HR, 24-02-2006, nr. C04/354HR

Rolnr. C04/354HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 december 2005

Conclusie inzake:

Amstel Capital Management B.V.

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albert Heijn B.V.

2. de naamloze vennootschap Koninklijke AHOLD N.V.

3. Simon de Wit B.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerster in cassatie onder 1, AH, en verweerster in cassatie onder 3, De Wit, zijn groepsmaatschappijen van verweerster in cassatie onder 2, Ahold. De Wit is enig aandeelhouder van AH.

1.2 AH heeft obligaties uitgegeven volgens de prospectus van 17 december 1997.

Ahold heeft zich garant gesteld ten behoeve van de obligatiehouders.

1.3 Eiseres tot cassatie, ACM, is vermogensbeheerder en treedt op namens cliënten die in het bezit zijn van een of meerdere obligaties Albert Heijn B.V. (ƒ 300 miljoen, 5,875%, 1997-2007).

1.4 In de prospectus van 17 december 1997 zijn "Terms & Conditions" opgenomen, waarin de volgende zekerheden voor de obligatiehouders zijn verwoord:

Artikel 2 ("Status and Negative Pledge")

"The Bonds and Coupons constitute unsecured and unsubordinated obligations of the Issuer and rank pari passu without any preference among themselves and with all other present and future unsecured and unsubordinated obligations of the Issuer save for those preferred by mandatory provisions of law.

So long as any of the Bonds remain outstanding, neither the Issuer nor the Guarantor nor any of its subsidiaries will secure any Public Debt (as defined below) or Private Debt (as defined below), then or thereafter existing, by any lien, pledge or other charge upon any of its present or future assets or revenues. The foregoing shall not apply to (i) any security arising solely by mandatory operation of law, (ii) any security over assets existing at the time of acquisition thereof, (iii) any security comprised within the assets of any company merged with the Issuer where such security is created prior to the date of such merger and (iv) any security over assets pursuant to the general terms and conditions of a bank, for example in the form prepared by the Dutch Bankers Association ('Algemene Bankvoorwaarden'), if and in so far as applicable.

(...)

'Private Debt' means loans, debts, guarantees and/or other obligations of the Issuer or the Guarantor in excess of 30% of the total consolidated fixed assets of the Issuer or the Guarantor and its respective subsidiaries, not being Public Debt."

Artikel 4 ("Events of Default")

"The holder of any Bond may give written notice to the Fiscal Agent that such Bonds shall immediately become due and repayable at par plus accrued interest of any of the following events ('Events of Default') has or have occurred unless, prior to the giving of such notice, all Events of Default have been cured or otherwise made good:

(...)

(b) The Issuer or the Guarantor defaults in the performance of any other obligation under these Conditions and, if such default is capable of being remedied, such default has not been remedied within thirty days after written notification from any Bondholder requiring such default to be remedied shall have been given to the Issuer or the Guarantor, as the case may be, through the Fiscal Agent as intermediary; (...)"

Artikel 13 ("Additional Obligations")

"So long as the Bonds are listed on the AEX Stock Exchange, the Issuer will comply with the provisions set forth in Article 2.1.20, Sections a-g of Schedule B of the Rules and Regulations ('Fondsenreglement') of Amsterdam Exchanges nv."

1.5 In art. 2.1.20 aanhef en onder g van bijlage B van het Fondsenreglement is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

"Voorts dient in de leningsvoorwaarden te worden vermeld dat de debitrice zich verplicht te voldoen aan de navolgende bepalingen, zoals deze ten tijde van het aangaan der lening luiden, te weten:

(...)

g. de bepaling dat zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag, alsmede alle kennisgevingen aan houders van obligaties, per advertentie gratis te Amsterdam zullen worden verkrijgbaargesteld of in een advertentie zullen worden opgenomen."

1.6 Ahold stelt jaarlijks een geconsolideerde jaarrekening vast, waarin de financiële gegevens van AH zijn verwerkt.

AH heeft op grond van art. 2:403 BW vrijstelling van de verplichting de jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW in te richten.

1.7 Bij brief van 14 september 2003 heeft ACM, teneinde de positie van haar cliënten te kunnen bepalen, Ahold verzocht om inzicht te verschaffen in een kredietfaciliteit die op 3 maart 2003 door Ahold is aangegaan. Tevens is met hetzelfde doel verzocht om een exemplaar van de enkelvoudige jaarrekening van AH. De gevraagde informatie is niet aan ACM ter beschikking gesteld.

1.8 De kredietfaciliteit die op 3 maart 2003 door Ahold is aangegaan, is afgelost. Op 17 december 2003 is door Ahold een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan.

1.9 ACM en SOEI hebben bij inleidende dagvaarding van 19 februari 2004 AH, Ahold en De Wit, hierna tezamen: AH c.s., in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij - zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van dwangsommen

1. AH c.s. te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de enkelvoudige jaarstukken van AH over de jaren 2001 en 2002;

2. Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de bijlagen 1 en 3 tot en met 9 van de kredietovereenkomst van 3 maart 2003;

3. Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de nieuwe kredietovereenkomst die in de plaats is gekomen van die van 3 maart 2003 en

4. AH te veroordelen om aan de cliënten van ACM te vergoeden a pari de waarde van 60 obligaties met de daarop tot dan toe verschuldigde rente.

1.10 ACM en SOEI hebben daartoe gesteld dat uit de prospectus blijkt dat ten behoeve van de obligatiehouders een aantal zekerheden is verschaft. Zo is bepaald dat AH geen zekerheden mag geven voor verplichtingen, behalve in het kader van algemene bankvoorwaarden (voor zover van toepassing).

Ahold is op 3 maart 2003 een kredietfaciliteit aangegaan. Als garant van AH is zij verplicht hierover inzicht te verschaffen aan de obligatiehouders. ACM wenst thans met name inzage in de niet gepubliceerde bijlagen bij de kredietovereenkomst (1 en 3 tot en met 9), omdat zij het recht heeft te weten of AH de kredietovereenkomst mede heeft ondertekend en of er in dit verband door AH zekerheden zijn gesteld. Zou dit namelijk het geval zijn, dan zou de positie van de obligatiehouders verslechterd zijn.

1.11 ACM en SOEI stellen daarnaast dat zij dienen te beschikken over de gevraagde informatie om te beoordelen of de geleende som in verhouding tot de vaste activa meer is dan 30%. Dit zou immers in strijd zijn met artikel 2 van de Terms & Conditions.

1.12 In het van toepassing verklaarde Fondsenreglement is bepaald dat de jaarrekening en het jaarverslag zo spoedig mogelijk na het verschijnen (gratis) ter beschikking moeten worden gesteld. ACM stelt op grond van die bepaling recht te hebben op afgifte van de enkelvoudige jaarrekeningen van AH van 2001 en 2002. De reeds verstrekte geconsolideerde jaarcijfers van Ahold zijn onvoldoende. Ahold kan zich in dit verband niet beroepen op art. 2:403 BW, nu dit artikel is geschreven voor crediteuren en niet voor vermogensverschaffers, zoals obligatiehouders.

1.13 Nadat herhaaldelijk om de informatie was verzocht, heeft Ahold laten weten dat het krediet waarop de overeenkomst van 3 maart 2003 betrekking heeft inmiddels is afgelost en dat een nieuwe lening is aangegaan waarbij AH geen zekerheden meer stelt. Naar de mening van ACM is AH desalniettemin meer dan 30 dagen in verzuim met haar verplichtingen. Op basis van de Terms & Conditions dienen de obligaties dan te worden afgelost, hetgeen dus de grondslag vormt van de vierde vordering.

Tot slot wordt aangevoerd dat De Wit in deze procedure is betrokken omdat zij het als enig aandeelhouder van AH in haar macht heeft AH de gevraagde informatie te doen verstrekken.

1.14 AH c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat en voor zover thans van belang hebben zij met betrekking tot de vordering tot inzage in de jaarstukken van AH van 2001 en 2002 gesteld dat Ahold als debitrice moet worden aangemerkt in de zin van het bepaalde in art. 2.1.20 onder g van het schema B bij het Fondsenreglement nu Ahold enerzijds onvoorwaardelijk en onherroepelijk de betaling van de hoofdsom en de daarover verschuldigde rente jegens de obligatiehouders heeft gegarandeerd en zij voorts als moedermaatschappij van AH in haar geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de groepsmaatschappij AH opneemt en zij zich daarnaast schriftelijk hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard voor de uit de rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden (de zogeheten 403-verklaring).

1.15 Op grond van het bepaalde in art. 2:403 BW behoeft AH haar jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW in te richten en behoeft zij haar jaarrekening niet te publiceren. In een dergelijke situatie van een dochtervennootschap is het, aldus AH c.s., marktpraktijk dat indien de dochtervennootschap een obligatielening uitgeeft die is gegarandeerd door de moedermaatschappij uitsluitend de moedervennootschap (i.c. Ahold) haar jaarrekening publiceert. In de prospectus zijn uitsluitend de financiële gegevens van Ahold opgenomen, hetgeen er eveneens op wijst dat Ahold (en niet AH) de verplichtingen heeft zoals genoemd in de prospectus.

1.16 Ten aanzien van de vorderingen onder 2 en 3 tot het ter beschikking stellen van de (bijlagen bij de) kredietovereenkomsten hebben AH c.s. allereerst aangevoerd dat niet duidelijk is wat de grondslag van de vordering van ACM is om inzage in deze overeenkomst te krijgen. Artikel 9 van het Besluit toezicht effectenverkeer, waar ACM zich in dit verband op baseert, is niet van toepassing op obligaties.

1.17 Ook een beroep op het Fondsenreglement kan volgens AH c.s. niet slagen nu hieruit hooguit volgt dat Ahold bekend dient te maken dàt een kredietovereenkomst is gesloten (hetgeen gedaan is door middel van de persberichten van 5 maart 2003 en 18 december 2003), maar zij niet verplicht kan worden de tekst van die overeenkomst zelf en/of de bijlagen openbaar te maken. Met betrekking tot de voor deze vorderingen aangevoerde grondslag dat ACM belang heeft bij verstrekking om te kunnen nagaan of de positie van de obligatiehouders achteruit is gegaan, hebben AH c.s. gesteld dat ACM geen rechtens te respecteren belang heeft bij afgifte van de gevraagde stukken omdat de in maart 2003 aangegane kredietovereenkomst geheel is afgelost en AH voor de op 17 december 2003 aangegane kredietovereenkomst geen zekerheden heeft verstrekt. Dat heeft uitsluitend Ahold gedaan. Op grond van de daarover verstrekte informatie (persbericht en Prospectus) en de geconsolideerde jaarrekening van Ahold kan ACM zelf vaststellen dat niet in strijd met de Terms & Conditions is gehandeld. Die strijd is er niet nu de kredietfaciliteit 300 miljoen euro en 1.450 miljoen Amerikaanse dollars bedroeg, welke bedragen tezamen veel lager zijn dan 30% van het totaal van de geconsolideerde vaste activa van Ahold (namelijk 16.962 miljoen euro).

1.18 Ten aanzien van de laatste vordering, het aflossen van de obligaties, hebben AH c.s. aangevoerd dat ACM de grondslag van deze vordering niet heeft toegelicht, maar dat er ook geen grondslag is nu zich geen 'Event of Default' heeft voorgedaan.

1.19 Bij vonnis van 8 april 2004 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd.

1.20 ACM is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij, onder aanvoering van negen grieven, heeft verzocht het vonnis te vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen alsnog toe te wijzen.

1.21 AH c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.22 Na pleidooi op 1 september 2004 heeft het hof bij arrest van 14 oktober 2004 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.23 ACM heeft tegen het arrest van 14 oktober 2004 tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

AH c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Opmerkingen vooraf

2.1 Alvorens op de cassatiemiddelen in te gaan, schets ik eerst het kader waarbinnen het cassatieberoep en het verweer zich bewegen.

Vormt het Fondsenreglement recht in de zin van art. 79 RO

2.2 Een deel van de klachten betreft de uitleg die het hof heeft gegeven aan het Fondsenreglement. Dit roept de vraag op of de uitleg van de desbetreffende bepalingen van het Fondsenreglement in cassatie op juistheid kan worden getoetst. De Hoge Raad zal zich slechts over de door het hof gegeven interpretatie kunnen uitspreken indien het Fondsenreglement 'recht' oplevert in de zin van art. 79 RO.

Is dit niet het geval dan beperkt de toetsing in cassatie zich tot een oordeel over de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven.

