting. Deze toets dient zich te beperken tot beantwoording van de vraag of de Kroon bij de afweging van de bij het onteigenings-KB betrokken belangen al dan niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het in de dagvaarding bedoelde perceel ter uitvoering van een (onherroepelijk geworden) stadsvernieuwingsplan (in casu: het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-Centrum, zevende herziening (Poeldijksestraat)") dient te worden onteigend. Naar vaste jurisprudentie(7) dient, voorzover er geklaagd worden over een onjuiste belangenafweging van de onteigeningstitel, dat bezwaar al in de administratieve procedure kenbaar te zijn gemaakt, tenzij het bezwaar feiten en/of omstandigheden betreft die zich na de datum van het onteigenings-KB hebben voorgedaan.

13. Dit is volgens de rechtbank niet het geval. Hoewel volgens [eiseres] eerst in november 2004 bekend is geworden dat het negatieve plansaldo terzake de realisatie van de circa 40 studenteneenheden ten bedrage van € 1.700.000,00 ten laste van de ISV 2004 zal worden gebracht, was - zoals de gemeente 's-Gravenhage terecht heeft aangevoerd - reeds bij de vaststelling van het onderhavige stads- en vernieuwingsplan sprake van een exploitatietekort, hetwelk zou worden opgenomen in de Meerjarenprogramma's Wonen 1999-2002 en 2000-2003. Dit blijkt onder meer uit de ter gelegenheid van de 25 november 2004 gehouden descente overgelegde toelichting op het bestemmingsplan (pagina 10 onder punt 9) als vastgesteld bij raadsbesluit 97 van 13 april 2000). Om die reden had [eiseres] dit bezwaar al bij de Kroon kunnen en moeten inbrengen.

zelfrealisatie

14. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat het Koninklijk Besluit van 26 april 2004 onjuist is (en dus niet geslagen had mogen worden) wat betreft het door [eiseres] (met [betrokkene 1]) aangevoerde beroep op zelfrealisatie. De Kroon heeft volgens [eiseres] het beroep op zelfrealisatie ten onrechte afgewezen, op de grond dat de door [eiseres] (met [betrokkene 1]) ingediende bouwaanvraag ter zelfrealisatie van de studenteneenheden door de gemeente 's-Gravenhage buiten behandeling is gelaten. Die buitenbehandelingstelling is echter op puur formele gronden geschied, waartegen [eiseres] dan ook bezwaar heeft aangetekend en uiteindelijk beroep heeft ingesteld. Bovendien heeft de Kroon zich ten onrechte gebaseerd op een beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage tegen [eiseres] aangespannen verzoekschriftprocedure op grond van artikel 26 Wet voorkeursrechten gemeenten (Wvg) en de daarin gegeven overweging ten overvloede dat [eiseres] (en [betrokkene 1]) financiëel niet in staat zouden zijn om het onderhavige bouwplan uit te voeren. Deze beschikking zou immers ná de datum van het Kroonbesluit zijn vernietigd, terwijl [eiseres] - zoals zij ook altijd heeft aangegeven - wel degelijk in staat is om, in samenwerking met derden, de plannen van de gemeente 's-Gravenhage ten uitvoer te doen brengen. Tenslotte heeft de Kroon volgens [eiseres] ten onrechte overwogen dat de hoek Poeldijksestraat/Hoefkade een zichtlocatie zou zijn, omdat er (ook) blijkens artikel 10a sub (h) onder 3 van het voormalige bestemmingsplan "Schilderswijk-Centrum" (eerste herziening) geen vitrines aanwezig zijn op de directe hoek van de Poeldijksestraat/Hoefkade.

15. Vooreerst overweegt de rechtbank dat de Kroon, anders dan [eiseres] stelt, in zijn besluit van 26 april 2004 in aanmerking heeft genomen de omstandigheid dat de beschikking van de rechtbank alhier van 16 juli 2003 op 25 maart (!) 2004 door het gerechtshof alhier (requestnummer 03/913) is vernietigd.

16. Indien in een onteigeningsgeding het verweer wordt gevoerd dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt op grond van de stelling dat de betrokken partij, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, heeft de rechtbank slechts de vraag te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit - dan wel de Kroon bij de goedkeuring daarvan - in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat, en dient de rechter bij de beantwoording van die vraag alleen acht te slaan op feiten die in de procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht. De noodzaak tot onteigening doet zich voor wanneer de grond niet langs minnelijke weg te verwerven is, en het zonder verwerving van de grond niet zeker is dat het bestemmingsplan wordt uitgevoerd in de vorm waaraan de gemeente 's-Gravenhage het meest behoefte heeft.

Bij de beoordeling van het noodzaakvereiste betrekt de Kroon ook de kwaliteit van de zelfuitvoerder, omdat een deugdelijke uitvoering van het plan immers moet zijn gewaarborgd. Ook kan van de zelfuitvoerder worden verlangd dat hij zich tegenover de gemeente 's-Gravenhage op de één of andere manier verbindt, zodanig dat zekerheid wordt verkregen dat het werk in de door de gemeente 's-Gravenhage gekozen vorm wordt gerealiseerd.

