HR, 16-12-2005, nr. C04/271HR

Faillissementszaak; cassatie, rechtsgeldigheid van de intrekking en inhoudelijke wijziging van middel(onderdel)en bij wege van een eiswijziging bij “akte aanpassing cassatiedagvaarding”.

16 december 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/271HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

MR. A. GOEDKOOP, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Breda,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de VOF - heeft in het faillissement van [A] B.V. - hierna: Graphics - een vordering ingediend van ƒ 75.000,--. Op de op 9 juli 1998 gehouden verificatievergadering heeft de curator deze vordering betwist, waarna renvooi naar de rechtbank te Breda heeft plaatsgevonden.

De VOF heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 18 augustus 1998 een vordering tot voeging van drie ten processe bedoelde renvooiprocedures, waaronder de onderhavige, alsmede een eis tot verificatie ingediend en gevorderd dat zij op grond van het hoofdelijk schuldenaarschap van Graphics en op grond van de pandakte tot een bedrag van ƒ 75.000,-- wordt toegelaten als crediteur met preferentie als separatist en voorzover de opbrengst van de verpande zaken dat niet toelaat als concurrente crediteur met veroordeling van verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - in diens hoedanigheid in de proceskosten.

De curator heeft de verificatievordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juni 1999 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de VOF hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 28 maart 2002 heeft het hof de vordering tot voeging afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de curator.

Bij eindarrest van 3 oktober 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden, bekrachtigd.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof heeft de VOF beroep in cassatie ingesteld.

Bij akte aanpassing cassatiedagvaarding heeft de VOF naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Duplicado B.V. tegen thans verweerder in cassatie, HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519, de middelen I en II en van middel III de middelonderdelen 3.2 en 3.3 ingetrokken en verzocht de middelonderdelen 3.4 t/m 3.6 op de in de akte omschreven aangepaste wijze te lezen.

De cassatiedagvaarding en de akte aanpassing cassatiedagvaarding zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.

De zaak is voor de VOF toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de VOF heeft bij brief van 23 september 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Het stond de VOF vrij om, zoals zij gedaan heeft, een aantal middelen en middelonderdelen in te trekken. De intrekking heeft tot gevolg dat de middelen, onderscheidenlijk middelonderdelen niet meer kunnen worden onderzocht. De wijziging van de onderdelen 3.4-3.6 is evenwel niet geoorloofd. De door de VOF aangevoerde omstandigheid dat de Hoge Raad inmiddels, na het verstrijken van de cassatietermijn in de onderhavige zaak, in een parallelle zaak een arrest heeft gewezen, leidt niet tot een ander oordeel.

Het cassatieberoep moet dus worden beoordeeld op basis van de niet ingetrokken middelonderdelen, zoals deze in de cassatiedagvaarding zijn voorgesteld.

3.2 De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de VOF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 december 2005.

Conclusie 16‑12‑2005

Inhoudsindicatie

Faillissementszaak; cassatie, rechtsgeldigheid van de intrekking en inhoudelijke wijziging van middel(onderdel)en bij wege van een eiswijziging bij “akte aanpassing cassatiedagvaarding”.

Rolnummer C04/271HR

mr. L. Timmerman

Zitting 9 september 2005

Conclusie in:

[Eiseres]

tegen

Mr. A. Goedkoop q.q., curator in het faillissement van [A] BV

1. Feiten en procesverloop

1.1 De onderhavige procedure betreft een renvooi-procedure in het faillissement van [A] BV. In datzelfde faillissement is (in ieder geval) nog een tweede renvooi-procedure gevoerd, in verband met een vordering van Graphic Relation Sneldruk BV (hierna: Sneldruk, later genaamd Duplicado BV). In die zaak, die grote parallellen vertoont met de onderhavige zaak, heeft de Hoge Raad op 9 juli 2004 uitspraak gedaan.(1)

1.2 Voorzover in cassatie nog van belang kan over feiten en omstandigheden het volgende als vaststaand worden aangenomen:

a. [Betrokkene 1] is statutair directeur/enig aandeelhouder van Graphic Relation BV (hierna: Graphics). Deze BV is enig aandeelhoudster van Sneldruk, Graphic Relation Printing BV (hierna: Printing), en For Example BV later genaamd [B] BV (hierna: Reproservice). [Betrokkene 1] is tevens vennoot in de [eiseres], hierna: de VOF.