2.3 Het Fondsenreglement als zodanig dateert van 1958 en is opgesteld door de Vereniging voor de Effectenhandel. Deze in 1876 opgerichte vereniging stelde zich ten doel de belangen te behartigen van de leden die zich toentertijd in Nederland bezighielden met de handel in effecten(3). Het Fondsenreglement, toen "Fondsenreglement houdende bepalingen voor het opnemen van fondsen in de prijscourant" geheten, is destijds bij Interne Circulaire van 29 november 1957 (nr. 57-43) onder de leden van de Vereniging voor den Effectenhandel verspreid(4).

Tot 1997 was de Vereniging voor de Effectenhandel verantwoordelijk voor het Fondsenreglement en de naleving daarvan. In 1997 ging de Vereniging samen met de Amsterdamse optiebeurs op in Amsterdam Exchanges (AEX) en werd AEX hiervoor verantwoordelijk totdat de AEX op 22 september 2000 tezamen met de effectenbeurzen van Brussel en Parijs opging in Euronext, vanaf welke datum deze verantwoordelijkheid werd gedragen door Euronext(5).

Het Fondsenreglement is veelvuldig gewijzigd en laatstelijk aangepast door Euronext(6).

2.4 Overigens bestaat het Fondsenreglement inmiddels niet meer. Per 1 juli 2005 is het vervangen door beursnoteringsregels die zijn neergelegd in hoofdstuk 6 van Rule Book I van Euronext (betreffende geharmoniseerde regels voor de effectenbeurzen Amsterdam, Brussel, Lissabon en Parijs) en in het uitsluitend voor Nederland geldende Algemeen Reglement (Rule Book II, dat niet geharmoniseerde regels behelst)(7).

2.5 De bepalingen van het Fondsenreglement zijn van toepassing op effecten waarvoor toelating tot de notering aan de officiële markt dan wel de officiële parallelmarkt ter beurze van Amsterdam wordt aangevraagd en op die welke tot deze notering zijn toegelaten (art. 2 Fondsenreglement). Om toegelaten te kunnen worden tot Euronext dient een uitgevende instelling met betrekking tot een fonds(8), dat voldoet aan de voorgeschreven toelatingscriteria, ingevolge art. 3 lid 2 Fondsenreglement met Euronext een noteringsovereenkomst te sluiten en ingevolge art. 8 Fondsenreglement een prospectus te publiceren, dat aan nauw omschreven voorwaarden moet voldoen. Door middel van de noteringsovereenkomst dwingt Euronext naleving van de (semi-publiekrechtelijke) beursregels af(9). Met de noteringsovereenkomst, die wordt gesloten met Euronext, verklaart het fonds dat het zich zal houden aan het Fondsenreglement en de daarbij behorende bijlagen(10). Degenen die een notering van obligaties aan Euronext wensen, zijn dan ook gebonden aan de voorschriften van het Fondsenreglement.

Het Fondsenreglement bevat onder meer regels voor de inhoud van de prospectus, de criteria waaronder een uitgevende instelling toegang kan krijgen tot de beurs, de doorlopende verplichtingen voor uitgevende instellingen en eventueel door Euronext Amsterdam te nemen noteringsmaatregelen(11).

2.6 De eerste versie van het Fondsenreglement stamt uit een periode dat de handel in effecten nog voornamelijk was onderworpen aan "zelfregulering op privaatrechtelijke leest"(12). Waar de overheid aanvankelijk de mening was toegedaan dat zelfregulering van de effectenhandel volstond, heeft inmiddels in de bewoordingen van Grundmann-van de Krol het publiekrechtelijke effectenrecht delen van het privaatrechtelijke effectenrecht geannexeerd en uitgebouwd(13). Voorlopig sluitstuk van de gefaseerde opheffing van de zelfregulering ten gunste van overheidsregulering is dat vanaf 1 juli 2005 niet langer Euronext, maar de AFM de bevoegde autoriteit is die de prospectus goedkeurt(14).

2.7 Nederland kent drie effectenbeurzen: Euronext Amsterdam Stock Markets N.V., Euronext Amsterdam Derivative Markets N.V., Euronext Amsterdam Commodity Markets N.V.(15). Deze effectenbeurzen worden gehouden door Euronext Amsterdam N.V., Euronext, waarvan de aandelen in handen zijn van Euronext N.V. Art. 22 lid 1 van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte 1995) bepaalt dat het alleen dan is toegestaan om een effectenbeurs te houden indien daarvoor een erkenning is verkregen van de Minister van Financiën. De Minister van Financiën heeft aan Euronext en Euronext N.V. een gezamenlijke beurserkenning verleend.

2.8 Op grond van art. 27 lid 1 Wte 1995 is Euronext verplicht de regels die gelden voor de effectenbeurs, zoals het Fondsenreglement, in overeenstemming te houden met richtlijnen inzake het effectenverkeer van de Raad van de Europese Unie dan wel het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie gezamenlijk.

Uit art. 27 lid 4 Wte 1995 volgt vervolgens dat Euronext elke (voorgenomen) wijziging van deze regels van te voren aan de Minster van Financiën moet voorleggen zodat de Minster kan nagaan of de wijzigingen in lijn zijn met dan wel strijdig zijn met de richtlijnen genoemd in het eerste lid. Uit art. 22 Wte 1995 in verbinding met art. 23 Wte 1995 in combinatie met art. 40 lid 1 Wte 1995 volgt dat de Minister van Financiën niet rechtstreeks van deze voornemens op de hoogte wordt gebracht, maar dat eerst de AFM van de beoogde verandering in kennis wordt gesteld en dat de AFM vervolgens de voorgestelde wijziging alsmede haar visie daarop overbrengt aan de Minister van Financiën(16).

2.9 Het eerste en tweede lid van art. 27 Wte 1995 bieden ook de grondslag voor de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995. Dit is een ministeriële regeling die tezamen met het Fondsenreglement uitvoering geeft aan Europese regelgeving. Het betreft voorschriften die de Minister van Financiën ingevolge het tweede lid van art. 27 Wte 1995 aan de houder van de effectenbeurs heeft gegeven ter uitvoering van de, in het eerste lid van art. 27 Wte 1995 bedoelde richtlijn(17). Het derde lid van dit artikel schrijft voor dat de beurshouder gehouden is om deze, krachtens het tweede lid verstrekte, voorschriften na te leven.

2.10 De Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 dateert van 21 december 1995 (Stcrt. 250) en is sindsdien enige keren gewijzigd.

De versie die hier aan de orde is, is de op 20 december 1996 gewijzigde Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 251). Daarin is in art. 2 opgenomen dat het Fondsenreglement van de Vereniging voor de Effectenhandel en het Reglement Bijzondere Noteringsvereisten Nieuwe Markt Amsterdam van Amsterdam Exchanges N.V., tezamen met deze regeling uitvoering geven aan de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG, 82/121/EEG, 87/345/EEG en 90/211/EEG. In artikel 9 van richtlijn 79/279/EEG, in artikel 18 van richtlijn 80/390/EEG en artikel 9 van richtlijn 82/121/EEG is voorgeschreven dat de lid-staten een bevoegde autoriteit dienen aan te wijzen ter effectuering van de in de betreffende richtlijnen ter implementatie opgenomen voorschriften. De richtlijnen 87/345/EEG en 90/211/EEG behelzen wijzigingen van richtlijn 80/390/EEG, die deels tot uitdrukking komen in nadere voorschriften voor de bevoegde autoriteiten van de lid-staten(18). Art. 3 van de Regeling bevat de aanwijzing van AEX als de bevoegde autoriteit bedoeld in de richtlijnen 79/279/EEG, 80/390/EEG en 82/121/EEG. Bij deze wijziging nam AEX de plaats in van de Vereniging voor de Effectenhandel als bevoegde autoriteit.

2.11 Op het moment dat AH de onderwerpelijke obligaties uitgaf, was AEX derhalve de bevoegde autoriteit. In de toelichting op art. 2 van de Regeling wordt ten aanzien van het voorschrift van art. 27 lid 4 van de Wte 1995 opgemerkt dat dit "is gegeven met het oog op de verantwoordelijkheid die de Minister van Financiën heeft voor de implementatie van de betrokken communautaire regelgeving. Daarbij wordt de procedure gevolgd dat AEX iedere voorgenomen wijziging voorlegt aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), die de desbetreffende wijzigingen toetst op de verenigbaarheid daarvan met de betrokken richtlijnen. AEX is als houder van een erkende effectenbeurs ingevolge art. 23 van de wet reeds verplicht de STE vooraf in kennis te stellen van iedere wijziging in de van toepassing zijnde beursregels. De formele toetsing geschiedt vervolgens door de Minister van Financiën, mede op basis van de STE.".

2.12 Thans wordt door de (wederom gewijzigde) Regeling en het Fondsenreglement uitvoering gegeven aan richtlijn 2001/34/EG en is Euronext de bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 105, eerste lid, van richtlijn 2001/34/EG.

2.13 Drie van de vijf in art. 2 van de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 genoemde richtlijnen zijn thans opgenomen in Richtlijn 2001/34/EG.

Het doel van richtlijn 2001/34/EEG komt tot uitdrukking in de hieronder, mede met het oog op de behandeling van diverse cassatieklachten, aangehaalde overwegingen uit de preambule bij de richtlijn:

"Overwegende hetgeen volgt:

(1) Richtlijn 79/279/EEG van de Raad van 5 maart 1979 tot coördinatie van de voorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs(3), Richtlijn 80/390/EEG van de Raad van 17 maart 1980 tot coördinatie van de eisen gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van het prospectus dat gepubliceerd moet worden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs(4), Richtlijn 82/121/EEG van de Raad van 15 februari 1982 betreffende de periodieke informatieverstrekking door vennootschappen waarvan de aandelen tot de officiële notering aan een effectenbeurs zijn toegelaten(5) en Richtlijn 88/627/EEG van de Raad van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij verwerving en bij overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap(6) zijn herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd. Derhalve is het, om redenen van zowel rationele ordening als de duidelijkheid van de tekst, dienstig tot codificatie van genoemde richtlijnen over te gaan, door samenbrenging ervan in één tekst.

(2) De coördinatie van de voorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan in de lidstaten gelegen of werkzame effectenbeurzen kan de bescherming van de beleggers op communautair niveau gelijkwaardig maken door de meer eenvormige waarborgen die zij hun in de onderscheiden lidstaten zal bieden. Zij zal de toelating van effecten van herkomst uit andere lidstaten tot de officiële notering in elk van de lidstaten alsmede de notering van een zelfde effect aan verschillende beurzen van de Gemeenschap vergemakkelijken. Zij zal dientengevolge een verdergaande onderlinge vervlechting van de nationale effectenmarkten mogelijk maken door het opheffen van de belemmeringen voorzover dat uit een oogpunt van voorzichtigheid mogelijk is en past derhalve in het kader van de totstandbrenging van een Europese kapitaalmarkt.

(6) Derhalve dient de coördinatie voorshands te worden beperkt tot de vaststelling van minimumvoorwaarden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan in de lidstaten gelegen of werkzame effectenbeurzen, zonder daarbij evenwel aan de uitgevende instellingen een recht op notering te verlenen.

(11) Deze verschillen dienen opgeheven te worden door een coördinatie van de desbetreffende voorschriften, zonder dat deze noodzakelijkerwijze geheel gelijk gemaakt behoeven te worden, zulks opdat de waarborgen die in de lidstaten worden vereist voor een passende en zo objectief mogelijke voorlichting van de huidige en potentiële bezitters van effecten, in voldoende mate gelijkwaardig worden gemaakt.

(21) Met deze richtlijn wordt beoogd te waarborgen dat voor beleggers voldoende informatie beschikbaar wordt gesteld. (...)

(25) De bescherming van de beleggers in effecten, toegelaten tot de officiële notering aan een effectenbeurs, vergt dat hun gedurende de gehele noteringsduur van deze effecten een passende periodieke informatie wordt verstrekt. Een coördinatie van deze periodieke informatie heeft in hoofdzaak hetzelfde doel als het prospectus, namelijk de bescherming van de beleggers te verbeteren en haar meer gelijkwaardig te maken, de notering van deze effecten aan verschillende beurzen van de Gemeenschap te vergemakkelijken en aldus bij te dragen tot het tot stand brengen van een werkelijke communautaire kapitaalmarkt door een grotere onderlinge vervlechting van de effectenmarkten mogelijk te maken.