17. De Kroon heeft in casu overwogen dat uit onderzoek is gebleken dat [eiseres], na intensieve onderhandelingen, niet bereid was zich jegens de gemeente 's-Gravenhage te verbinden tot het maken van afspraken over de verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met de door de gemeente 's-Gravenhage voorgestane vorm van uitvoering, en dat voor [eiseres] (en [betrokkene 1]) met name de ontruimingsdatum het belangrijkste struikelblok is geweest de afgelopen twee jaar. Volgens [eiseres] stelde de gemeente 's-Gravenhage daarbij onredelijke eisen, welke niet golden voor andere projectontwikkelaars, en diende het einde van het gebruik van het perceel voor prostitutiedoeleinden te worden afgestemd op het redelijkerwijs te verwachten einde van het gebruik van andere prostitutiepanden in de Poeldijksestraat. De omstandigheid echter dat de gemeente 's-Gravenhage zich op grond van het bepaalde in het Plan van Aanpak Raamprostitutie (raadsvoorstel 67 van 23 maart 1999) heeft verbonden om de raamprostitutie zo spoedig mogelijk uit de Poeldijksestraat te verwijderen, heeft de Kroon tot het oordeel geleid dat de gemeente 's-Gravenhage gehouden is om de ter plaatse ernstige overlast veroorzakende prostitutie op zo kort mogelijke termijn te beëindigen, hetgeen te meer zou gelden, omdat het betrokken pand zich op een zogenaamde "zichtlocatie" bevindt. Ook heeft de Kroon overwogen dat de door Architectenburo [A] bij brief van 15 oktober 2003 in opdracht van [betrokkene 1] (dus: [eiseres]) ingediende bouwaanvraag op grond van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) buiten behandeling is gesteld en dus nog niet tot verlening van een bouwvergunning heeft geleid. Tenslotte heeft de Kroon overwogen dat reclamanten ([eiseres] en [betrokkene 1]) in het kader van het onderzoek ook niet voldoende zouden hebben aangetoond financiëel in staat te zijn een deel van het stadsvernieuwingsplan te verwezenlijken.

18. De rechtbank overweegt dat de Kroon destijds op bovengenoemde gronden in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het publieke belang van de gemeente 's-Gravenhage ter voorkoming van verdere stagnatie in de realisering en voltooiing van het ter uitvoering staande stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-Centrum, zevende herziening (Poeldijksestraat)" zwaarder diende te wegen dan het particuliere belang van de reclamanten ([eiseres] en [betrokkene 1]). De gemeente 's-Gravenhage was op grond van meergenoemd Plan van Aanpak Raamprostitutie gehouden een einde te maken aan de ter plaatse bestaande raamprostitutie en was in dat kader gerechtigd om met [eiseres] in het kader van het minnelijk overleg bindende afspraken te maken omtrent de beëindiging daarvan. De omstandigheid dat - zoals [eiseres] terecht heeft gesteld - de vitrines zich niet op de betreffende hoek, zijde Hoefkade, bevinden, doet niet aan af aan het oordeel, dat de rechtbank met de Kroon deelt, dat het pand zich op een zogenaamde "zichtlocatie" bevindt. Naar de rechtbank ambtshalve bekend is en overigens ook blijkt uit de ter gelegenheid van de op 25 november 2004 gehouden descente overgelegde stukken, bevinden de vitrines zich immers direct om de hoek van het pand aan de zijde van de Poeldijksestraat. Ook valt niet in te zien dat de overweging van de Kroon dat [eiseres] onvoldoende zou hebben aangetoond financiëel in staat te zijn de bestemming zelf te realiseren, komt de rechtbank niet onjuist voor. Immers, dit is niet af te leiden uit de enkele omstandigheid dat in opdracht van [betrokkene 1] een bouwaanvraag is ingediend, die wellicht op formele gronden buiten behandeling is gelaten, en waarvan onzeker is of deze, indien deze alsnog in behandeling wordt genomen, tot verlening van de gevraagde bouwvergunning zou hebben geleid. En ook de omstandigheid dat, zoals [eiseres] in punt 17 van de conclusie van antwoord en bladzijde van de op 14 maart 2005 overgelegde pleitnota stelt, zij in staat en bereid is om, in samenwerking met derden, de plannen van de gemeente 's-Gravenhage ten uitvoer te doen brengen, geeft de rechtbank onvoldoende aanleiding om te overwegen dat thans sprake is van feiten en/of omstandigheden, die zich ná het onteigenings-KB hebben voorgedaan, en die ertoe zouden moeten leiden dat gevorderde onteigening zou moeten worden afgewezen. Van [eiseres] mag worden verwacht dat zij dit feitelijk nader had onderbouwd. Ook dit bezwaar van [eiseres] treft om die reden geen doel.'

De rechtbank heeft vervolgens bij voormeld vonnis (onder meer) de vervroegde onteigening uitgesproken van het eerder genoemde perceel en het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres] bepaald op € 393.300,-.

2.7. [Eiseres] heeft tegen dit vonnis tijdig beroep in cassatie ingesteld.(8) Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het eerste onderdeel van het drie onderdelen(9) omvattende middel richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 5 van het vonnis, waarin de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] verwerpt. De rechtsklacht strekt ten betoge dat de Gemeente - door niet de Staatscourant(10) waarin de aanduiding van het te onteigenen perceel is gerectificeerd, te deponeren - niet heeft voldaan aan de eisen van (art. 90 Ow jo.) art. 89 Ow en dat de rechtbank de Gemeente daarom niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering tot onteigening.

3.2. Artikel 89 Ow bepaalt dat de onteigenaar tenminste drie dagen voor de eerstdienende dag een exemplaar van de Staatscourant waarin het Koninklijk Besluit met het goedgekeurde onteigeningsbesluit van de gemeente is opgenomen en een verklaring van de burgemeester, dat de artikelen 80 en/of 84 Ow zijn nageleefd, ter griffie van de rechtbank dient te overleggen. Artikel 90 Ow bepaalt vervolgens dat de rechtbank de eis van de onteigenaar niet kan toewijzen, indien de in art. 89 Ow genoemde bescheiden niet zijn overgelegd; in dat geval dient met andere woorden een niet-ontvankelijkverklaring te worden uitgesproken.(11) Omdat art. 90 Ow van openbare orde is, dient de rechter deze bepaling steeds ambtshalve toe te passen en kan hij daarvan niet afzien op bijvoorbeeld de grond dat de onteigende partij bij het verweer dat de in art. 89 Ow genoemde stukken niet zijn overgelegd geen belang heeft.(12)

