HR, 24-06-2005, nr. R04/109HROK113

Rekestnr. R04/109HR

Mr. L. Timmerman

Parket 11 maart 2005

Conclusie inzake:

Mr. Paul Reinier Willem Schaink handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van Decidewise International B.V.

tegen

1. Holland Venture B.V.

2. [Verweerster 2]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In deze enquêtezaak staat de vraag centraal of de verplichting tot het betalen van de kosten van een enquête-onderzoek ex art. 2:350 lid 3 BW bij een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, dient te worden aangemerkt als boedelschuld.

1.2 De feiten zijn voor de beantwoording van deze vraag slechts beperkt relevant. Ik volsta met een samenvatting.

1.3 Decidewise International B.V. (hierna Decidewise) ontwikkelde software voor managementmodellen. Actwise Holding B.V. (hierna Actwise) bezit 42,1% van de aandelen in Decidewise. Actwise is de persoonlijke holdingvennootschap van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was enig statutair directeur van Decidewise.

1.4 De overige aandeelhouders zijn onder meer verzoeksters tot cassatie, Holland Venture B.V. (hierna Venture) voor 28,2% en [verweerster 2] voor 19,1%.

1.5 In 2001 is tussen de aandeelhouders Actwise ([betrokkene 1]) en [verweerster 2] onenigheid ontstaan over de verdere financiering van Decidewise na het ernstig teruglopen van de resultaten van deze vennootschap. Dit heeft geleid tot het ontslag van [betrokkene 1] als bestuurder van Decidewise in het najaar van 2001 en aanleiding gegeven tot diverse procedures bij de Ondernemingskamer.

1.6 Decidewise is bij vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 9 april 2002 in staat van faillissement verklaard onder benoeming van Mr. P.R.W. Schaink als curator (hierna de Curator).

1.7 Bij haar beschikking van 29 april 2003 heeft de Ondernemingskamer - onder meer - (i) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Decidewise, (ii) het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 10.000 (de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen) en (iii) bepaald dat Decidewise de kosten van het onderzoek zal betalen en ten genoege van de onderzoeker voor de betaling daarvan zekerheid dient te stellen.

1.8 Bij haar beschikking van 3 juli 2003 heeft de Ondernemingskamer jhr. mr. A.R.Ph. Boddaert te Heerhugowaard aangewezen als onderzoeker zoals bedoeld in de hiervoor genoemde beschikking van 29 april 2003.

1.9 Holland Venture en [verweerster 2] hebben bij als verzoekschrift aangemerkte brief met bijlagen van 1 maart 2004 de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - de Curator te verplichten zekerheid te - doen - stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek.

1.10 De Curator heeft bij als verweerschrift aangemerkte brief van 9 maart 2004 met bijlagen de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek af te wijzen, althans daarover niet te oordelen dan nadat hij daarover is gehoord.

1.11 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 april 2004, bij gelegenheid waarvan partijen hun standpunten (nader) hebben toegelicht, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

1.12 Bij beschikking van 30 juni 2004 heeft de Ondernemingskamer het verzochte toegewezen(2).

1.13 De Curator heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Holland Venture en [verweerster 2] hebben een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7 e.v. waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat de verplichting tot het betalen van de door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:350 lid 3 BW vastgestelde kosten van het enquête-onderzoek heeft te gelden als boedelschuld. De Ondernemingskamer motiveert dit als volgt:

"3.7 In overeenstemming met haar eerdere beslissing van 14 maart 1996 in de zaak met rekestnummer 894/1995 OK tussen Ilych Ltd als verzoekster en mr. C.C.Th. van Andel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., waarin de Ondernemingskamer een onderzoek heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van [A] B.V. en heeft overwogen dat de kosten van het onderzoek ten laste van de curator in die zaak kwamen en heeft bepaald dat de curator die kosten zou betalen, moet worden aangenomen dat de verplichting tot het betalen van de door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:350 lid 3 eerste zin BW vastgestelde kosten van het onderzoek heeft te gelden als boedelschuld. De verplichting ontstaat immers niet door toedoen van of door enige (rechts)handeling van de - failliete - rechtspersoon of - één van - zijn organen doch is het rechtstreeks uit de wet voortvloeiende gevolg van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon en van de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.8 Dit oordeel vindt bevestiging in het advies van de Sociaal Economische Raad aan de ministers van Justitie, Economische Zaken en Sociale Zaken van 21 oktober 1988, dat ten grondslag heeft gelegen aan de wijziging van de wettelijke regeling van het enquêterecht zoals deze in werking is getreden op 1 januari 1994. De SER is immers in zijn advies, zoals blijkt uit de behandeling van Vraagpunt 10 inzake de kosten van een enquête, er van uitgegaan dat artikel 2:350 lid 3 BW zonder meer met zich brengt dat in geval van faillissement of surseance van betaling van de rechtspersoon de kosten van het onderzoek worden voldaan uit de boedel van de rechtspersoon en heeft daaraan toegevoegd dat een regeling diende te worden getroffen voor het geval dat die boedel niet over middelen beschikte om die kosten te voldoen. In het op dat advies gevolgde wetgevingsproces is nimmer in enige zin opgemerkt dat het voormelde uitgangspunt van de SER niet juist of voor discussie vatbaar zou zijn.