(28) Bij gewone obligaties is, wegens de rechten die zij hun houder verlenen, echter een bescherming van de beleggers door middel van de bekendmaking van een halfjaarlijks verslag niet vereist. (...).

2.14 In de richtlijn zijn onder meer de volgende verplichtingen voor de lidstaten opgenomen:

"Artikel 5

De lidstaten dragen er zorg voor:

a) dat effecten slechts tot de officiële notering aan een op hun grondgebied gelegen of werkzame effectenbeurs kunnen worden toegelaten indien aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan en

b) dat de uitgevende instellingen van tot de officiële notering toegelaten effecten, ongeacht de datum van deze toelating, worden onderworpen aan de in deze richtlijn vermelde verplichtingen.

(...)

Artikel 105

1.De lidstaten zien toe op de toepassing van deze richtlijn en wijzen de voor de toepassing van deze richtlijn bevoegde autoriteit of autoriteiten aan. De lidstaten stellen de Commissie hiervan in kennis, zo nodig met vermelding van de taakverdeling tussen deze autoriteiten.

2.De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde autoriteiten de bevoegdheden hebben die noodzakelijk zijn voor de vervulling van hun taak.

(...)".

Recht in de zin van artikel 79 RO(19)

2.15 Art. 79 RO bepaalt in het eerste lid en onder b dat de Hoge Raad handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen vernietigt wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten.

Onder 'recht' wordt in dit verband allereerst verstaan wetgeving in formele zin, alsmede

"naar buiten werkende, dus tot een ieder gerichte algemeene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet, in den zin van eene regeling door de wetgevende macht, ontleent" (20).

Daaronder worden begrepen de algemene maatregelen van bestuur, ministeriële regelingen en de verordeningen van lagere publiekrechtelijke lichamen. Daarnaast behoren daartoe rechtstreeks werkend verdragsrecht, EG-verordeningen en richtlijnen(21).

2.16 Nadat bij de wetswijziging van 1963 het begrip 'wet' in art. 99 RO (oud) was vervangen door 'recht' heeft O. de Savornin Lohman de vraag opgeworpen of door deze vervanging een ruimere categorie van van overheidswege vastgestelde regelingen binnen het bereik van de Hoge Raad was gekomen, waarbij hij ervoor pleitte pseudo-wetgeving onder het begrip 'recht' te laten vallen(22).

In de jurisprudentie sindsdien is het vereiste dat de regeling berust op delegatie van wetgevende bevoegdheid losgelaten en heeft de Hoge Raad in diverse uitspraken beslist dat onder bepaalde omstandigheden ook beleidsregels recht in de zin van artikel 79 RO kunnen opleveren(23). Nadat de civiele kamer van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 1985, NJ 1986, 322 had geoordeeld dat de Sloopregeling Binnenvaart 1976 recht vormt in de zin van art. 99 RO (oud) nu deze regeling naar inhoud en strekking een naar buiten werkende, de Staat jegens de betrokkenen bindende regeling vormt, die is openbaar gemaakt in de Staatscourant, oordeelde de belastingkamer van de Hoge Raad op 28 maart 1990, NJ 1991, 118 ten aanzien van de Leidraad Administratieve boeten 1984 daarop aansluitend als volgt:

"Gelet op de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger, en gezien de daarmee samenhangende behoefte aan eenvormige interpretatie van en zekerheid omtrent de inhoud en strekking van die regels, is het wenselijk dat de - onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte - taak van de cassatierechter zich mede tot de uitlegging van zodanige regels uitstrekt.

4.6. Een en ander geeft grond om - in aansluiting op de uitspraak van de burgerlijke kamer van de HR van 11 okt. 1985, NJ 1986, 322 - onder "recht" in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.".

2.17 Op grond van de hiervoor genoemde criteria zijn vervolgens rolrichtlijnen aangemerkt als recht in de zin van art. 99 RO (oud) omdat zij, hoewel niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid gegeven, de rechter wel binden op grond van algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging en naar hun inhoud en strekking als rechtsregels kunnen worden toegepast, terwijl zij voorts behoorlijk zijn bekend gemaakt(24).

2.18 Ook algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO leveren volgens vaste rechtspraak recht in de zin van artikel 79 RO op(25), evenals een pensioenreglement in de zin van de "Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling", waaraan degenen die in de betreffende branche werkzaam zijn in beginsel zijn gebonden. In zijn arrest van 30 maart 2001, NJ 2001, 292 oordeelde de Hoge Raad hieromtrent: "Beide reglementen bevatten een pensioenregeling waaraan alle beroepsgenoten verplicht deelnemen krachtens een beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken op grond van art. 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling (Wet van 29 juni 1972, Stb. 400), en moeten derhalve worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 RO (HR 16 oktober 1987, nr. 13 142, NJ 1988, 117)."(26).

2.18 Zodra de regeling echter een niet bindende richtlijn betreft, vormt het geen recht in de zin van art. 99 RO (oud)/79 RO, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 3 april 1998, NJ 1998, 571.

2.19 Met betrekking tot de rechterlijke richtlijnen, die zijn opgenomen in het rapport Alimentatienormen van de NVvR oordeelde de Hoge Raad dat het daarbij niet gaat om regels die zijn vastgesteld door een orgaan van het openbaar bestuur met het oog op de uitoefening van zijn eigen beleid, maar om richtlijnen die de NVvR, zijnde een privaatrechtelijke instelling, aanbeveelt.

Ook gemeentelijke erfpachtsvoorwaarden kunnen niet gelden als 'recht' omdat zij hun verbindende kracht slechts ontlenen aan individuele overeenkomsten, ook al is een van de partijen bij een dergelijke overeenkomst steeds de overheid(27).

De Hoge Raad neemt dan ook niet snel aan dat regels van algemene strekking, neergelegd in bijvoorbeeld statuten, reglementen of standaardbepaling, "recht" opleveren in de zin van artikel 79 RO(28). Volgens de Hoge Raad vormen de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) noch de Kerkorde van de Christelijk gereformeerde Kerken in Nederland noch het Reglement voor de handel op de optiebeurs (RHO) recht in de zin van artikel 99 (c.q. 79) RO(29). In zijn arrest van 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron oordeelde de Hoge Raad daaromtrent:

"3.5.3. Onderdeel 3.2.2 neemt tot uitgangspunt dat het RHO recht in de zin van art. 79 RO behelst, maar dat is niet het geval. Het RHO, dat private regelgeving betreft, voldoet niet aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria om van recht in vorenbedoelde zin te kunnen spreken.".

2.20 Wat betreft de publicatie geldt een regeling als behoorlijk bekend gemaakt door

"(...) de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn."(30).

Plaatsing op internet is inmiddels eveneens aanvaard als publicatie in de hier bedoelde zin(31).

2.21 M.i. vormt het Fondsenreglement recht in de zin van art. 79 RO.

In de eerste plaats kan worden gezegd dat het Fondsenreglement (uiteindelijk) afkomstig is van een instelling die de bevoegdheid daartoe ontleent aan de wet in de zin van een regeling door de wetgevende macht, namelijk de Wte 1995 in combinatie met de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995. Niet alleen is in de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995 bepaald dat door middel van het Fondsenreglement communautaire regelgeving wordt geïmplementeerd, ook volgt uit art. 3 van de Regeling in verbinding met art. 105 lid 1 van richtlijn 2001/34/EEG dat Euronext, die het Fondsenreglement uitvaardigt, de autoriteit is die ter naleving van de bedoelde richtlijn "voor de toepassing van deze richtlijn" van overheidswege is aangewezen. Verder is van belang dat, om te waarborgen dat er geen discrepantie ontstaat tussen de desbetreffende richtlijn en het Fondsenreglement, elke wijziging, voorzien van een advies van (aanvankelijk de STE en nadien) de AFM, ter goedkeuring dient te worden voorgelegd aan de Minister van Financiën, nu de Minister van Financiën verantwoordelijk blijft voor de naleving van de richtlijn.

2.22 Vervolgens betreft het Fondsenreglement een naar buitenwerkende tot een ieder gerichte algemene regeling. Voor notering van obligaties aan de beurs is ingevolge art. 3 lid 2 Fondsenreglement vereist dat met Euronext een noteringsovereenkomst wordt gesloten, waarin het Fondsenreglement van toepassing is verklaard. Voor degenen die een notering van obligaties aan Euronext wensen, geldt derhalve zonder meer het Fondsenreglement. Daaraan staat m.i. niet in de weg dat het Fondsenreglement van toepassing wordt verklaard via een privaatrechtelijke overeenkomst (namelijk de noteringsovereenkomst), nu in het Fondsenreglement is vastgelegd dat deze overeenkomst moet worden gesloten en het enkele feit dat het Fondsenreglement langs privaatrechtelijke weg gelding verkrijgt niet afdoet aan de inhoud en algemene strekking van het Fondsenreglement.

2.23 Voorts is het Fondsenreglement op behoorlijke wijze bekendgemaakt(32). De bepalingen van het Fondsenreglement zijn immers gepubliceerd in de Prijzencourant(33).

2.24 Dit brengt mee dat de door het hof gegeven uitleg aan het Fondsenreglement in cassatie op juistheid kan worden getoetst.

Motiveringsklachten

2.25 Gelet op de aard van de procedure - het betreft hier een kort geding - worden minder zware eisen gesteld aan de motivering, hetgeen niet wegneemt dat ook aan de motivering van een kort gedinguitspraak minimumeisen worden gesteld(34). In zijn arrest van 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV heeft de Hoge Raad de volgende maatstaf aangelegd voor de toetsing van de motivering van een kort gedinguitspraak:

"Ook in kort geding gelden de grondbeginselen van een goede procesorde waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deze motiveringsplicht heeft uitdrukking gevonden in de art. 121 Grondwet (Gr.w), 20 Wet RO, 59 en 429k Rv; hoever zij gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval."

Slechts indien de vordering in kort geding (mede) strekt tot betaling van een geldsom, worden aan de motivering wel zwaardere eisen gesteld(35).

(Geconsolideerde) jaarrekening

2.26 Titel 9 van boek 2 BW handelt over de jaarrekening en het jaarverslag. Het toepassingsgebied van deze titel wordt afgebakend in art. 2:360 BW, waarin onder meer is bepaald dat de bepalingen van deze titel mede zijn geschreven voor n.v.'s. Uit art. 2:25 BW volgt dat de bepalingen van deze titel voor de in artikel 2:360 BW genoemde rechtspersonen dwingend recht bevatten(36).

2.27 Onder jaarrekening (in de zin van boek 2 BW) moet worden verstaan de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting (art. 2:361 lid 1 BW). Art. 2:362 BW, dat een centrale plaats inneemt binnen het jaarrekeningenrecht, bepaalt vervolgens in het eerste lid dat de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, een zodanig inzicht biedt dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van de jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.

2.28 Het bestuur van de n.v. dient op grond van art. 2:101 lid 1 BW jaarlijks, in beginsel, binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar van de vennootschap een jaarrekening op te maken en deze voor de aandeelhouders ter inzage te leggen ten kantore van de vennootschap.

Ingevolge art. 2:394 lid 1 BW is de rechtspersoon verplicht binnen 8 dagen na de vaststelling de jaarrekening openbaar te maken. Onder openbaar maken (of publiceren) wordt in dit verband verstaan dat de jaarrekening moet worden gedeponeerd ten kantore van het handelsregister.

2.29 Art. 2:405 lid 1 BW definieert de geconsolideerde jaarrekening als de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en de vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen. De geconsolideerde jaarrekening verschaft met andere woorden de financiële gegevens van juridisch zelfstandige rechtspersonen als waren zij één onderneming(37). De geconsolideerde jaarrekening is, aldus Beckman, aan dezelfde wettelijke vereisten onderworpen als de enkelvoudige jaarrekening, met inachtneming van het specifieke karakter van de consolidatie en de bijzondere consolidatievoorwaarden(38).

2.30 Het tweede lid van art. 2:405 BW bepaalt dat de geconsolideerde jaarrekening overeenkomstig art. 2:362 lid 1 BW inzicht moet geven in de desbetreffende groep.

In art. 2:24 b BW is vastgelegd wat wordt verstaan onder een "groep" in voornoemde zin, namelijk een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.

De rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep, dient volgens art. 2:406 lid 1 BW in de toelichting op zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op te nemen, "waarin de eigen financiële gegevens en die van haar dochtermaatschappijen in het concern, andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop zij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover zij de centrale leiding heeft, zijn opgenomen"(39).