3.3. De ratio van art. 89 Ow is dat de rechter zich ervan moet kunnen overtuigen dat is voldaan aan de waarborgen die de Onteigeningswet voor de administratieve procedure(13) stelt. Het vereiste, dat een exemplaar van de Staatscourant - waarin het Koninklijk Besluit met het goedgekeurde onteigeningsbesluit van de gemeente is opgenomen (zoals gesteld door art. 89 sub 1 Ow) - dient te worden overgelegd, beoogt de rechter in staat te stellen na te gaan of de juiste persoon is gedagvaard.(14)

Blijkens rov. 5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze ratio tot uitgangspunt genomen bij haar beoordeling van het ontvankelijkheidsverweer.(15) De rechtbank heeft in dat verband allereerst feitelijk vastgesteld dat de te onteigenen onroerende zaak in het raadsbesluit van de Gemeente wordt aangeduid als 'de percelen, zoals aangegeven op het bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte grondplan nummer [003] en lijst, vermeldende de grootte en kadastrale nummers van de te onteigenen percelen alsmede de namen van de eigenaars volgens de registers van het kadaster'(16) en voorts dat tussen partijen niet in geschil is dat voornoemde gegevens in het bij de rechtbank gedeponeerde exemplaar van de Staatscourant juist zijn vermeld. Op basis van die vaststelling(en) heeft de rechtbank vervolgens vastgesteld dat [eiseres] als de juiste persoon tot onteigening is gedagvaard.

3.4. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank ervan blijk gegeven te hebben onderzocht of is voldaan aan de waarborgen gesteld voor de administratieve fase(17) van de onteigeningsprocedure. Volgens de rechtbank leidt de omstandigheid dat de Gemeente de rectificatie van de aanduiding van het te onteigenen perceel, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 12 november 2004 (nr. 219), niet heeft overgelegd, er niet toe dat het ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] opgaat. Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft dit oordeel m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt temeer, nu ingevolge art. 83 jo. art. 80 Ow niet is vereist dat het besluit van de Gemeente tot onteigening tevens het (juiste) huisnummer van het in de onteigening betrokken perceel vermeldt.(18) Van een onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank is m.i. evenmin sprake. Uit het oordeel van de rechtbank volgt immers dat er geen onduidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag of de Gemeente wel de juiste persoon heeft gedagvaard. De in onderdeel 1 vervatte motiveringsklacht faalt derhalve ook. Tot slot merk ik in dit verband nog op dat het huisnummer van het te onteigenen perceel in het (wel) gedeponeerde exemplaar van de Staatscourant - in de overwegingen voorafgaand aan de goedkeuring van het raadsbesluit door de Kroon - overigens wél juist is vermeld(19) (derhalve anders dan in de lijst bij het goedgekeurde raadsbesluit, waar nr. [2] staat vermeld in plaats van nr. [1]).

3.5. Het tweede onderdeel keert zich tegen rov. 12 en 13 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank is ingegaan op het verweer van [eiseres] dat er sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun. De rechtbank heeft daarbij vooropgesteld dat de toets van de onteigeningstitel zich dient te beperken tot beantwoording van de vraag of de Kroon bij de afweging van de bij het onteigenings-KB betrokken belangen al dan niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het in de dagvaarding bedoelde perceel ter uitvoering van een (onherroepelijk geworden) stadsvernieuwingsplan dient te worden onteigend. Voorzover er geklaagd wordt over een onjuiste belangenafweging van de onteigeningstitel, dient dat bezwaar al in de administratieve procedure kenbaar te zijn gemaakt, tenzij het bezwaar feiten en/of omstandigheden betreft die zich na de datum van het onteigenings-KB hebben voorgedaan, aldus de rechtbank (onder verwijzing naar het arrest HR 30 september 1998, NJ 1999,412, Kloens/Gemeente Dordrecht). Volgens de rechtbank doet deze uitzonderingssituatie zich hier niet voor, nu reeds bij de vaststelling van het stadsvernieuwingsplan sprake was van een exploitatietekort, hetwelk zou worden opgenomen in de meerjarenprogramma's Wonen 1999-2002 en 2000-2003. Volgens de rechtbank had [eiseres] haar bezwaar - dat er sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun - daarom al bij de Kroon kunnen en moeten inbrengen.

3.6. Volgens [eiseres] is de rechtbank uitgegaan van een verkeerde lezing van het eerder genoemde arrest Kloens/Gemeente Dordrecht, althans heeft de rechtbank haar bezwaar ten onrechte opgevat als een bezwaar over een onjuiste belangenafweging. Bezwaren die behoren tot de categorie van bezwaren die zonder enige belangenafweging aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staan bij de toetsing van de onteigeningstitel mogen - aldus het onderdeel - nu juist wel worden meegenomen, ook al zijn ze niet in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren gebracht. Het bezwaar dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun kwalificeert volgens [eiseres] als een dergelijk bezwaar. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 2 dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre sprake is van ongeoorloofde staatssteun.

3.7. Voorafgaand aan de bespreking van dit onderdeel schets ik kort het kader waarbinnen de onteigeningsrechter de bezwaren van de te onteigenen partij dient te beoordelen. Daarbij moet worden vooropgesteld dat besluiten in de administratieve onteigeningsfase - in casu gaat het om een goedkeuringsbesluit van de Kroon - in de (gerechtelijke) onteigeningsprocedure op hun rechtmatigheid kunnen worden getoetst. De onteigeningsrechter is daarbij bevoegd (en verplicht) de onteigeningstitel - naar aanleiding van stellingen van de te onteigenen partij - in die zin te toetsen dat hij dient te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de onteigening noodzakelijk is.(20)

Omdat het een beoordeling ex tunc betreft - derhalve naar het tijdstip waarop de Kroon het betreffende besluit heeft genomen - behoeft en dient de onteigeningsrechter in zijn beoordeling slechts te betrekken bezwaren(21) die reeds in de administratieve procedure naar voren zijn gebracht.