3.9 Een andere opvatting zou voorts in strijd komen althans op gespannen voet staan met de vaste rechtspraak - zoals onder meer neergelegd in de beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466, noot Maeijer, inzake OGEM N.V. - dat in het licht van de door de wetgever beschouwde doeleinden van een enquête deze ook kan plaatsvinden indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard. Tegen die achtergrond kan niet worden aanvaard dat en doel en strekking van het enquêterecht zouden ernstig in het gedrang komen indien het al of niet plaatsvinden van een bevolen onderzoek afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de curator - aangenomen dat de curator over activa in de boedel beschikt en dat het niet voldoen van de kosten van het onderzoek derhalve niet het gevolg is van absolute betalingsonmacht - de kosten daarvan voor rekening van de boedel wil nemen.

3.10 Voorts vindt het oordeel dat het te dezen een boedelschuld betreft bevestiging in gezaghebbende rechtsgeleerde literatuur en in het bijzonder in Asser-Maeijer-Van den Ingh, De naamloze en besloten vennootschap, 2000, nr. 529 en Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, 2002, nr. 363, alwaar aan dat standpunt wordt toegevoegd dat de Ondernemingskamer mogelijk een voor executie vatbare beslissing omtrent de vergoeding van de onderzoeker kan geven.

3.11 De slotsom van het vorenoverwogene is dat de kosten van het bij de beschikking van 29 april 2003 bevolen onderzoek door de curator uit de boedel van Decidewise dienen te worden voldaan, hetgeen gezien het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 laatste zin BW meebrengt dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de curator voor de betaling van de kosten van het onderzoek zekerheid dient te stellen. Het daartoe strekkende verzoek van Holland Venture en [verweerster 2] is dan ook voor toewijzing vatbaar."

2.2 Het middel richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de verplichting tot het betalen van de kosten van het onderzoek als boedelschuld heeft te gelden. Volgens het middel betreft deze verplichting een niet-verifieerbare schuld, die op grond van art. 24 Fw slechts ten laste van de boedel komt indien de boedel ten gevolge van het onderzoek is gebaat, dan wel indien de curator zich uitdrukkelijk met het onderzoek verenigt, in welk geval de kosten mede door zijn toedoen ontstaan. Dit heeft de Ondernemingskamer miskend, aldus het middel.

2.3 Beoordeeld dient te worden of de kosten van een enquête-onderzoek als boedelschuld hebben te gelden. Over het begrip boedelschuld het volgende. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel kunnen drie soorten schulden worden onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden. De grens tussen faillissementschulden en niet-verifieerbare schulden wordt getrokken door het moment van faillietverklaring. In principe is slechts een reeds op het moment van faillietverklaring bestaande schuld voor verificatie vatbaar.(4)

2.4 Na faillietverklaring ontstane schulden kunnen geen aanspraak maken op vergoeding uit de boedel.(5) Uitzondering hierop zijn de boedelschulden. De term boedelschuld komt in de Faillissementswet op diverse plaatsen voor(6) maar wordt niet omschreven. De memorie van toelichting(7) geeft - ter toelichting op het ontwerp art. 28 Fw - wel een omschrijving:

"Alleen wanneer de curator verschijnende dadelijk in den eisch toestemt, zijn de proceskosten van de tegenpartij geen "boedelschuld", en zal dus de eischer voor de geliquideerde proceskosten als gewoon concurrent schuldeiser moeten opkomen. "Boedelschuld" welk woord ook in de artikelen 39 en 49 (...) voorkomt, staat tegenover schuld des gefailleerden. "Boedelschulden" zij die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van den curator in zijn qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is."

Uit deze passage valt af te leiden dat boedelschulden op twee punten van de overige faillissementsschulden verschillen. Het eerste punt is dat boedelschulden als executiekosten te beschouwen zijn. Zij vloeien voort uit de afwikkeling van de failliete boedel. Het tweede hiermee samenhangende punt is dat een boedelschuld een "onmiddellijke" aanspraak geeft op de boedel en daarmee "bevoorrecht is boven alle schuldvorderingen tegen den gefailleerde".(8)

2.5 Boedelschulden kunnen ontstaan door (i) een handeling van een curator, of (ii) uit de wet.(9) In onderhavig geval ziet de Ondernemingskamer een grondslag in de wet. Dat lijkt ook de enige mogelijke grondslag. Immers, de verplichting tot het betalen van de kosten van het onderzoek kan in het onderhavige geval niet worden herleid tot een handeling van de curator.(10) De vraag wanneer een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte (rechts)handeling een boedelschuld oplevert kan onbesproken blijven.(11)

2.6 De Ondernemingskamer motiveert haar oordeel dat de verplichting tot betaling van de vastgestelde kosten van het onderzoek ex art. 2:350 lid 3 BW als boedelschuld heeft te gelden krachtens de wet, door erop te wijzen dat het hier gaat om het "rechtstreeks uit de wet voortvloeiende gevolg van de - ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke - rechterlijke beslissing dat een onderzoek plaatsvindt naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken rechtspersoon".