Concernvrijstelling

2.31 In beginsel dienen ook de verschillende rechtspersonen die tot een groep behoren een eigen jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren conform de vereisten van titel 9 van boek 2 BW. Niet alleen kan dit buitensporige administratieve lasten tot gevolg hebben, ook kan dit er toe leiden dat concurrenten van het concern inzicht verkrijgen in de voorwaarden die gelden voor intraconcerntransacties(40). Art. 2:403 lid 1 BW biedt de moedervennootschap de mogelijkheid om dit te voorkomen.

2.32 Deze bepaling houdt in dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden onder a tot en met g BW, waarvan de belangrijkste zijn verwoord onder c en f, namelijk, kort weergegeven, dat de financiële gegevens van de groepsmaatschappijen zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de consoliderende maatschappij en dat een zogeheten art. 2:403 BW-verklaring is afgegeven. In de onderhavige zaak is het hof nagegaan of aan de verschillende voorwaarden is voldaan. Hierover bestaat geen discussie.

2.33 De concernvrijstelling houdt in dat de concerndochter kan volstaan met een jaarrekening die voldoet aan de voorwaarden van art. 2:403 lid 1 onder a BW, daarnaast is een toelichting niet vereist en is de concerndochter niet gehouden om de jaarrekening door een accountant te laten controleren (art. 2:403 BW lid 3). De concerndochter is dan bovendien niet verplicht om de vereenvoudigde jaarrekening, ook wel "jaarrekening volgens licht regime" genoemd, te publiceren(41). De betreffende balans en winst- en verliesrekening, die moeten worden opgemaakt, dienen overeenkomstig art. 2:101 BW en 2:210 BW te worden ondertekend door het bestuur (en eventueel commissarissen) en vastgesteld of goedgekeurd door de algemene vergadering(42). Indien niet aan alle, cumulatieve voorwaarden van art. 2:403 lid 1 onder a tot en met g BW is voldaan, bestaat geen recht op groepsvrijstelling. De belangen van derden worden met name beschermd door de 403-verklaring in combinatie met het inzicht dat de geconsolideerde jaarrekening biedt in het vermogen en het resultaat van het concern(43).

2.34 De groepsvrijstelling vervalt indien bij het handelsregister een verklaring tot intrekking van de eigen aansprakelijkstelling wordt neergelegd (art. 2:404 BW). De tot dan toe vrijgestelde concerndochter zal dan alsnog moeten publiceren.

Art. 2:403 BW-verklaring

2.35 De artikelen 2:403 en 2:404 BW kennen een turbulente geschiedenis(44). De regeling van de groepsvrijstelling, die vooraf gaat aan de artikelen 2:403 en 2:404 BW, deed in 1971 zijn intrede in de Nederlandse wetgeving met art. 38a Wet Jaarrekening Ondernemingen(45). Vanaf 1976 is deze regeling van de groepsvrijstelling vervat in art. 2: 343 BW (oud) in verbinding met art. 57w K-oud voor wat betreft de BV en later in art. 2: 215 BW (oud). De regeling van art. 2:343 in verbinding met 2:215 werd bij Wet van 7 december 1983, Stb 663 (aanpassing aan de vierde richtlijn, richtlijn 78/660/EEG) overgebracht naar art. 2:403 BW (oud). Bij Wet van 12 december 1985, Stb. 456 werd de beëindiging van de aansprakelijkstelling, die tot dan toe was geregeld in art. 2:403 lid 2 BW overgebracht naar art. 2:404 BW(46). Art. 2:403 is wederom gewijzigd bij Wet van 10 november 1988, Stb. 571 (aanpassing aan de zevende richtlijn, richtlijn 83/349/EEG) en bij Wet van 13 december 1989, Stb. 1990, 1(47).

2.36 Voor de uitleg van art. 2:403 BW moet mede acht worden geslagen op de zevende richtlijn, en wel in het bijzonder op art. 43, dat een gewijzigde versie behelst van art. 57 van de vierde richtlijn, nu de wetgever mede met deze (ter uitvoering van de zevende richtlijn aangepaste) bepaling invulling heeft gegeven aan die richtlijn(48). Art. 43 luidt als volgt:

"Artikel 57 van Richtlijn 78/660/EEG wordt als volgt gelezen:

" Artikel 57

Onverminderd de Richtlijnen 68/151/EEG en 77/91/EEG, behoeven de Lid-Staten de voorschriften van deze richtlijn betreffende de inhoud, de controle en de openbaarmaking van de jaarrekening niet toe te passen op onder hun nationale recht vallende vennootschappen die dochteronderneming zijn in de zin van Richtlijn 83/349/EEG , indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a) de moederonderneming valt onder het recht van een Lid-Staat;

b) alle aandeelhouders van de dochteronderneming hebben zich akkoord verklaard met de bovengenoemde vrijstelling deze verklaring is voor ieder boekjaar vereist;

c) de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen;

d) de verklaringen sub b) en c) worden door de dochteronderneming openbaar gemaakt op de wijze die in de wetgeving van de Lid-Staat overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 68/151/EEG is voorgeschreven;

e) de dochteronderneming wordt opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening die door de moederonderneming overeenkomstig Richtlijn 83/349/EEG wordt opgesteld;

f) van de sub b) bedoelde vrijstelling wordt melding gemaakt in de toelichting op de door de moederonderneming opgestelde geconsolideerde jaarrekening;

g) de sub e) bedoelde geconsolideerde jaarrekening, het geconsolideerde jaarverslag en het verslag van de met de controle van deze jaarrekening belaste persoon worden door de dochteronderneming openbaar gemaakt op de wijze die in de wetgeving van de Lid-Staat overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 68/151/EEG is voorgeschreven.".

2.37 In de preambule bij deze richtlijn is benadrukt dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld moet geven van (onder meer) het vermogen van de ondernemingen die in de consolidatie zijn begrepen. Dit komt tot uitdrukking in de volgende overwegingen in de preambule:

"Overwegende dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld moet geven van het vermogen, de financiële positie en de resultaten van het geheel van de ondernemingen die in de consolidatie zijn begrepen dat te dien einde de consolidatie in beginsel alle ondernemingen van dat geheel moet omvatten dat die consolidatie alle activa en passiva, alsmede alle baten en lasten van deze ondernemingen moet omvatten, met afzonderlijke vermelding van de belangen van personen buiten dit geheel dat evenwel de noodzakelijke correcties moeten worden aangebracht om de gevolgen van de financiële betrekkingen tussen de in de consolidatie opgenomen ondernemingen te laten wegvallen

Overwegende dat het noodzakelijk is dat de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening nauwkeurige gegevens over de te consolideren ondernemingen bevat".

2.38 Een van de voorwaarden waaraan ingevolge bovenstaand artikel van de zevende richtlijn moet zijn voldaan alvorens het recht ontstaat om gebruik te maken van de groepsvrijstelling, is dat de moederonderneming zich garant verklaart voor de verplichtingen die door de dochtervennootschap zijn aangegaan. Beckman merkt hierover onder meer op:

"De Nederlandse wetgever heeft de garantstelling gegoten in de vorm van een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij, daarmee een zwaardere vorm gekozen dan door de richtlijn wordt verlangd." (49).

De richtlijn spreekt daarnaast over "de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen" en art. 2:403 BW over "de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden". Beckman wijst er op dat uit het feit dat in de Nederlandse wetgeving het woord "schulden" wordt gehanteerd, niet mag worden afgeleid dat de aansprakelijkheidsverklaring geen garantie biedt voor niet in geld uitgedrukte verplichtingen uit rechtshandelingen(50).

2.39 De richtlijn biedt zonder meer ruimte voor de groepsvrijstelling. Naast Nederland kennen ook Luxemburg en Ierland een groepsvrijstelling (op basis van deze richtlijn)(51).

2.40 De ratio van de 403-verklaring is dat de mogelijkheid tot kennisneming van de bedoelde openbaar gemaakte geconsolideerde jaarrekening en de aansprakelijkheidsverklaring (zij zijn in zekere zin elkaars complement), compenserende waarborgen bieden aan de (potentiële) crediteuren van de vrijgestelde vennootschap die immers niet kunnen afgaan op de volledige enkelvoudige jaarrekening van deze vennootschap(52).

2.41 Koning wijst nog op een ander aspect. Een belangrijke grond voor artikel 2:403 is juist dat de vrijgestelde rechtspersoon zozeer in het geheel van de groep is geïntegreerd, dat het uitpellen van de cijfers uit het geconsolideerde geheel slechts mogelijk is met zeer arbitraire methoden van toerekening, waarbij een speling zo groot is, dat de aldus gevonden cijfers te fictief zijn(53). Ook in de parlementaire geschiedenis wordt benadrukt dat dikwijls louter over de positie van het concern als geheel een zinnig oordeel kan worden gegeven(54).

2.42 Omwille van de duidelijkheid zij vermeld dat naar gangbare opvattingen met "enkelvoudige jaarrekening", "rechtspersoonlijke jaarrekening" en "vennootschappelijke jaarrekening" in de regel wordt gedoeld op de jaarrekening die betrekking heeft op één enkele maatschappij en die voldoet aan de vereisten van titel 9 van boek 2 BW. Onder "vereenvoudigde jaarrekening", "jaarrekening volgens licht regime" en "uitgeklede jaarrekening" wordt gewoonlijk verstaan de jaarrekening van een vrijgestelde concerndochter die voldoet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 onder a BW.

2.43 In Asser-Maeijer 2-III, is het volgende geschreven over het geval dat een beroep wordt gedaan op de concernvrijstelling, terwijl concerndochter een eigen, enkelvoudige jaarrekening heeft opgemaakt:

"Hoe is de situatie indien de enkelvoudige jaarrekening van de betrokken vennootschap wel geheel overeenkomstig de voorschriften van titel 9 is ingericht, zodat zinloos lijkt een verklaring als bedoeld in lid 1 sub b die ingevolge lid 1 sub g kan worden gedeponeerd? Kan men dan toch een vrijstelling van de publicatieplicht bewerkstelligen als bedoeld in art. 403 lid 3, door aan alle overige voorwaarden (in het bijzonder ook de verklaring van aansprakelijkheidsstelling) van art. 403 lid 1 te voldoen? Ik denk dat (de ratio van) lid 1 sub f zich hiertegen niet verzet mits de jaarrekening ook is gecontroleerd door de accountant (er moet mijns inziens wel zijn voldaan aan de voorschriften van de art. 391-393) en door de algemene vergadering is vastgesteld of goedgekeurd. Zeker geldt dit mijns inziens indien er slechts sprake is van een enig aandeelhouder."(55).

2.43 Wil de aansprakelijkstelling tot de in art. 2:403 BW bedoelde vrijstelling leiden dan zal zij (zoals vermeld, onder meer) een aansprakelijkstelling voor de schulden als bedoeld in art. 403 lid 1 onder f moeten inhouden. Een uitgebreidere aansprakelijkstelling is mogelijk, bijvoorbeeld voor schulden die niet uit rechtshandelingen voortvloeien. De verklaring die is bedoeld in art. 2:403 lid 1 onder f BW is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling, op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de moeder (naast de dochter) ontstaat; hetgeen betekent dat de schuldeisers van de vrijgestelde dochtervennootschap zowel de dochter- als de moedervennootschap kunnen aanspreken tot betaling van de uit rechtshandelingen van de vrijgestelde dochtervennootschap voortvloeiende schulden(56). Gevolg van de verklaring is derhalve vrijwillig aanvaarde(57) hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die deze heeft afgelegd, naast de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de rechtshandeling heeft verricht(58).

2.44 De wetgever heeft er bewust voor gekozen de groepsvrijstelling ook mogelijk te maken ten aanzien van een groepsmaatschappij die zelfstandig ter beurze genoteerde effecten heeft uitgegeven. Dit blijkt uit het feit dat bij wetswijziging in 1988 het toenmalige art. 2:403 lid 4 BW (oud), waarin een dergelijke uitzondering op de groepsvrijstelling was opgenomen, is komen te vervallen. Het toenmalige (geschrapte) art. 2:403 lid 4 BW luidde als volgt:

"Lid 1 is niet van toepassing, indien door of met medewerking van de rechtspersoon uitgegeven effecten in de prijscourant van enige beurs zijn opgenomen, dan wel of met medewerking van de rechtspersoon uitgegeven effecten aan toonder in omloop zijn.".