b. In december 1990 heeft [betrokkene 1] met [C] BV (hierna: [C]) onderhandelingen gevoerd omtrent een voorgenomen overdracht van de aandelen in Graphics. Van deze overdracht werden de aandelen in de dochtervennootschappen Sneldruk en Printing uitgezonderd. Bij 'principe-overeenkomst' van 2 januari 1991 heeft [betrokkene 1] aan [C] verkocht zijn aandelen in Graphics (later genaamd [A] BV) en daarmee tevens de aandelen van de dochter Reproservice. De overnameprijs werd bepaald op fl 650.000,-- met een eventuele correctie op basis van nog op te stellen en te controleren jaarstukken 1990, te voldoen in drie termijnen, te weten fl. 150.000 voor 1 januari 1991, fl. 150.000 voor 15 januari 1991, de rest zodra de jaarcijfers over 1990 van de onderneming gereed en gecontroleerd zouden zijn.

c. Voorafgaande aan de overeenkomst heeft [betrokkene 1] bij akte, gedateerd 31 december 1990, Graphics als hoofdelijk medeschuldenaar gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die de VOF, Sneldruk en [betrokkene 1] als privépersoon hebben of in de toekomst zullen krijgen op Reproservice. Deze akte werd geregistreerd op 7 maart 1991(2). [C] was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst niet op de hoogte van deze akte.(3)

d. Na betaling door [C] van de eerste termijn van de overnameprijs aan [betrokkene 1], zijn [betrokkene 1] en [C] in geschil geraakt over de wijze waarop de overname diende te worden afgewikkeld. Bij dagvaarding van 25 februari 1991 heeft [betrokkene 1] [C] terzake van dit geschil voor de rechtbank Rotterdam gedaagd.

e. Op 15 mei 1991 -de aandelen zijn dan nog niet overgedragen en [betrokkene 1] fungeert nog als statutair en feitelijk bestuurder- heeft Graphics vertegenwoordigd door [betrokkene 1] bij akte geregistreerd op dezelfde datum, alle in haar bezit zijnde activa (bedrijfsmiddelen) in pand gegeven aan Sneldruk en de VOF, die beide eveneens door [betrokkene 1] werden vertegenwoordigd.(4) Deze verpanding diende tot zekerheid voor alle openstaande vorderingen van Sneldruk en de VOF op Graphics.

f. Graphics is op 7 mei 1993 failliet verklaard met benoeming van mr. Goedkoop tot curator; [C] is op 28 juni 1994 failliet verklaard. De curator van [C] heeft de procedure in Rotterdam overgenomen; daarin werd bij vonnis van 10 oktober 1996 bepaald dat [betrokkene 1] in het faillissement van [C] wordt toegelaten als concurrent crediteur voor een bedrag van fl. 314.776,05 te vermeerderen met rente.

g. Ook Reproservice is in staat van faillissement verklaard. Haar curator, mr. Klaassen, heeft de vordering van de VOF groot fl. 108.756,-- op Reproservice in het faillissement van Reproservice erkend.

h. De VOF heeft voornoemde vordering ingediend in het faillissement van Graphics, stellende dat Graphics krachtens de hiervoor onder 2.3 vermelde hoofdelijkheidsverklaring hoofdelijk verbonden is voor de schulden van Reproservice aan de VOF en daarbij tevens aanspraak makend op preferentie krachtens de hiervoor onder 2.5 vermelde verpanding. Mr. Goedkoop, curator van Graphics, heeft de vordering van de VOF betwist. Het geschil werd verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Breda op 4 augustus 1998.

1.3 Het verdere verloop van de procedure concentreert zich op de eis van de VOF tot toelating als (preferent) crediteur in het faillissement van Graphics, in het kader van het beroep op de hiervoor genoemde akte van hoofdelijkheidsverklaring d.d. 31 december 1990 en op de verpandingsakte van 15 mei 1991.

1.4 De rechtbank wijst de vordering tot erkenning als crediteur in het faillissement af.

1.5 De VOF heeft in hoger beroep onder aanvoering van zes grieven geconcludeerd tot vernietiging en veroordeling van de curator om de VOF alsnog toe te laten in het faillissement van Graphics als crediteur voor een bedrag van fl. 108.756,-- met preferentie als separatist uit hoofde van het pandrecht op de activa van Graphics (zie hierboven onder 2.3 en 2.5).