De hiervoor bedoelde beperking bij de rechtmatigheidstoetsing geldt echter niet (i) wanneer sprake is van later - na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit - gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenaar, zodat het gaat om onteigening voor een ander doel of plan waarvoor onteigend wordt dan werd gepresenteerd in de administratieve procedure. In dat geval is er plaats voor 'een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak' (ex nunc).(22) De te onteigenen partij mag voorts voor het eerst in rechte klagen over de onteigening(23) (ii) indien zijn bezwaren zozeer aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staan dat toetsing van de belangenafweging van de onteigeningstitel niet aan de orde is (bezwaren die behoren tot de categorie van bezwaren die zonder enige belangenafweging aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staan).(24)

3.8. [Eiseres] heeft in de onderhavige onteigeningsprocedure (voor het eerst(25)) het verweer gevoerd dat de financiering van het stadsvernieuwingsplan strijdig zou zijn met het (in art. 87 EG neergelegde) verbod van staatssteun. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit verweer niet getoetst kan worden, aangezien [eiseres] dit bezwaar reeds in een eerder stadium (bij de Kroon) had moeten aanvoeren, waarna zij het verweer heeft verworpen.

Aldus heeft de rechtbank m.i. inderdaad miskend dat het betoog van [eiseres] onmiskenbaar inhoudt dat (de uitvoering van) het onteigeningsbesluit in strijd is met de wet (te weten art. 87 EG). De onteigeningsrechter dient immers - indien een verweer van de hiervoor bedoelde strekking wordt gevoerd - daaromtrent een gemotiveerde beslissing te geven, ongeacht of de in het kader van dat verweer aangevoerde argumenten ook reeds tijdig in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren zijn gebracht (zie hierboven nr. 3.7 achter (ii)).

3.9. In zoverre slaagt de klacht derhalve. De vraag rijst echter of [eiseres] wel belang heeft bij haar klacht.

Anders dan de Gemeente, meen ik dat dit wel het geval is. Het betoog van de Gemeente dat het in art. 87 EG neergelegde verbod van staatssteun niet strekt ter bescherming van eigendom, maar tot het garanderen van eerlijke mededinging op de gemeenschappelijke markt(26), zoekt m.i. met te grote zevenmijlslaarzenstappen een analogie met twee arresten van uw Raad van 2002(27), waarin het bezwaar dat het onteigeningsbesluit in strijd met het recht was omdat geen MER (milieueffectrapportage) had plaats gevonden, de onteigende niet kon baten omdat de MER-richtlijn niet strekt tot bescherming van private eigendom, maar tot bescherming van het milieu. Een door de Gemeente blijkbaar vanzelfsprekend geachte analogie van die 'MER'-arresten met het verbod van staatssteun (in dit verband uiteraard: iedere overheidssteun), dringt zich bij mij niet op, in elk geval niet bij een voorgenomen uitgifte van het perceel aan een ontwikkelaar of een woningbouwstichting.

Mogelijke strijd met het verbod van staatssteun dient m.i. aanleiding te geven tot een nadere (strakkere) beoordeling van de gerechtvaardigdheid van bij de lotgevallen van te onteigenen objecten betrokken staatssteun, en wel overeenkomstig daartoe aanwezige, zie nader nrs. 3.15-3.16, of anders nader te ontwikkelen normen.

3.10. De stellingname van de Gemeente ziet er bovendien aan voorbij dat de rechtbank de goedkeuring van het onteigeningsbesluit naar de in het bestuursrecht geldende maatstaven dient te beoordelen.(28) Mocht blijken dat inderdaad sprake is van ongeoorloofde staatssteun, dan zou daarmee de uitvoerbaarheid van het stadsvernieuwingsplan op losse schroeven komen te staan (hetgeen uiteraard ook de belangen van [eiseres] zou raken), tenzij de Gemeente in dat geval aantoont dat de financiële uitvoerbaarheid van het plan op andere wijze kan worden gewaarborgd.

3.11. Het tweede onderdeel klaagt verder nog dat de rechtbank eraan voorbij zou zijn gegaan dat er wel degelijk feiten en omstandigheden zijn die zich na de datum van het onteigenings-KB hebben voorgedaan (zodat de rechtbank de vraag naar de noodzaak van onteigening wel zelfstandig - ex nunc - had moeten beoordelen). Daartoe betoogt [eiseres] dat pas ná de vaststelling van het stadsvernieuwingsplan (te weten in november 2004) bekend zou zijn gemaakt dat het negatieve plansaldo ten bedrage van € 1,7 miljoen ten laste van het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing 2004 ('ISV 2004') zou worden gebracht en dat de Gemeente de plannen niet zelf zou realiseren, maar dat het perceel zou worden uitgegeven aan een ontwikkelaar dan wel aan een woningbouwstichting, die ter uitvoering van het plan studenteneenheden zou realiseren.

Als de eerdere klacht van het tweede onderdeel slaagt, heeft [eiseres] m.i. bij deze klacht geen belang. Ik zal er toch op ingaan.

Heeft deze tweede klacht feitelijke grondslag? De rechtbank heeft immers onderkend - en zelfs met zoveel woorden overwogen(29) - dat eerst in november 2004 bekend is geworden dat het negatieve plansaldo terzake de realisatie van de circa 40 studenteneenheden ten bedrage van € 1,7 miljoen ten laste van het ISV 2004 zal worden gebracht. Aan die omstandigheid is zij dus niet voorbij gegaan. Zij heeft echter geoordeeld dat reeds bij de vaststelling van het stadsvernieuwingsplan sprake was van een exploitatietekort, hetwelk zou worden opgenomen in de Meerjarenprogramma's Wonen 1999-2002 en 2002-2003 en op basis waarvan [eiseres] haar eerder genoemde bezwaar al in de administratieve fase had kunnen en moeten aanvoeren.