2.45 In de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 19 813, is over het voorstel om het vierde lid van art. 2:403 BW te laten vervallen, onder meer het volgende opgemerkt:

"Gelet op het feit dat de voornaamste waarborg voor obligatiehouders is gelegen in de aansprakelijkverklaring van de moedermaatschappij, komt het bestaande lid 4 te vervallen. Vennootschappen als in artikel 403 bedoeld plegen geen genoteerde effecten te hebben of, en dan nog zelden, hoogstens obligaties. Er is geen reden de houders van die stukken anders te behandelen dan de gewone of bevoorrechte schuldeisers. Aandeelhouders vinden hun bescherming in de bevoegdheid de instemming te weigeren die in onderdeel b van lid 1 wordt vereist. De Commissie Vennootschapsrecht en de Raad voor de Jaarverslaggeving hebben tegen dit voorstel geen bezwaar."(59).

2.46 Uit de parlementaire geschiedenis volgt zonder meer dat de groepsvrijstelling uitdrukkelijk óók is geschreven voor de situatie dat de concerndochter beursgenoteerde obligaties uitgeeft. De wetgever heeft, zo blijkt uit dit citaat, geen reden gezien om onderscheid te maken tussen houders van effecten, waaronder obligatiehouders, en andere schuldeisers van de dochtervennootschap. Zoals eerder vermeld, moet de rechtvaardiging hiervoor met name worden gevonden in de aansprakelijkheidsverklaring. Tijdens de verdere parlementaire behandeling van wetsvoorstel 19 813 heeft deze, kennelijk breedgedragen, aanpassing van art. 2:403 BW geen aanleiding meer gegeven tot discussie.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen en diverse subonderdelen (alinea's).

Middelonderdeel I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het beschikbaar stellen van de jaarstukken van AH

4.3. ACM baseert haar vordering tot afgifte van de jaarstukken van AH op artikel 2.1.20 aanhef en sub g van bijlage B bij het Fondsenreglement. Dit artikel verplicht AH weliswaar zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag aan de obligatiehouders gratis verkrijgbaar te stellen, maar naar het oordeel van het hof houdt deze bepaling niet een zelfstandige verplichting in van AH tot het inrichten en openbaar maken van een jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW. AH c.s. hebben - onweersproken - aangevoerd dat Ahold in haar geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de geconsolideerde groepsmaatschappij Albert Heijn BV heeft opgenomen en voorts dat Ahold op 15 juli 1985 ten kantore van het handelsregister te Zaandam een schriftelijke verklaring heeft neergelegd waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van AH voortvloeiende schulden. Niet is aannemelijk geworden dat deze verklaring ten tijde van de uitgifte van de obligatielening door Ahold of daarna is herroepen (hetgeen, zoals is bepaald in artikel 2:404 BW, zou hebben dienen te geschieden door neerlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister).

Voorshands luidt dan ook de conclusie dat AH ingevolge artikel 2:403, lid 1 BW is vrijgesteld van de wettelijke verplichting tot het opmaken en publiceren van een (zelfstandige) jaarrekening.

4.4. Het standpunt van ACM dat deze vrijstelling niet geldt ten opzichte van obligatiehouders, vindt geen steun in de wet. Bij de Wet van 10 november 1988, Stb. 517, is artikel 2:403, lid 4 BW (oud) geschrapt. In dit artikel was bepaald dat groepsmaatschappijen die zelfstandig effecten hadden uitgegeven, waren uitgezonderd van de vrijstelling van de publicatieplicht. In de memorie van antwoord bij dit wetsvoorstel is (zakelijk weergegeven) vermeld dat vennootschappen als bedoeld in artikel 2:403, lid 4 BW geen genoteerde effecten, of in zeldzame gevallen alleen obligaties plegen te hebben, dat de voornaamste waarborg voor obligatiehouders is gelegen in de aansprakelijkheidsverklaring van de moedermaatschappij en dat er geen reden is houders van obligaties anders te behandelen dan schuldeisers.

4.5. Het betoog van ACM dat, nu in de trustakte (het hof begrijpt "de Bond") niet is verwezen naar artikel 2:403, lid 1 BW dit artikel tussen partijen niet van toepassing is, kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin als juist worden aangemerkt. AH komt in beginsel het recht toe zich jegens de obligatiehouders te beroepen op de wettelijke vrijstelling van het inrichten van een jaarrekening. Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan de bodemrechter zou kunnen oordelen dat het beroep van AH op deze vrijstelling zou moeten worden verworpen.

4.6. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat een redelijke uitleg van artikel 2.1.20 aanhef en sub g van bijlage B bij het Fondsenreglement in het onderhavige geval meebrengt, dat - nu AH op grond van artikel 2:403, lid 1 BW niet verplicht is tot het inrichten van een eigen jaarrekening - onder de in genoemd artikel van het Fondsenreglement bedoelde jaarrekening en verslag moeten worden verstaan de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van Ahold. De omstandigheid dat Euronext het prospectus (Offering Circular) heeft goedgekeurd, waarin uitsluitend de geconsolideerde financiële gegevens van Ahold zijn opgenomen, te weten de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening over 1996 en de interim-resultaten over het boekjaar 1997 tot en met het derde kwartaal, biedt ook steun aan die uitleg.

4.7. Dit alles leidt tot de conclusie dat grief 1 en grief 2 moeten worden verworpen.".

3.2 De eerste (in alinea's I.a.1 en I.a.2 geformuleerde) klacht houdt in dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B(60) Fondsenreglement, berust op "de rechtens onjuiste premisse dat AH als geconsolideerde groepsmaatschappij van Ahold - die voor AH een aansprakelijkheidsverklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW heeft afgegeven - niet ook zelf gehouden is tot het overeenkomstig art. 2:403 lid 1 sub a BW opmaken van een jaarrekening.". Ter toelichting voegt ACM hier aan toe dat AH ingevolge art. 2:101 lid 1 en 2:403 lid 1 sub a BW verplicht is om een jaarrekening op te stellen en ten kantore van de geconsolideerde vennootschap ter inzage te leggen.

3.3 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het oordeel van het hof dat artikel 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B Fondsenreglement AH niet verplicht tot afgifte van een eigen jaarrekening, berust geenszins op de vooronderstelling dat art. 2:403 lid sub a BW voor AH geen verplichting tot het inrichten en afgeven van een vereenvoudigde jaarrekening behelst. Het hof heeft zich in de bestreden rechtsoverwegingen in het geheel niet uitgelaten over de vereenvoudigde jaarrekening, dat wil zeggen de jaarrekening die overeenkomstig het bepaalde in art. 2:403 lid 1 onder a BW is opgemaakt, omdat het daar ook niet om ging. Deze vereenvoudigde jaarrekening biedt namelijk niet het vereiste inzicht(61) en om dit inzicht (in de financiële positie van AH) is het ACM nu net te doen.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat art. 2.1.20 aanhef en onder g van Bijlage B Fondsenreglement voor AH geen zelfstandige verplichting inhoudt tot het inrichten en openbaar maken van een jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW en dat onder de in die bepaling van het Fondsenreglement bedoelde jaarrekening en jaarverslag, de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van Ahold dienen te worden verstaan; niet meer en niet minder. Waar in de bestreden rechtsoverwegingen wordt gesproken over "eigen jaarrekening" van AH, heeft deze terminologie dan ook betrekking op de volwaardige, eigen jaarrekening (en niet op de vereenvoudigde jaarrekening).

3.5 De rechts- en motiveringsklachten die zijn geformuleerd in de alinea's I.b tot en met I.b.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu elk van deze klachten, als ik het goed begrijp, is voorgesteld voor het geval het oordeel van het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.6 aldus moet worden begrepen, dat "óók indien art. 2:403 lid 1 BW AH wèl verplicht tot het opmaken van een eigen jaarrekening, uit Euronexts goedkeuring van het emissieprospectus niettemin volgt dat art. 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B FR in casu slechts tot verkrijgbaarstelling van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold verplicht".

3.6 Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van het arrest.

Het oordeel van het hof dat een redelijke uitleg van art. 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B van het Fondsenreglement meebrengt dat onder de in die bepaling bedoelde jaarrekening en jaarverslag in dit geval de geconsolideerde jaarrekening en het verslag van Ahold dienen te worden verstaan, is gebaseerd op de daaraan vooraf gaande overwegingen dat ten eerste onweersproken is gesteld dat Ahold in haar geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van AH als geconsolideerde groepsmaatschappij heeft opgenomen en dat Ahold op de voorgeschreven wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit de rechtshandelingen van AH voortvloeiende schulden, dat ten tweede niet aannemelijk is geworden dat de aansprakelijkheidsverklaring is ingetrokken, zodat voorshands kan worden geconcludeerd dat AH op grond van art. 2:403 lid 1 BW is vrijgesteld van de wettelijke verplichting tot opmaken en publiceren van een zelfstandige jaarrekening, dat ten derde deze vrijstelling ook geldt ten aanzien van obligatiehouders en dat ten slotte het feit dat in de "bond" niet is verwezen naar art. 2:403 lid 1 BW niet met zich brengt dat dit artikel in dit geval toepassing mist.

3.7 Het oordeel dat AH met afgifte van de geconsolideerde jaarrekening kon volstaan, vormt derhalve de slotsom van een afgewogen en uitvoerige redenering. Eerst nadat het hof op basis van deze zelfstandig dragende argumentatie, tot dit oordeel is gekomen, komt de toevoeging dat ook het feit dat Euronext destijds de prospectus heeft goedgekeurd, een aanwijzing vormt dat artikel 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B Fondsenreglement AH niet verplicht tot afgifte van een eigen jaarrekening. Hiermee heeft het hof onder woorden gebracht dat het voor zijn oordeel een extra argument kan vinden in deze goedkeuring.

3.8 Alinea I.c bevat de feitelijke grondslag missende klacht (zie hiervoor) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het heeft geoordeeld dat "artikel 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B Fondsenreglement de uitgevende instelling niet verplicht tot verkrijgbaarstelling van een door haar ex art. 2:101 lid 1 jo art. 2:403 lid 1 sub a BW op te maken jaarrekening, maar dat zij kan volstaan met verkrijgbaarstelling van de geconsolideerde jaarrekening van een moedervennootschap".

Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft het hof met het oordeel dat artikel 2.1.20 aanhef en sub g van Bijlage B Fondsenreglement, AH verplicht tot afgifte van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold, niet tegelijkertijd geoordeeld dat AH is vrijgesteld van de plicht om de op grond van art. 2:403 lid 1 BW vereiste jaarrekening in te richten.

3.9 In alinea 1.c.2 (alinea 1.c.1 bevat de stelling dat het Fondsenreglement recht is in de zin van art. 79 RO) wordt geklaagd dat geen goede grond bestaat voor de uitleg van het hof van art. 2.1.20 aanhef en onder g van Bijlage B Fondsenreglement "nu hier sprake is van de a-typische situatie dat niet de consoliderende moedervennootschap, maar haar 100%-dochtervennootschap de kapitaalmarkt op gaat". Volgens ACM bepaalt art. 34 onder c Fondsenreglement in het geval dat de moedermaatschappij obligaties uitgeeft dat zowel de geconsolideerde jaarrekening als de enkelvoudige (vennootschappelijke) jaarrekening beschikbaar moeten worden gesteld, tenzij Euronext toestemming geeft voor beschikbaarstelling van slechts één van beide jaarrekeningen, en de ander geen belangrijke aanvullende informatie biedt en is er in dit licht geen reden aan te nemen dat als de uitgevende instelling een geconsolideerde groepsmaatschappij is, uitsluitend met beschikbaarstelling van de geconsolideerde jaarrekening kan worden volstaan.

3.10 Art. 34 aanhef en onder c van het Fondsenreglement luidt als volgt:

"de privaatrechtelijke uitgevende instelling te wier laste uitgegeven obligaties zijn toegelaten is verplicht:

(...)

c. indien zij zowel een niet-geconsolideerde als een geconsolideerde jaarrekening opstelt beide rekeningen voor het publiek verkrijgbaar te stellen, behoudens toestemming van AEX om alleen de niet-geconsolideerde of alleen de geconsolideerde rekening voor het publiek verkrijgbaar te stellen, mits de rekening die niet verkrijgbaar wordt gesteld geen belangrijke aanvullende informatie behelst.".