1.6 Het hof overweegt dat de door de curator gestelde feiten mogelijk een beroep rechtvaardigen op artikel 2:256 BW, te weten dat [betrokkene 1] uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Nadat het hof in zijn tussenarrest van 28 maart 2002 partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover bij akte uit te laten, concludeert in het eindarrest van 3 oktober 2002 dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder [betrokkene 1], in de zin van 2:256 BW, nu de rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en nu aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als (indirect) vennoot in de VOF heeft laten overwegen. Het hof overweegt hiertoe dat [betrokkene 1] ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wist dat hij de aandelen Graphics (daaronder begrepen de aandelen Reproservice) aan [C] zou overdragen en het uit dien hoofde naar verwachting niet meer in zijn macht zou liggen betaling van de openstaande vordering van de VOF op Reproservice te bewerkstelligen. Gelet op het feit dat de VOF bij beide rechtshandelingen door [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd, moet het tegenstrijdig belang ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen bij de VOF bekend zijn geweest, althans behoorde zij daarmee bekend te zijn.(5)

1.7 In de bij akte door de curator overlegde, ten tijde van de rechtshandelingen geldige statuten van Graphics bepaalt artikel 15 lid 3

Indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen (...) de enige direkteur, wordt zij vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen persoon.

Het hof verwerpt het verweer van de VOF dat er in casu geen sprake is van een rechtshandeling met een directeur van Graphics, zodat genoemd artikel niet van toepassing is. Het hof meent dat in het artikellid in algemene bewoordingen wordt gesproken over een rechtshandeling tussen Graphics en haar directeur, waarbij niet is vermeld dat het moet gaan om een rechtshandeling met de directeur als natuurlijk persoon. De ratio van art. 2:256 BW en daarmee ook - naar het hof aanneemt - van onderhavige statutaire bepaling is het vermijden van risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. Een dergelijk persoonlijk belang kan zich ook voordoen bij een indirect tegenstrijdig belang, waarmee in dit geval bedoeld wordt dat de bestuurder van Graphics tevens als wederpartij optreedt, in hoedanigheid van indirect vennoot van de VOF.(6) Het hof komt hierdoor tot het oordeel dat zich in casu de situatie als bedoeld in artikel 15 lid 3 van de statuten voordoet.(7)

1.8 Artikel 20 van de statuten bepaalt onder meer:

Ook zonder het houden van vergaderingen kunnen de aandeelhouders rechtsgeldige besluiten, behorende tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders nemen, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk en met algemene stemmen voor het betrekkelijk voorstel zullen hebben uitgesproken.(8)

Het hof concludeert dat [betrokkene 1] ten tijde van de litigieuze rechtshandelingen door de aandeelhoudersvergadering niet was aangewezen de vennootschap Graphics te vertegenwoordigen. Ook brengt het feit dat [betrokkene 1] op het moment van het verrichten van de rechtshandelingen enig aandeelhouder van Graphics was niet met zich dat hij reeds uit dien hoofde vertegenwoordigingsbevoegd was. Nu zulk besluit ontbreekt, ook als [betrokkene 1] zichzelf vanwege zijn positie als enig aandeelhouder, als bijzonder vertegenwoordiger zou hebben aangewezen, heeft de curator zich terecht beroepen op de onbevoegdheid van [betrokkene 1] Graphics te vertegenwoordigen bij het verrichten van rechtshandelingen met de VOF.(9) De vordering van de VOF om te worden toegelaten als preferent crediteur is daarom niet toewijsbaar.

1.9 De VOF heeft tegen de beide arresten op 3 januari 2003 tijdig beroep in cassatie aangetekend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De VOF heeft op 11 februari 2005, met het oog op de in punt 1.1. genoemde uitspraak een akte aanpassing cassatiedagvaarding genomen, waarin zij de middelen I en II en de middelonderdelen 3.2 en 3.3 intrekt en verzoekt de middelonderdelen 3.4 t/m 3.6 op de in de akte omschreven aangepaste wijze te lezen. De VOF betoogt met betrekking tot de toelaatbaarheid van die aanpassing dat in een procedure na vernietiging en verwijzing partijen soms ook de mogelijkheid wordt geboden hun stellingen aan te passen aan de uitspraak van de Hoge Raad.

2.2 Wat daar ook van zij, een procedure na vernietiging en verwijzing is geen cassatieprocedure. Naar mijn mening staat het een eiser tot cassatie vrij een aantal middelonderdelen in te trekken, nu het hem ook vrijstaat de gehele cassatieprocedure te royeren. Ook kan eiser tot cassatie de wijze waarop het middel wordt uitgelegd beïnvloeden door zich nader uit te laten over een door hem voorgestane uitleg, mits die uitleg past binnen de bewoordingen van het middel. Aanpassing van het middel in die zin dat daarin een niet in de cassatiedagvaarding voorkomende klacht tegen de bestreden beslissing wordt aangevoerd is evenwel in strijd met artikel 407 Rv(10).