3.12. De hier bedoelde klacht dient m.i. evenwel aldus te worden begrepen dat de rechtbank het enkele bestaan van een exploitatietekort (ten tijde van de vaststelling van het stadsvernieuwingsplan) niet over één kam had mogen scheren met de (later aan het licht gekomen) omstandigheden dat het negatieve plansaldo ten laste van het ISV 2004 zou worden gebracht en dat de Gemeente de plannen niet zelf zou realiseren, maar dat het perceel zou worden uitgegeven aan een ontwikkelaar of een woningbouwstichting, die ter uitvoering van het plan studenteneenheden zou realiseren. Dat [eiseres] op basis van haar bekendheid met het - ten tijde van de vaststelling van het stadsvernieuwingsplan bestaande - exploitatietekort reeds in de administratieve fase van de procedure had moeten klagen over de financiële uitvoerbaarheid van het plan moge zo zijn, maar een bezwaar van die strekking is niet hetzelfde als het bezwaar dat sprake is van ingevolge het EG-Verdrag ongeoorloofde staatssteun. M.i. dient een belanghebbende over meer informatie te (kunnen) beschikken dan het enkele gegeven dat sprake is van een exploitatietekort(30), wil hij kunnen betogen dat er wordt gehandeld in strijd met het EG-rechtelijke verbod van staatssteun.

Een bevestiging van dit standpunt kan m.i. worden gevonden in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 2004.(31) In die zaak werd (ook) betoogd dat de financiële steun van de gemeente aan het bestemmingsplan een vorm was van ingevolge het EG-Verdrag verboden staatssteun, en slaagde het beroep van de (particuliere) appellanten, gegrond op de omstandigheid dat de gemeente (nog) geen melding van haar financiële bijdragen had gedaan bij de Europese Commissie, hoewel bekend was dat een dergelijke melding nodig was, en op de omstandigheid dat niet gebleken was dat GS bij de beoordeling van de financiële uitvoerbaarheid van het plan met het voorgaande rekening had gehouden.(32)

3.13. Het voorgaande brengt mee dat ik meen dat onderdeel 2 slaagt; na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of sprake is van ongeoorloofde staatssteun.

3.14. Of is (zoals de Gemeente zich verweert) van staatssteun überhaupt geen sprake?

Van staatssteun is sprake indien een door de overheid verleend of uit overheidsmiddelen gefinancierd voordeel wordt genoten door bepaalde ondernemingen anders dan op grond van normale commerciële transacties, welke de mededinging dreigt te vervalsen en een ongunstig effect heeft op het handelsverkeer tussen de lidstaten.(33) De vraag of in een bepaald geval sprake is van ongeoorloofde staatssteun, is afhankelijk van een aantal factoren, waaronder de omvang van de steun (zo geldt onder Vo. 69/2001 een de minimis-aanmeldingsdrempel van € 100.000)(34) en de intentie van de planuitvoerende partijen. Zo zal er sprake kunnen zijn van ontoelaatbare steun indien bij de uitvoering van het bestemmingsplan projectontwikkelaars of woningverhuurbedrijven betrokken zijn die handelen uit winstbejag.

3.15. Steun die kan worden aangemerkt als compensatie voor openbare dienstverplichtingen wordt door het Hof van Justitie van de EG (Altmark-arrest) niet aangemerkt als staatssteun in de zin van art. 87 EG, mits voldaan is aan de volgende criteria (samengevat): 1) een duidelijk afgebakende openbare dienstverplichting; 2) compensatieberekening op grond van objectief en transparant vastgestelde criteria; 3) compensatie mag niet uitstijgen boven de daadwerkelijk gemaakte kosten ten behoeve van de dienstverlening en 4) de gemaakte kosten moeten redelijk zijn.(35)

Ik verwijs in dit verband tevens naar de - naar aanleiding van het Altmark-arrest - door de Europese Commissie opgestelde beschikking 2005/842/EG van 28 november 2005 (in werking getreden op 19 december 2005) betreffende de toepassing van art. 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (Pb L 312/70).(36) In nr. 4 van de considerans gaat de Commissie in op het Altmark-arrest en de vier criteria die het hof daarin heeft geformuleerd. In nr. 5 van de considerans overweegt de Commissie vervolgens: 'Wanneer aan deze vier criteria is voldaan, is de compensatie voor de openbare dienst niet als staatssteun aan te merken en zijn de artikelen 87 en 88 van het Verdrag niet van toepassing. Wanneer de lidstaten niet aan deze criteria voldoen en aan de algemene criteria voor de toepassing van artikel 87, lid 1, van het Verdrag is voldaan, is compensatie voor de openbare dienst aan te merken als staatssteun die onder de toepassing van de artikelen 73, 86, 87 en 88 van het Verdrag valt. De onderhavige beschikking moet daarom alleen gelden voor compensatie voor de openbare dienst, voorzover deze als staatssteun is aan te merken.'

Deze beschikking bepaalt vervolgens - kort gezegd - onder welke voorwaarden staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst is vrijgesteld van de verplichting tot voorafgaande aanmelding als bedoeld in art. 88, lid 3, EG-Verdrag. Uit art. 2, lid 1, sub b, blijkt dat de vrijstellingsregeling onder meer - onder voorwaarden - van toepassing is als het gaat om compensatie voor de openbare dienst welke wordt toegekend aan woningbouwcorporaties die door de lidstaat als diensten van algemeen economisch belang aangemerkte activiteiten verrichten.

3.16. Als ik het goed begrijp, betoogt de Gemeente dat van een hiervoor bedoelde (derhalve niet aanmeldingsplichtige) staatssteun in de onderhavige zaak sprake is.(37) Bovendien zou de subsidie waar het in deze zaak om gaat (die overigens in ieder geval de hiervoor bedoelde de minimis-drempel overstijgt)(38) niet worden uitbetaald aan een private partij, maar aan de Gemeente. En een gemeente kan niet worden aangemerkt als een onderneming in de zin van art. 87 EG, aldus de Gemeente.(39)

Indien het betoog van de Gemeente juist moet worden geacht, zodat de rechtbank het verweer van [eiseres] - dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun - slechts had kunnen verwerpen, zou uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen, aangenomen dat, zoals ik meen te moeten concluderen, ook onderdeel 1, en (zoals hierna zal blijken), onderdeel 3 dienen te falen.