3.11 M.i. berust de klacht op een onjuist uitgangspunt.

Allereerst acht ik de gedachte om op grond van het Fondsenreglement aan te nemen dat een concerndochter omdat zij beursgenoteerde obligaties uitgeeft een eigen jaarrekening dient te verstrekken, terwijl zij bij wet hiervan nu juist uitdrukkelijk en welbewust is vrijgesteld, te verstrekkend. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien richtlijn 2001/34/EEG, waaraan het Fondsenreglement uitvoering geeft (art. 2 van Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten Wet toezicht effectenverkeer 1995) de dochter in dit geval tot publicatie zou verplichten.

3.12 Dat is evenwel niet het geval. Artikel 6 van richtlijn 2001/34/EEG schrijft voor dat uitgevende instellingen van tot de officiële notering toegelaten obligaties moeten voldoen aan de verplichtingen die in de artikelen 78 tot en met 84 zijn vermeld. Artikel 80 van de richtlijn bepaalt dat de onderneming haar laatste jaarrekening en haar laatste jaarverslag, voorzover publicatie hiervan krachtens het nationale recht verplicht is, zo spoedig mogelijk voor het publiek verkrijgbaar moet stellen(62). De richtlijn haakt ten aanzien van de verplichting tot publicatie van een jaarrekening mitsdien aan bij het nationale recht van de lid-staat. Nu AH ingevolge de aangehaalde bepalingen van boek 2 BW niet tot publicatie van een eigen jaarrekening gehouden is, ligt het bepaald niet voor de hand dat met het Fondsenreglement een doorkruising van het wettelijk systeem is beoogd.

3.13 Voor zover de klacht inhoudt dat in dit specifieke geval, waarin de dochtervennootschap de obligaties uitgeeft, de uitleg van het hof niet strookt met het Fondsenreglement, gaat ACM er aan voorbij dat de uitzondering op de groepsvrijstelling ten aanzien van de concerndochter die beursgenoteerde obligaties uitgeeft welbewust is geschrapt met wetsvoorstel 19 813. Nu ingevolge de richtlijn aan de hand van de nationale wetgeving van de lidstaat moet worden bepaald of de uitgevende instelling een eigen jaarrekening dient af te geven, en art. 2:403 BW mede is geschreven ten aanzien van concerndochters die beursgenoteerde obligaties uitgeven, moet worden geconcludeerd dat de geschetste "a-typische situatie" niet leidt tot het oordeel dat in dit geval AH op grond van artikel 2.1.20 aanhef en onder g van Bijlage B Fondsenreglement gehouden was om haar eigen (vennootschappelijke) jaarrekening ter beschikking te stellen.

3.14 Ook artikel 34 onder c Fondsenreglement noopt niet tot dit oordeel. Deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op de situatie dat de consoliderende moeder obligaties uitgeeft en is niet geschreven voor het wezenlijk andere geval dat de concerndochter obligaties uitgeeft. Een niet te veronachtzamen verschil is immers dat indien de vrijgestelde dochter obligaties uitgeeft, de moeder tegenover de obligatiehouders mede aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsverplichting van de dochter. Bovendien geldt ook hier dat richtlijn 2001/34/EEG uitdrukkelijk aanknoopt bij de nationale wetgeving, zodat het niet voor de hand ligt om aan te nemen dat het reglement waarmee uitvoering wordt gegeven aan de richtlijn tot een afwijking van deze wetgeving aanleiding dient te geven.

De klacht die is verwoord in alinea 1.c.2 is dan ook tevergeefs voorgesteld.

3.15 Subonderdeel I.c.3 klaagt dat de uitleg van het hof niet strookt "met het feit dat doorgaans en zeker in casu, de (door de moedervennootschap) geconsolideerde jaarrekening volstrekt géén inzicht geeft in de financiële positie van de (geconsolideerde) uitgevende instelling, terwijl dat inzicht juist wezenlijk is voor de zowel door het jaarrekeningenrecht als door de beursregelgeving beoogde bescherming van het vertrouwen van het beleggend publiek. Volgens de klacht geldt dit nog eens in versterkte mate voor obligatiehouders, nu zij - anders dan houders van beursgenoteerde aandelen - niet profiteren van de 'natuurlijke' bescherming dat door die beursnotering niet de ex art. 2:403 lid 1 sub b BW vereiste instemming van de aandeelhouders met het groepsrégime wordt bereikt". Alinea I.c.4 betoogt vervolgens dat de omstandigheid dat vrijwel alleen Nederland een groepsvrijstelling kent, er aan in de weg staat om ter interpretatie van het Fondsenreglement aan te knopen bij de groepsvrijstelling.

3.16 De klacht onder I.c.3 faalt op de grond dat bij de hiervoor genoemde wetswijziging in 1988 de uitzondering op het groepsregime voor obligatie uitgevende concerndochters (art. 2:403 lid 4 oud) nu juist is komen te vervallen. De wetgever is zich er blijkens de parlementaire geschiedenis van bewust geweest dat de groepsvrijstelling gevolgen kan hebben voor het inzicht in de financiële positie van de concerndochter en heeft daar tegenovergesteld dat de moedermaatschappij, ingevolge de artikel 2:403 BW-verklaring, door de obligatiehouders (naast de dochter) aansprakelijk gehouden kan worden voor de nakoming van de betalingsverplichtingen onder de obligaties. De wetgever heeft de obligatiehouder op één lijn gesteld met de gewone of bevoorrechte schuldeisers.

3.17 In haar betoog onder I.c.4 ziet ACM eraan voorbij dat, zoals opgemerkt, in de richtlijn op dit punt wordt verwezen naar deze wetgeving. Het risico van divergerende interpretaties van de richtlijn wordt niet geschapen door het oordeel van het hof, maar door het feit dat de richtlijn de lidstaten op dit punt de ruimte biedt en het dus in (op dit punt) enigszins uiteenlopende nationale uitwerkingen voorziet, hetgeen niet bezwaarlijk is omdat hier geen volledige harmonisatie is beoogd.

Ook deze klacht faalt mitsdien.

3.18 Volgens subonderdeel I.d is het oordeel van het hof dat AH in dit geval niet verplicht is om haar (enkelvoudige) jaarrekening aan de obligatiehouders beschikbaar te stellen rechtens onjuist is, althans niet deugdelijk is gemotiveerd. Daarvoor worden vier argumenten aangevoerd.

In de eerste plaats wordt gesteld dat vaststaat dat AH over het jaar 2002 een (gecontroleerde) vennootschappelijke jaarrekening heeft opgemaakt.

3.19 De klacht faalt, wat er zij van de juistheid van de stelling.

Zoals hiervoor uiteengezet impliceert de groepsvrijstelling zoals neergelegd in de artikelen 2:403 lid 3 en 2:394 BW dat AH is vrijgesteld van de verplichting tot publicatie van een vennootschappelijke jaarrekening. De omstandigheid dat de concerndochter een eigen (vennootschappelijke) jaarrekening zou hebben opgesteld, leidt er niet toe dat de groepsvrijstelling in dit geval toepassing mist(63).

3.20 Het tweede argument houdt in dat ACM overlegging van AH's vennootschappelijks jaarrekening heeft gevorderd om "te kunnen nagaan of AH zich heeft gehouden aan haar verplichting op grond van art. 2 van de Terms and Conditions om, kort gezegd, voor haar uitstaande schuld niet méér zekerheden te stellen dan (een bedrag van) 30% van haar totale geconsolideerde activa".

3.21 Afgezien van het feit dat deze omstandigheid niet meer is dan een omschrijving van de doelstelling van de door ACM ingestelde vordering, heeft het hof in rechtsoverweging 4.12 een oordeel over eventuele schending van artikel 2 van de Terms and Conditions gegeven.

Voor zover dit onderdeel aldus moet worden gelezen dat dit tweede argument het hof ertoe had moeten brengen art. 2.1.20 aanhef en onder g van Bijlage B Fondsenreglement dan wel art. 2:403 lid 1 BW aldus uit te leggen dat AH in dit geval een jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW had dienen in te richten, berust dit onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.

3.22 Volgens het derde argument staat "(minst genomen veronderstellenderwijs) vast dàt AH voor de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 zekerheden hééft gesteld".

Ik zie niet dat het hof op grond van dit argument tot de door ACM voorgestane uitleg van artikel 2.1.20 aanhef en onder g van Bijlage B Fondsenreglement had dienen te komen. Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld dat, zo er al sprake is van schending van artikel 2 van de Terms and Conditions, voldoende aannemelijk is dat die schending ongedaan is gemaakt.

3.23 Tot slot voert ACM aan dat "de 403-verklaring sowieso al van geringe betekenis is nu zij een (zuivere) houdstermaatschappij is, waarvan AH juist de belangrijkste 'dochter' is (...) en overigens ook op grond van de negatieve ontwikkelingen bij Ahold aan zo'n verklaring te ontlenen zekerheid in dit geval ontbreekt". Ook dit laatste argument gaat niet op, nu niet bij wet is voorzien in een uitzondering op het recht op groepsvrijstelling voor het geval de moedervennootschap een zuivere houdstermaatschappij is (waarbij in het midden wordt gelaten of dit het geval is) en of de moedermaatschappij in een ongunstige financiële positie verkeert.

3.24 Ook in onderling verband beschouwd, leiden deze onderdelen niet tot de conclusie dat het hof aan het wettelijke recht op groepsvrijstelling voorbij had moeten gaan, of in weerwil van dit wettelijk recht tot het oordeel had moeten komen dat AH een vennootschappelijke jaarrekening had moeten afgeven.

Onderdeel I kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

3.25 Middelonderdeel II richt zich in zeven subonderdelen/alinea's tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De bijlagen bij de kredietovereenkomst van 3 maart 2003

4.8. ACM heeft aan haar vordering tot afgifte van bijlage 1 en bijlagen 3 tot en met 9 van de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 ten grondslag gelegd dat de obligatiehouders het recht hebben te weten of door het aangaan van die kredietovereenkomst is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de Terms and Conditions, omdat in dat geval de positie van de obligatiehouders zou kunnen zijn verslechterd.

4.9. Vaststaat dat de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 eind 2003 is geëindigd door aflossing van het krediet met de opbrengst van een aandelenemissie. Zo AH en Ahold al door het aangaan van deze kredietovereenkomst artikel 2 van de Terms and Conditions zouden hebben geschonden, acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat die schending ongedaan is gemaakt. Dit leidt tot de conclusie dat ACM bij de onderhavige vordering geen (spoedeisend) belang heeft, zoals ook door de voorzieningenrechter is overwogen. Grief 3 slaagt mitsdien niet.".

3.26 Subonderdeel II.a houdt in dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken, voor zover het hof met zijn weergave van ACM's vordering in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat ACM haar vordering uitsluitend heeft doen steunen op het belang van obligatiehouders om te kunnen nagaan of hun positie door zekerheidsstelling is 'verslechterd', nu ACM aan haar vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat de obligatiehouders er belang bij hebben om te kunnen nagaan of AH zekerheden heeft gesteld voor méér dan 30% van haar totale geconsolideerde vaste activa.

3.27 Het subonderdeel stuit af op een te beperkte lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft overwogen dat ACM mede aan de vordering ten grondslag heeft gelegd dat de obligatiehouders "het recht hebben te weten of door het aangaan van die kredietovereenkomst is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de Terms and Conditions". In die bepaling is de "30%-norm" vervat.

3.28 In alinea II.b klaagt ACM dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, voor zover het oordeel van het hof "aldus moet worden begrepen dat door aflossing van het krediet van 3 maart 2003 de schending van art. 2 van de Terms and Conditions is ongedaan gemaakt en dat (dus) geen sprake is van een event of default in de zin van art. 4 van de Terms and Conditions".

3.29 Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 4.9.

Daarin heeft het hof niet geoordeeld over de vraag of een schending van artikel 2 van de Terms and Conditions ongedaan gemaakt kan worden en er dientengevolge geen sprake is van een "event of default" in de zin van artikel 4 van de Terms and Conditions, doch heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat, nu vaststaat dat het krediet is afgelost (en de kredietovereenkomst daarmee ten einde is gekomen), aan de desbetreffende vordering van ACM, niet het voor een voorlopige voorzieningenprocedure vereiste, spoedeisend belang toekwam.

3.30 In de alinea's II.b.1 tot met II.c.1 wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat een eventuele schending van artikel 2 van de Terms and Conditions ongedaan is gemaakt door het vaststaande feit dat de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 eind 2003 is geëindigd door aflossing van het krediet met de opbrengst van een aandelenemissie onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de volgende in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt te nemen omstandigheden:

"(1e) dàt zowel AH als Ahold voor de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 in strijd met art. 2 van de Terms and Conditions hebben gehandeld, door zekerheden te stellen met een waarde van méér dan 30% van hun respectieve totale geconsolideerde vaste activa (...)