2.3 Het bovenstaande leidt er toe dat ik slechts de middelonderdelen 3.1 en 3.4 t/m 3.7 zal behandelen. Dat derde middel richt zich blijkens onderdeel 3.1 (met name) tegen de rov. 8.3.1 en 8.3.2 en 8.4.3 en 8.4.4 van het eindarrest.

2.4 In haar akte aanpassing cassatiedagvaarding verzoekt de VOF de middelonderdelen 3.4 t/m 3.6 aangepast te lezen. Die aangepaste lezing houdt kort gezegd in dat het hof, gelet op het feit dat de VOF in haar antwoordakte onder 5 heeft gesteld dat "[betrokkene 1] zichzelf met algemene stemmen heeft aangewezen", niet zonder de VOF in de gelegenheid te stellen daarvan bewijs te leveren, in rov. 8.4.4 had mogen oordelen dat "bedoeld besluit van de algemene vergadering ontbreekt".

2.5 De middelonderdelen 3.4 t/m 3.6 zijn blijkens de cassatiedagvaarding in de eerste plaats gericht tegen 's hofs oordeel dat er sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW, omdat de belangen van Graphics en de VOF samenvallen, nu [betrokkene 1] van Graphics bestuurder/enig aandeelhouder en van de VOF vennoot is. Gelet op deze door de VOF voorgestane aangepaste lezing en gelet op punt 1.4 van de schriftelijke toelichting, waarin de VOF met verwijzing naar de tussen Duplicado en de curator gevoerde cassatieprocedure wel duidelijk is geworden hoe over dit punt gedacht moet worden, terwijl in die procedure het middel op dat punt faalde, ga ik ervan uit dat de VOF de onderdelen op dat punt niet handhaaft.

2.6 Voorts wordt in die middelonderdelen gesteld dat, ook indien wel van tegenstrijdig belang sprake zou zijn geweest, [betrokkene 1] geacht moet worden zichzelf namens de aandeelhoudersvergadering te hebben aangewezen als bevoegd vertegenwoordiger van Graphics op te treden inzake het sluiten van de bedoelde overeenkomsten, danwel bedoelde overeenkomsten achteraf op deze wijze te hebben bekrachtigd. Ook onderdeel 3.7 komt, in het verlengde daarvan, op tegen het oordeel dat "niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] door de algemene vergadering van aandeelhouders van Graphics overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de statuten was aangewezen om Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen".

2.7 In de akte van aanpassing wordt de in die onderdelen aangevoerde klacht nader toegelicht met de stelling dat de VOF in haar antwoordakte onder 5 wel heeft gesteld dat [betrokkene 1] zichzelf met algemene stemmen als vertegenwoordiger heeft aangewezen en het hof de VOF dan ook tot bewijs daarvan had moeten toelaten. Ik zal in het midden laten of deze nadere toelichting toelaatbaar is en wel om de volgende reden. De antwoordakte waarop de VOF een beroep doet ontbreekt in het procesdossier. De VOF betoogt dat uit het bestreden arrest blijkt dat het hof van die antwoordakte wel kennis heeft genomen en voegt in plaats van die akte een in de procedure tussen Duplicado en de curator door Duplicado genomen antwoordakte aan het dossier toe, maar dat maakt niet dat die antwoordakte onderdeel uitmaakt van de stukken van het geding als bedoeld in artikel 419 lid 2 Rv(11). De in de akte van aanpassing opgenomen nadere toelichting mist dus feitelijke grondslag. Het gevolg hiervan is dat de middelonderdelen 3.4-3.7. tevergeefs worden voorgesteld. Deze middelonderdelen gaan er immers alle vanuit dat de antwoordakte wel deel uitmaakt van de processtukken.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Met rolnummer C03/057HR en gepubliceerd in JOR 2004, 266 m.nt Van den Ingh en in NJ 2004, 519, m.nt. Maeijer

2 zie voor de tekst van deze akte productie bij eis tot verificatie

3 tussenarrest Hof den Bosch, 4.1.4

4 zie voor de tekst van deze akte productie bij eis tot verificatie

5 Zie rov. 8.3.1 en 8.3.2 van het eindarrest

6 Het hof verwijst daarbij naar HR 3 mei 2002, NJ 2002/393

7 Zie rov. 8.4.3 van het eindarrest

8 Productie 3 in akte tevens in het geding brengen van producties zijdens curator; zie ook eindarrest sub 8.4

9 Zie rov. 8.4.4 van het eindarrest

10 Zie losbl. Kluwer, art. 407, aant. 2; HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229; HR 21 december 1962, NJ 1963, 84

11 Zie losbl. Kluwer, art. 419, aant. 4 en de conclusie van mr. Eijssen bij HR 13 januari 1963, NJ 1962, 245