Ik merk echter op dat de Gemeente - in het kader van haar reactie op het verweer dat sprake zou zijn van ongeoorloofde staatssteun - weliswaar de wijze waarop zij het stadsvernieuwingsplan wenst uit te voeren heeft toegelicht,(40) maar dat zij dat (uitvoerings)plan niet heeft gestaafd met schriftelijke bewijsstukken.

Welke partijen de Gemeente bij de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan zal betrekken of wellicht reeds heeft betrokken (lees: aan wie de steun kan worden of kan zijn verleend), is vooralsnog onduidelijk gebleven.(41),(42) Ook hierom meen ik dat met het oog op nader partijdebat daarover en beoordeling daarvan, vernietiging met verwijzing in de rede ligt.

3.17. Het derde onderdeel klaagt dat de rechtbank ten onrechte het zelfrealisatieverweer van [eiseres] heeft verworpen. Volgens [eiseres] heeft de rechtbank in redelijkheid niet tot het oordeel kunnen komen dat de Kroon het ten aanzien van dit verweer(43) bij het juiste eind had. [Eiseres] meent bovendien dat de rechtbank het bestreden vonnis op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik begrijp onderdeel 3 aldus dat het zich keert tegen rov. 14 t/m 18, nu de rechtbank daarin het zelfrealisatieverweer van [eiseres] bespreekt en verwerpt.

3.18. Ik heb al eerder opgemerkt(44) dat de taak van de onteigeningsrechter in beginsel beperkt is tot het beoordelen of de eerdere besluiten in de administratieve onteigeningsfase in redelijkheid zo konden worden genomen, zoals ze zijn genomen. Dit is niet anders als het gaat om de beoordeling van een zelfrealisatieverweer. Uw Raad heeft het toetsingskader van de onteigeningsrechter duidelijk afgebakend in HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen/Eindhoven). In die zaak betrof het ook een onteigende partij die stelde dat zij de bestemming waarvoor onteigend zou worden zelf kon realiseren. Uw Raad overwoog daarover het volgende:

'4.2.1. Indien in een onteigeningsgeding het verweer wordt gevoerd dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt op grond van de stelling dat de betrokken partij, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, heeft de rechter slechts de vraag te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit - dan wel de Kroon bij de goedkeuring daarvan - in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat, en dient de rechter bij de beantwoording van die vraag alleen acht te slaan op feiten die in de procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht.

4.2.2. De wetgever heeft in de Onteigeningswet aan de burgerlijke rechter die zich over de vordering tot onteigening moet uitspreken, immers een nauwkeurig afgebakende taak opgedragen. Tot die taak behoort niet de beoordeling van de vraag naar het algemene nut van het voorgenomen werk en de omvang daarvan, naar de plaats waar het werk tot uitvoering moet komen, naar de voor de uitvoering van dat werk benodigde grond met nauwkeurige aanwijzing van de desbetreffende terreinen en - behoudens hetgeen hierna in 4.2.3 daaromtrent zal worden overwogen - naar de noodzaak om tot onteigening over te gaan, noch de afweging van de bij dit een en ander betrokken belangen, met name het algemene belang tegenover het door de onteigening te treffen individuele belang van de bij die terreinen belanghebbenden; de beoordeling van die vragen is overgelaten aan het bestuur. Met dit wettelijke stelsel is een zelfstandige beoordeling van voormelde vragen door de onteigeningsrechter naar het tijdstip van zijn uitspraak in strijd. Weliswaar brengt het bepaalde in artikel 6 EVRM mee dat, voorzover door dit stelsel wordt tekortgedaan aan de in dat verdragsartikel bedoelde waarborgen, de Onteigeningswet buiten toepassing moet blijven, doch artikel 6 dwingt niet tot een verdergaande inbreuk op evenbedoeld wettelijk stelsel dan dat de rechter de rechtmatigheid van (het besluit tot goedkeuring van) het onteigeningsbesluit dient te toetsen en wel naar de situatie ten tijde van het goedkeurings)besluit, zulks op grondslag van de tegen de onteigening gerichte bezwaren welke reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure bij het bestuur naar voren zijn gebracht. Voormelde verdragsbepaling dwingt de onteigeningsrechter dan ook niet tot een beoordeling van nieuwe bezwaren tegen de onteigening dan wel tot een beoordeling van nieuwe feiten, welke worden aangevoerd ter ondersteuning van reeds door het bestuur verworpen bezwaren, een en ander naar het tijdstip van zijn uitspraak.

4.2.3. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak is wèl plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10-8-1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigeningswet (een: onteigening; red.) ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25-5-1988, nr. 1088, NJ 1988, 927).'

3.19. Ik keer terug naar de thans te berechten zaak. De beoordeling door de rechtbank van de vraag of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de bereidheid of mogelijkheid tot zelfrealisatie aan de zijde van [eiseres] niet bestaat, diende dus plaats te vinden op basis van feiten en omstandigheden die de Kroon bekend waren. Ware dit anders dan zou de rechter op de stoel van het bestuur gaan zitten, aldus de teneur van bovenvermeld arrest.