(2e) dat deze default van AH op de voet van art. 4 van de Terms and Conditions al vóór de aflossing van de kredietovereenkomst tot een event of default had geleid (...)".

3.31 Wat er zij van de juistheid van de door ACM aangevoerde omstandigheden, alle klachten stuiten af op het gegeven dat niet is gesteld of gebleken dat vóór eind 2003 een schriftelijke mededeling van opeisbaarheid op grond van schending van artikel 4 van de Terms and Conditions is gedaan, waarmee de eventuele schending niet ongedaan had kunnen worden gemaakt. Het in subonderdeel II.c.1 onder (iii) gestelde kan hiertoe niet dienen, nu niet wordt omschreven op welke mededeling van begin november 2003 ACM het oog heeft.

3.32 Subonderdeel II.d bevat de klacht dat het oordeel in rechtsoverweging 4.9 dat ACM geen spoedeisend belang had bij haar vordering rechtens onjuist respectievelijk onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Ter toelichting van deze klacht stelt ACM dat haar belang bij deze vordering niet anders is dan haar belang bij haar andere vorderingen die het hof ook niet op het ontbreken van een (voldoende) spoedeisend belang heeft afgewezen.

3.33 De klacht faalt reeds op de grond dat het oordeel van het hof inhoudende dat ACM geen belang heeft bij de onderhavige vordering, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Wanneer een partij geen belang heeft bij een vordering, heeft zij ook geen voldoende spoedeisend belang.

Middelonderdeel II kan mitsdien evenmin tot cassatie leiden.

3.34 Middelonderdeel III richt zich tegen rechtsoverweging 4.12 van het bestreden arrest. Voor de duidelijkheid citeer ik ook de twee daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen en het in rechtsoverweging 4.10 genoemde art. 34 aanhef en onder f van het Fondsenreglement:

"De kredietovereenkomst van 17 december 2003

4.10. ACM heeft aangevoerd dat AH en Ahold ingevolge het bepaalde in artikel 34 aanhef en sub f van het Fondsenreglement verplicht zijn aan de obligatiehouders zodanige informatie ter beschikking te stellen dat zij hun rechten kunnen uitoefenen. Obligatiehouders hebben er belang bij, in verband met het bepalen van de waarde van hun belegging, te weten hoe het met de zekerheden is gesteld. ACM heeft, bijvoorbeeld, niet kunnen vaststellen of er in strijd met artikel 2 van de Terms and Conditions is gehandeld, waardoor obligatiehouders risico lopen. Dit alles kan, volgens ACM, slechts worden afgeleid uit de inhoud van de kredietovereenkomsten en de bijlagen. Het hof overweegt het volgende.

4.11. Het hiervoor genoemde artikel van het Fondsenreglement verplicht de instelling te wier laste uitgegeven obligaties zijn toegelaten, het publiek terstond in kennis te stellen van belangrijke nieuwe feiten op haar arbeidsterrein die niet algemeen bekend zijn en die in belangrijke mate van invloed kunnen zijn op haar vermogen om aan haar verplichtingen te voldoen. Deze verplichting brengt mee dat AH en Ahold het aangaan van de kredietovereenkomst als zodanig en de belangrijkste voorwaarden die daaraan verbonden zijn, openbaar dienen te maken. In dit kader is van belang dat AH en Ahold op grond van artikel 2 van de Terms and Conditions slechts zekerheden mogen verstrekken voor leningen die niet hoger zijn dan 30% van de geconsolideerde vaste activa van Ahold.

4.12. Uit de persberichten van 7 november 2003 en 18 december 2003 en het prospectus van 26 november 2003, waarin gegevens zijn vermeld over het nieuwe krediet, blijkt dat de nieuwe kredietfaciliteit 300 miljoen euro en 1.450 miljoen US dollar bedraagt. In het persbericht van 7 november 2003 zijn voorts de door Ahold in verband met de nieuwe kredietfaciliteit verstrekte zekerheden vermeld. Daarin is geen gewag gemaakt van door AH verstrekte zekerheden - volgens AH c.s. heeft AH zich niet tot het stellen van zekerheid verplicht in de kredietovereenkomst van 17 december 2003 -, zodat voldoende aannemelijk is dat schending van artikel 2 van de Terms and Conditions door AH niet aan de orde is. Volgens de geconsolideerde balans per 28 december 2003 van Ahold is de waarde van de geconsolideerde vaste activa 14.397 miljoen euro.

De totale kredietfaciliteit waarin de overeenkomst van 17 december 2003 voorziet, is derhalve lager dan 30% van het totaal van de geconsolideerde vaste activa van Ahold. Op grond van het voorgaande is voorshands ook voldoende aannemelijk dat de door Ahold verstrekte zekerheden de in artikel 2 van de Terms and Conditions gestelde grens niet overschrijden. Tegen deze achtergrond bezien heeft ACM haar belang bij de afgifte van de kredietovereenkomst van 17 december 2003 onvoldoende aannemelijk gemaakt. Grieven 4, 5 en 6 worden verworpen.".

Art. 34 aanhef en onder f van het Fondsenreglement luidt:

De privaatrechtelijke uitgevende instelling te wier laste uitgegeven obligaties zijn toegelaten is verplicht:

(...)

f. terstond het publiek in kennis te stellen van belangrijke nieuwe feiten op haar arbeidsterrein die niet algemeen bekend zijn en die in belangrijke mate van invloed kunnen zijn op haar vermogen om aan haar verplichtingen te voldoen. De verplichting het publiek in kennis te stellen geldt niet ten aanzien van de uitgevende instellingen met betrekking tot de toepassing van artikel 24 van de Wet toezicht kredietwezen en de artikelen 34, 55 en 57 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en artikel 22 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen;

AEX kan ontheffing verlenen van deze verplichting het publiek in kennis te stellen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen der uitgevende instelling zou kunnen schaden".

3.35 Volgens subonderdeel III.a is het oordeel van het hof onder 4.12 onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd waar het hof reeds op gezag van Aholds eigen perspublicatie en de dienovereenkomstige stellingen van Ahold en AH voldoende aannemelijk heeft geacht dat door AH géén zekerheden voor de kredietovereenkomst van 17 december 2003 zijn gesteld, terwijl dat nu juist de inzet van deze kort geding-procedure is.

De klacht die is geformuleerd in alinea III.b, borduurt voort op de eerste klacht en houdt in dat de eerste klacht, samenvattend gesteld, des te meer klemt vanwege de navolgende door ACM aangevoerde en door het hof niet in zijn overweging betrokken, omstandigheden, te weten dat:

"(i) (minst genomen hypothetisch) vaststaat dat AH voor de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 zekerheden (waaronder pandrechten op IE-rechten (...)) heeft verstrekt,

(ii) het verstrekken van zekerheden door een belangrijke dochtervennootschap als AH alleszins gebruikelijk is (ook náást eventuele verpanding van aandelen door de holding), zodat juist

(iii) bepaald onaannemelijk is dat voor de nieuwe kredietovereenkomst van 17 december 2003 door AH in het geheel geen zekerheden zouden zijn gesteld.".

3.36 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat niet afgifte van de kredietovereenkomst, doch verificatie van de door AH verstrekte informatie, de inzet vormde van de procedure, kan deze klacht niet slagen nu de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof en in cassatie slechts kan worden geklaagd over de begrijpelijkheid van deze uitleg(64).

3.37 Het hof heeft niet over het hoofd gezien dat ACM afgifte vorderde van de kredietovereenkomsten en de bijlagen om de obligatiehouders in staat te stellen te beoordelen of er in strijd met artikel 2 van de Terms and Conditions is gehandeld, aangezien het hof een en ander met zoveel woorden aan het slot van rechtsoverweging 4.10 heeft overwogen.

Het hof heeft echter geoordeeld dat ACM haar belang bij de afgifte van de kredietovereenkomst van 17 december 2003 onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat ACM onvoldoende omstandigheden heeft aangevoerd om haar op art. 34 aanhef en onder f gebaseerde vordering tot afgifte van die kredietovereenkomst toe te wijzen.

3.38 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Aan zijn oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat de hoogte van het nieuwe krediet blijkt uit de persberichten van 7 november 2003 en 18 december 2003 en uit de prospectus van 26 november 2003; voorts dat in het persbericht van 7 november 2003 de door Ahold verstrekte zekerheden zijn vermeld en ten slotte dat daarin geen gewag is gemaakt van door AH verstrekte zekerheden, waarbij is vermeld dat AH c.s. hebben gesteld dat AH zich niet tot het stellen van zekerheden heeft verplicht in de kredietovereenkomst van 17 december 2003.

Aan het feit dat in het persbericht van 7 november 2003 geen melding werd gemaakt van door AH verstrekte zekerheden in verband met de nieuwe kredietfaciliteit, mocht het hof gewicht toekennen nu ACM noch in eerste aanleg, zoals blijkt uit rechtsoverweging 11 van het kort gedingvonnis, noch in appel (met zoveel woorden) heeft weersproken dat AH geen zekerheden heeft verstrekt ter zake de kredietovereenkomst van 17 december 2003, zodat dit als vaststaand kon worden aangemerkt.

Het hof was niet verplicht te responderen op de in de tweede klacht genoemde omstandigheden, nu een beroep daarop niet in de processtukken is terug te vinden.

3.39 Middelonderdeel IV klaagt over rechtsoverweging 4.13, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De vergoeding van de pariwaarde van de obligaties

4.13. Aan deze vordering van ACM ligt de stelling ten grondslag dat de obligatielening opeisbaar is wegens "Event of Default". Nog daargelaten dat naar het voorlopig oordeel van het hof het niet ter beschikking stellen van de jaarstukken van AH over 2001 en 2002 noch het niet afgeven van de bijlagen bij de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 respectievelijk de kredietovereenkomst van 17 december 2003 als een 'default' kan worden aangemerkt, is niet aannemelijk geworden dat een 'Event of Default', als bedoeld in artikel 4 van de Terms and Conditions, is ingetreden. De (gewijzigde) vordering van ACM is derhalve niet toewijsbaar. Grief 7 faalt.".

3.40 Volgens alinea IV.a en subonderdeel IV.a.1 is dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van ACM's uitdrukkelijke en door producties onderbouwde stellingen:

(i) dat zij reeds vanaf maart 2003 bij herhaling vergeefs had verzocht om beschikbaarstelling van de vennootschappelijke jaarrekening en om afgifte van (de betreffende bijlagen bij) de kredietovereenkomsten en

(ii) dat zij niettemin, ondanks dat deze stukken niet werden afgegeven, uiterlijk begin november 2003 op de in de Terms and Conditions voorgeschreven wijze mededelingen heeft gedaan van het reeds lang verstreken zijn van de periode van één maand als bedoeld in art. 4 en daarom tot obligatie-opeising is overgegaan (zie o.m. Plta p. 7).".

3.41 ACM gaat er bij de formulering van deze klachten vanuit dat het hof in rechtsoverweging 4.13 in het midden heeft gelaten of sprake is van een default situatie.

Daarmee berusten de klachten echter op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.13 allereerst ("Nog daargelaten dat...) geoordeeld dat de weigering om de genoemde jaarstukken af te geven en de eerdergenoemde bijlagen en kredietovereenkomst te verstrekken, geen "default" opleveren. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat een 'Event of default' als bedoeld in artikel van de Terms and Conditions is ingetreden.

In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat er verder geen feiten zijn gesteld die (wel) een "event of default" opleveren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu naar de eerdere oordelen geen verplichting bestond tot afgifte van de jaarrekeningen en kredietovereenkomst en de door ACM aangevoerde omstandigheden dus niet kunnen resulteren in een 'Event of default'.

3.42 Subonderdeel IV.a.2 bouwt voort op dit onjuiste uitgangspunt door ervan uit te gaan dat "in cassatie derhalve veronderstellenderwijs vaststaat dat ACM (ruimschoots) conform de in art. 4 van de Terms and Conditions voorgeschreven vorm- en termijnvoorschriften heeft gehandeld en uitdrukkelijk (en overigens overeenkomstig de Terms and Conditions) ten behoeve van de obligatiehouders kenbaar heeft gemaakt terugbetaling van de obligaties te wensen (voorzover de koers daarvan beneden pari ligt).