De argumenten die [eiseres] in de onderhavige onteigeningsprocedure heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat zij bereid en in staat is het plan zelf te realiseren zijn dezelfde als die zij bij de Kroon naar voren heeft gebracht. De enige 'wijziging' of 'aan het licht gekomen omstandigheid' zou zijn gelegen in het feit dat voor het reeds gesloopte gedeelte van de Poeldijksestraat thans (lees: op het moment dat de cassatiedagvaarding werd uitgebracht) nog steeds geen bouwaanvragen zijn ingediend, uit welke omstandigheid volgens [eiseres] moet worden afgeleid dat de Gemeente onevenredig zware eisen omtrent het tijdstip van de zelfrealisatie aan [eiseres] heeft gesteld.(45)

Deze omstandigheid doet m.i. echter niet af aan het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt. Van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan, zodanig dat de onteigening niet meer geschiedt ter uitvoering van dat plan, is evenmin sprake. De onteigening van het perceel geschiedt immers nog steeds ter uitvoering van het stadsvernieuwingsplan. De door [eiseres] bedoelde 'wijziging' of 'aan het licht gekomen omstandigheid' valt m.i. dan ook niet in de categorie 'nieuwe bezwaren' die noopt tot een zelfstandige beoordeling van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van de uitspraak van de onteigeningsrechter. Dat de Kroon volgens de rechtbank in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat [eiseres] niet in staat of bereid is de beoogde bestemming zelf te realiseren, acht ik verder niet onbegrijpelijk.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis met zodanige verwijzing als de Hoge Raad geraden zal achten(46).

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1 t/m 9 van het bestreden vonnis van de rechtbank. Een aantal feiten en omstandigheden heb ik ontleend aan de inhoud van de processtukken. Daar waar dat het geval is, verwijs ik in een voetnoot naar de vindplaats in (of bij) het betreffende processtuk.

2 Zie productie 2 bij het verzoekschrift ex art. 54a Ow (in het B-dossier).

3 Zie productie 1 bij conclusie van antwoord.

4 Dit blijkt uit rov. 5 van het bestreden vonnis.

5 Wel merk ik nog op dat de parterre van de te onteigenen onroerende zaak volgens opgave van de gemeente door [eiseres] krachtens huur in gebruik is gegeven aan [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] oefent in de te onteigenen onroerende zaak sedert 1 september 1980 een eenmanszaak uit onder de naam '[betrokkene 1]', met als bedrijfsomschrijving 'Kamerverhuurbedrijf ten behoeve van de prostitutie' (zie rov. 8 van het bestreden vonnis).

6 [Eiseres] heeft zich in de onteigeningsprocedure steeds beroepen op art. 23 Ow. Deze bepaling komt inhoudelijk overeen met art. 89 Ow, zij het dat laatstgenoemd artikel van toepassing is op bestemmingsplanonteigeningen (waarvan in casu sprake is).

7 HR 30 september 1998, NJ 1999/412 (Kloens/gemeente Dordrecht) [voetnoot van de rechtbank, A-G].

8 Het vonnis dateert van 27 april 2005; de voorziening in cassatie heeft overeenkomstig art. 54l jo. art. 52 Ow binnen twee weken na de uitspraak van het vonnis, te weten op 29 april 2005, door middel van een verklaring ter griffie van de rechtbank plaats gehad, terwijl de cassatiedagvaarding vervolgens (overeenkomstig art. 54l jo. artt. 53 en 52 Ow) binnen vier weken na de uitspraak van het vonnis, te weten op 23 mei 2005, is uitgebracht (de hiervoor bedoelde verklaring van 29 april 2005 is met de cassatiedagvaarding op 23 mei 2005 aan de gemeente betekend).

9 De cassatiedagvaarding spreekt van (drie) 'klachten'.

10 Staatscourant d.d. 12 november 2004, nr. 219.

11 Zie hierover: J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, 2003, p. 45.

12 Vgl. conclusie van A-G Loeb voor HR 2 november 1994, NJ 1995, 698, onder 3.1.1.

13 Met de administratieve procedure wordt gedoeld op de eerste fase van de onteigeningsprocedure; de fase waarin, althans in het onderhavige geval, het besluit van de gemeenteraad tot onteigening wordt goedgekeurd door de Kroon. Dit besluit wordt gekwalificeerd als de zogenaamde onteigeningstitel. In de tweede fase van de onteigeningsprocedure, de gerechtelijke fase, controleert de rechter of aan de formele vereisten van de administratieve procedure is voldaan (zie over dit onderscheid verder Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., p. 4).

14 Zie A-G Loeb in zijn conclusie voor HR 2 november 1994, NJ 1995, 698, die op zijn beurt (onder 2.4.1.) verwijst naar W.J.I. van Wijmen, Het onteigeningsproces (diss. Nijmegen 1945), p. 93. Zie ook HR 17 maart 1965, NJ 1965, 278, waarin het weliswaar ging om art. 23 Ow, welke bepaling evenwel dezelfde strekking heeft als art. 89 Ow (vgl. hiervoor noot 6).

15 Dit uitgangspunt wordt overigens niet door [eiseres] bestreden; zie haar schriftelijke toelichting op p. 4.

16 Dit besluit is als bijlage 1 bij het verzoekschrift ex art. 54a Ow door de gemeente overgelegd (zie B-dossier).

17 Zie voetnoot 13.

18 Zie ten aanzien van de inhoud van het raadsbesluit voorts: Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., p. 26: 'De aanwijzing van hetgeen onteigend zal worden vindt plaats op de grondtekening, die maatgevend is. De vermelding van de kadastrale nummers en van de grootte heeft slechts de bijkomstige betekenis om de te onteigenen percelen nader te omschrijven (HR 29 maart 1922, NJ 1922, p. 651, Burggraaf/Alblasserdam).'

19 Zie bijlage 2, p. 2 middelste kolom, bij het verzoekschrift ex art. 54a Ow van de Gemeente (B-dossier).

20 HR 25 mei 1988, NJ 1988, 927 m.nt. MS onder HR 25 mei 1988, NJ 1988, 928 (Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree); HR 7 november 1990, NJ 1991, 65 (Mooijman/Leidschendam); HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 35 m.nt. MB (Koopmans/Leeuwarden); HR 30 september 1998, NJ 1999, 412 m.nt. PCEvW onder HR 30 september 1998, NJ 1999, 411 (Kloens/Dordrecht).; HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen/Eindhoven). Zie verder over deze (rechtmatigheids-)toets: Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., p. 47.