Daarop stuit ook deze klacht af.

Bovendien gaat ACM eraan voorbij dat AH en Ahold zowel in eerste aanleg (en wel in alinea 41 van de pleitnotitie) als in appel (namelijk in alinea's 11 tot en met 13) gemotiveerd hebben weersproken dat aan de vereisten van artikel 4 van de Terms and Conditions is voldaan, nu onder meer de in artikel 4 van de Terms and Conditions voorgeschreven "notification" niet zou zijn verricht(65).

3.43 Middelonderdeel V, inhoudende dat de slotsom van het hof dat alle grieven falen alsmede het dictum van het hof niet in stand kunnen blijven, mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

3.44 Nu alle onderdelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2004 onder 1a t/m 1h, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het arrest van 14 oktober 2004). De inleidende dagvaarding is uitgebracht op naam van zowel Amstel Capital Management B.V. als de Stichting Onderzoek Effecten Informatie, SOEI. Nu de rechtbank SOEI niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering en zij niet in appel is gekomen van dat vonnis, zullen de feiten die louter betrekking hebben op SOEI bij de weergave van de feiten en het procesverloop zoveel mogelijk onvermeld worden gelaten.

2 De cassatiedagvaarding is op 7 december 2004 uitgebracht. In gevallen waarin de wet voor het hoger beroep een kortere termijn heeft voorgeschreven, bedraagt de cassatietermijn ingevolge het tweede lid van art. 402 Rv. het dubbele van de voorgeschreven appeltermijn. Art. 339 lid 2 Rv. stelt de termijn van hoger beroep in kort geding op vier weken. De cassatietermijn bedraagt in deze zaak derhalve 8 weken.

3 Prof. dr. D.C. Renooij, De vereniging voor de Effectenhandel nieuwe stijl, TVVS 1975, Nr. 10, p. 269.

4 Al in 1870 bestond een (voorloper van het) Fondsenreglement van de hand van het Algemeen Beurscomité voor Publieke Fondsen, de organisatie die verantwoordelijk was voor de beurshandel in die periode. Dit reglement bevatte reeds de verplichting om een prospectus, inhoudende de voorwaarden van deelneming op te maken en over te leggen.

5 G.M. Warringa en D.A.F. van der Stam, Euronext Amsterdam- de nieuwe regels, tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT, 2005, nr. 5, p. 240.

6 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Kluwer Deventer, 2005, p. 69.

7 Het Rule Book is te vinden op www.euronext.com.

8 Het Fondsenreglement geeft de volgende definitie van een fonds: "alle effecten, behorende tot een specifieke categorie, waaronder te verstaan effecten, die zijn uitgegeven door eenzelfde uitgevende instelling en die aan alle houders ervan naar verhouding van hun belang in het fonds onderling gelijke rechten verschaffen".

9 Grundmann-van de Krol schrijft over het karakter van de noteringsovereenkomst onder meer: "Het onduidelijke karakter van de noteringsovereenkomst wordt naar mijn mening veroorzaakt door het feit dat de noteringsovereenkomst twee in elkaar overgaande elementen in zich verenigt: (1) van voorwaarde voor (2) naar accessoir aan de notering. Art. 3 lid 2 FR is zodanig geformuleerd dat de totstandkoming van een noteringsovereenkomst een voorwaarde is voor toelating tot de notering. Wordt aan die voorwaarde voldaan dan is de notering een feit. Vanaf dat moment is de noteringsovereenkomst accessoir aan de notering met het enige resterende doel het scheppen van een privaatrechtelijke binding van de uitgevende instelling aan de semi-publiekrechtelijke beursregels die in het FR zijn neergelegd. (...) De noteringsovereenkomst is, zolang de Wte 1995 de 'gereglementeerde' zelfregulering van de erkende effectenbeurzen jegens uitgevende instellingen in stand houdt, het enige middel voor Euronext Amsterdam om naleving van de beursregels af te dwingen. In dat licht moet ook art. 24 lid 1 Wte 1995 gezien worden, dat een expliciete opdracht aan de erkende beurzen bevat er voor te zorgen dat de geldende beursregels toegepast kunnen worden op beursgenoteerde ondernemingen.". Grundmann-van de Krol, a.w., p. 129, 130.

10 Kroeze/Timmerman/Wezeman, a.w., p. 69.

11 Warringa en Van der Stam, t.a.p., p. 240.

12 H. de Ruiter, Het nieuwe Fondsenreglement van de Vereniging voor de Effectenhandel, TVVS 1976, Nr. 4, p. 113.

13 C.M. Grundmann-van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, inaugurele rede bij aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Effectenrecht aan de Universiteit Tilburg, Boom Juridische uitgevers, 2002, p. 2.

14 Zie hierover bijv. E. Loos en K. Schwarz, Euronext als agency, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2005, nr.1, p. 23, waarin zij verslag doen van een gesprek met twee functionarissen van Euronext N.V. en onder meer het volgende optekenen: "De regelgeving komt thans in belangrijke mate uit Brussel, hetgeen heeft geleid tot een krachtige beweging richting de overdracht van toezichthoudende taken naar onafhankelijke toezichthouders als de AFM en de voorganger STE. Tegelijkertijd is, onder invloed van dezelfde trend tot internationalisering van het handelsverkeer, Euronext zelf gevormd, een internationaal bedrijf, waarbinnen de combinatie van optiebeurs en effectenbeurs gefuseerd zijn en een eigen beursgang werd bewerkstelligd. Het resultaat is een geprivatiseerde, commerciële onderneming.".

15 C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, beschouwingen omtrent Nederlands effectenrecht, Boom Juridische uitgevers, vijfde druk 2004, p. 93.

16 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, a.w., p. 71. Zie ook R.E. de Rooy, Emissies op de Nederlandse markt, Kluwer Deventer 2003, derde druk, p. 61, 62.

17 Uit art. 40 lid 1 Wte 1995 volgt dat de Minister van Financiën deze bevoegdheid niet kan delegeren.

18 Richtlijn 87/345/EEG bevat regels tot wijziging van Richtlijn 80/390/EEG tot coördinatie van de eisen gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van de prospectus dat gepubliceerd moet worden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs. Richtlijn 90/211/EEG bevat regels tot wijziging van Richtlijn 80/390/EEG wat de wederzijdse erkenning van het aanbiedings-prospectus als prospectus voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs betreft.

19 Zie over deze problematiek K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht, diss. 2005, hfdst. 4, 5 en 6; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 79 RO.

20 HR 10 juni 1919, NJ 1919, 647 en 650.

21 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Ars Aequi Cahiers Privaatrecht, deel 13, 2003, p. 37.

22 Zie hierover Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 2.

23 O.m. HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 322; HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118; HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495.

24 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 m.nt. HJS. Verg. ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 10 september 1993, NJ 1994, 507. Zie ook K. Teuben, a.w., p. 13 - 26.

25 Zie voor een overzicht van de relevante jurisprudentie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74, noot 3.

26 Zie ook de conclusies van A-G Haak vóór HR 5 december 1980, NJ 1982, 199 en van A-G Berger vóór HR 5 december 1980, NJ 1982, 200, waarin de Hoge Raad eveneens tot het oordeel is gekomen dat een pensioenreglement in de zin van de "Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling" "recht" in de zin van artikel 99 (c.q. 79) RO oplevert. In Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74 wordt de parallel met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO minder vanzelfsprekend geacht dan in de jurisprudentie wordt aangenomen. Voor een overzicht van uitspraken over deze materie zij verwezen naar Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 74.

27 HR 10 januari 1992, NJ 1992, 670. Zie daarentegen voor de tot onderdeel van een overeenkomst gemaakte Beschikking geldelijke steun eigen woningen HR 20 maart 1981, NJ 1982, 183 m.nt. (over art. 99 RO) WHH.

28 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 89.

29 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 615, HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173.

30 HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 (rov. 4.7). Zie voorts HR 4 april 1997, NJ 1998, 220; HR 16 november 2001, NJ 2002, 401; HR 23 april 2004, NJ 2004, 350.

31 HR 14 januari 2005, NJ 2005, 481 en JBPr 2005, 20 m.nt. K. Teuben. Zie ook K. Teuben, a.w., p. 130-167.

32 HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118.

33 Bovendien is het reglement opgenomen in wetgevingsedities, zoals T&C Ondernemingsrecht 2004.

34 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 125 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

35 HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505; HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704; HR 14 april 2000, NJ 2000, 489;

36 S.C.H. Koning, T&C Ondernemingsrecht 2004, p. 580.

37 H. Beckman, Boekhoud- en jaarrekeningenrecht, in: J.E.M. Akveld, W.G. Dolman, K.F. Haak en R.W. Holzhauer, Kluwer Deventer 2001, p. 272.

38 De enkelvoudige jaarrekening die betrekking heeft op één enkele maatschappij wordt, ter onderscheiding van de geconsolideerde jaarrekening, die de cijfers van verschillende maatschappijen samenvat, ook wel "vennootschappelijke jaarrekening" genoemd.

39 Kroeze/Timmerman/Wezeman, a.w., p. 182.

40 Kroeze/Timmerman/Wezeman, a.w., p. 183.

41 M.i. volgt dit uit artikel 2:403 lid 3 BW in combinatie met artikel 2:394 BW. Ook Maeijer lijkt deze mening toegedaan. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 438. Ook Koning lijkt van mening dat de op de vrijgestelde groepsdochter geen publicatieplicht rust. S.C.H. Koning, T & C Ondernemingsrecht, aantekening 1 bij artikel 2:404 BW. IJsselmuiden lijkt daar evenwel anders over te denken. Th. S. IJsselmuiden, rechtspersonenrecht, Losbladige uitgave, aantekening 2 bij artikel 2:403 BW.

42 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 438.

43 Rechtspersonenrecht, Losbladige uitgave, aantekening 3 bij artikel 2:403 BW.

44 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 438.

45 Aan art. 38a WJO ging art. 13 lid 3 WJO vooraf, maar dit artikel is, zo schrijft Beckman, nooit operationeel geworden. H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, diss., 1995, p. 1.

46 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 438.

47 Om te kunnen voldoen aan de richtlijn van 8 december 1986 (86/635/EEG) betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen is art. 2:403 BW nogmaals aangepast bij Wet van 17 maart 1993, Stb. 1993, 258.

48 Th. S. IJsselmuiden, a.w., aantekening 1 bij art. 2:403 BW.

49 Beckman, a.w., p. 215, 292, 293. Zie ook Asser-Maeijer, nr. 438.

50 A.w., blz. 292.

51 Beckman, a.w., p. 222, 223.

52 Asser-Maeijer, nr. 439.

53 S.C.H. Koning, T&C Ondernemingsrecht 2004, p. 658.

54 Hiervoor verwijs ik naar hetgeen ik hieromtrent heb opgemerkt in mijn conclusie vóór HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447.

55 Asser-Maeijer, nr. 438. Hierover lopen de meningen echter uiteen, zoals ook vermeld in Asser-Maeijer, nr. 439.

56 HR 28 juni 2002, NJ 2002, 447 (Akzo Nobel/ING Bank).

57 Kamerstukken II, 1983-1984, 16 551, nr. 11, blz. 15.

58 Asser-Maeijer, nr. 439.

59 MvA, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 813, nr. 5, p. 9.

60 Bedoeld zal zijn "Schema B" bij het Fondsenreglement. Ik zal hier omwille van de duidelijkheid de door ACM gekozen (en ook door het hof gehanteerde) terminologie volgen.

61 Koning schrijft over de uitgeklede jaarrekening onder meer: "hoewel als voorwaarde verwoord, geeft onderdeel a in feite aan hoe ver de vrijstelling gaat voor wat betreft de inhoud van de jaarrekening; wat nog wordt gevraagd is heel summier". S.C.H. Koning, T&C Ondernemingsrecht 2004, p. 658.

62 Richtlijn 79/279/EEG behelsde reeds een bepaling van gelijke strekking, namelijk in Schema D (aangaande verplichtingen van uitgevende instellingen waarvan de obligaties tot de officiële notering aan een effectenbeurs zijn toegelaten) onder A (betreffende obligaties, uitgegeven door een onderneming) in artikel 3a.

63 Zie Asser-Maeijer, 2-III, nr. 438.

64 Ik begrijp uit de s.t. van ACM onder 5.5 dat ook is bedoeld een rechtsklacht tegen voormeld oordeel aan te voeren.

65 Zie ook hiervoor onder 3.31.