21 Zuiverder zou het zijn om te spreken van 'zienswijze' of 'bedenkingen', gelet op de (administratieve) procedure uit hoofde van de artt. 80, lid 1, Ow jo. 3:13 Awb jo. 84, lid 3, Ow, waarin eerst bij de gemeenteraad zienswijzen en vervolgens, door de belanghebbenden die zulks deden, bedenkingen bij de Kroon ingebracht kunnen worden.

22 HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen/Eindhoven).

23 Derhalve zonder dat die bezwaren reeds in de administratieve procedure behoeven te zijn gesteld.

24 Zie voor voorbeelden van zodanige bezwaren: HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 35 m.nt. MB (Koopmans/Leeuwarden) en HR 2 april 1997, NJ 1997, 730 m.nt. PCEvW (Semler/Assen).

25 Tegen de vaststelling door de rechtbank (rov. 13) dat [eiseres] een dergelijk bezwaar in de administratieve fase niet naar voren heeft gebracht, richt zich geen klacht.

26 Zie pleitnota van mr. F.A. Mulder d.d. 14 maart 2005, nr.13, alsmede de schriftelijke toelichting van de Gemeente, nr. 2.9.

27 HR 20 september 2002, NJ 2002, 564 ([...]/Haarlemmermeer) en HR 22 november 2002, nr. 1357, NJ 2003, 49 ([...]/Alblasserwaard).

28 Vgl. T&C Ruimtelijk bestuursrecht (2003), art. 90 Ow, aant. 1 (A.Ch. Fortgens).

29 In rov. 13 van het bestreden vonnis.

30 In de toelichting op het stadsvernieuwingsplan Schilderswijk-centrum, zevende herziening (Poeldijksestraat) werd over het exploitatietekort (onder het kopje 'Economische uitvoerbaarheid') het volgende opgemerkt: 'Voor het sloop/nieuwbouwproject in de Poeldijksestraat, de renovatie van de voormalige school [a-straat 1] en de aanpak van de percelen aan de Zuidwal/Paviljoensgracht is een haalbaarheidsstudie opgezet. De dekking van het negatieve saldo is deels opgenomen in het Meerjarenprogramma Wonen 1999-2002 en wordt deels opgenomen in het Meerjarenprogramma 2000-2003.' (zie p. 10 van productie 12 bij de nota voor de rechter-commissaris en deskundigen van mr. F.A. Mulder d.d. 25 november 2004; enkel te vinden in het B-dossier).

31 Zie AB 2004, 225.

32 Zie over het verschil tussen de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan en het verbod van staatssteun voorts de noot van F.A.G. Groothuijse en R. Ortlep onder Afd. bestuursrechtspraak RvS 11 augustus 2004, AB 2004, 343.

33 Vgl. Groothuijse en Ortlep in hun noot onder AB 2004, 343.

34 Zie art. 2, lid 2 van de Verordening (EG) Nr. 69/2001, PbEG 2001, L 10/30: er is geen sprake van aanmeldingsplichtige staatssteun zolang die steun onder de maximaal toegestane de minimis-steun van € 100.000 (per onderneming per drie jaar) blijft.

35 HvJEG (C-280/00) 24 juli 2004 (zie met name de samenvattende rov. 95 en dictum 2), Gst. 2003, nr. 147 (rov. 95 is daar abusievelijk genummerd 96) m.nt. B. Hessel). Men spreekt wel van de 'Altmark-criteria'.

36 Zie hierover - nog voordat de beschikking in werking was getreden - Groothuijse en Ortlep in hun noot onder AB 2004, 343.

37 Zie nrs. 17 en 18 in de pleitnota van mr. Mulder d.d. 14 maart 2005 alsmede nr. 2.15 in de schriftelijke toelichting van de Gemeente.

38 Want het betreft een bedrag van € 1,7 miljoen.

39 Zie nr. 17 in de pleitnota van mr. Mulder d.d. 14 maart 2005 alsmede nr. 2.14 in de schriftelijke toelichting van de Gemeente.

40 Zie nrs. 17 en 18 in de pleitnota van mr. Mulder d.d. 14 maart 2005 alsmede nrs. 2.14, 2.15 en 2.18 in de schriftelijke toelichting van de Gemeente.

41 Vgl. p. 5 van de pleitnota van mr. Verhaegh.

42 Ter illustratie wijs ik nog op art. 4 ('Belasten van ondernemingen') van de eerder genoemde beschikking 2005/842/EG:

'Deze beschikking kan pas worden toegepast indien de betrokken onderneming met de verantwoordelijkheid voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast door middel van een of meer officiële besluiten, waarvan de vorm door elke lidstaat kan worden bepaald. In dit besluit of in die besluiten moet met name nader zijn bepaald:

a) de aard en de duur van de openbaredienstverplichtingen;

b) de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied;

c) de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de ondernemingen zijn toegekend;

d) de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie;

e) de regelingen om overcompensatie te vermijden en terug te betalen.'

43 In de administratieve procedure wordt gesproken over 'zienswijzen', respectievelijk 'bedenkingen'; zie hiervoor voetnoot 21.

44 Zie hiervoor, nr. 3.7.

45 In de schriftelijke toelichting van [eiseres] (op p. 5) wordt erop gewezen dat de sector bestuursrecht van de rechtbank Den Haag het besluit op bezwaar aangaande het niet verder in behandeling nemen van de bouwaanvraag voor het betrokken perceel op 18 juli 2005 heeft vernietigd. Deze omstandigheid vormt volgens [eiseres] ook een 'wijziging' ten opzichte van de destijds bij de Kroon bekende feiten en omstandigheden.

46 Vgl. - met name ook wat onteigeningszaken betreft - Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 181, p. 380.