2.7 Deze argumentatie van de Ondernemingskamer komt neer op een petitio principii. Een ieder zal het ermee eens zijn dat de verplichting van de vennootschap tot het betalen van de onderzoekskosten een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de gerechtelijke beslissing tot toewijzing van het onderzoek en vaststelling van het bedrag van de onderzoekskosten (art. 3:350, lid 3 BW). Waar men echter verschillend over kan oordelen is over het antwoord op de vraag of de uit deze rechterlijke beslissing voortvloeiende wettelijke verplichting van de vennootschap als boedelschuld dient te gelden. Het is denkbaar dat art. 2: 350, lid 3 BW een verplichting schept van de gefailleerde vennootschap die niettemin geen boedelschuld is. Er is dan sprake van een niet-verifieerbare schuld. Ook de tussenzin dat deze gerechtelijke beslissing ook in geval van faillissement van een rechtspersoon mogelijk is, kan niet zonder meer de gedachte dragen dat de verplichting tot het betalen van onderzoekskosten een boedelschuld is. Ook deze mogelijkheid sluit niet uit dat in geval van faillissement de verplichting tot betaling van de kosten van het onderzoek als een niet-verifieerbare schuld dient te worden beschouwd. Ook verwijst Ondernemingkamer naar een SER-advies(12) alsmede het doel en de strekking van het enquêterecht.

2.8 In het SER-advies wordt over de kwestie van de weigering van een rechtspersoon om de kosten van het onderzoek te dragen in geval van insolventie het volgende opgemerkt:

"Ingevolge artikel 350 lid 3 betaalt de rechtspersoon die het voorwerp is van de enquête de kosten van het onderzoek. Dit impliceert dat de onderzoekskosten ten aanzien van vennootschappen die zich in faillissement of in surséance van betaling bevinden, worden voldaan uit de boedel van die vennootschappen."

De SER geeft niet aan op grond waarvan zij meent dat art. 2:350 lid 3 BW "impliceert" dat de onderzoekskosten ten aanzien van vennootschappen die zich in faillissement of in surseance van betaling bevinden boedelschulden zijn.

2.9 In rechtsoverweging 3.10 signaleert de Ondernemingskamer steun voor de opvatting van de SER in de literatuur. Zo betoogt Maeijer(13)- die overigens tevens voorzitter van de bewuste SER adviescommissie was - het volgende:

"Verkeert de vennootschap in staat van faillissement of is er surséance van betaling, dan zijn de kosten boedelschuld: zie Handboek nr. 363."

Ook hier ontbreekt een motivering. Hetgeen ook het geval is bij Van der Grinten(14) in het Handboek:

"De vennootschap moet de kosten van het onderzoek betalen. Dit geldt ook, indien de vennootschap failliet is of aan haar surséance is verleend. De kosten van het onderzoek zijn dan boedelschuld. Wellicht mag worden aangenomen, dat de ondernemingskamer een voor executie vatbare beslissing omtrent de vergoeding van de enquêteur kan geven. Volgens de wet kan de ondernemingskamer voorts bepalen, dat de vennootschap zekerheid moet stellen voor de betaling van de kosten. Onduidelijk is of ook zulk een beslissing voor executie vatbaar is."

Ik wijs erop dat er andere auteurs zijn die wel gemotiveerd een ander standpunt verdedigen dan Maeijer en Van der Grinten. Ik noem Wessels en Van Andel(15).

2.10 Voor de Ondernemingskamer lijken doel en strekking van het enquêterecht in de doorslag te hebben gegeven. Overwogen wordt (rechtsoverweging 3.9) dat indien de medewerking van de curator vereist is voor de betaling van de kosten van het onderzoek, het doel en de strekking van het enquêterecht - in de opvatting van de Hoge Raad neergelegd in de Ogem II-beschikking(16) - dreigen te worden gefrustreerd. In de Ogem II-beschikking overwoog de Hoge Raad over het belang van een enquêteonderzoek tijdens faillissement het volgende:

"4.1 (...) Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door de maatregelen van re-organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan. Dit brengt mede dat het de OK vrijstaat om in voorkomende gevallen te volstaan met de uitspraak dat gebleken is van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon, zonder tevens een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen, en dat er derhalve geen grond is om aan te nemen dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden, indien de rechtspersoon surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhouding niet meer tot de mogelijkheden behoort."

Ook in geval van surseance van betaling of faillissement van een rechtspersoon kan een enquête een zinvol doel dienen, zo zou ik het oordeel van de Hoge Raad willen samenvatten. Klaarblijkelijk is de Ondernemingskamer van mening dat indien in faillissement de betaling van de kosten van het onderzoek afhankelijk wordt gesteld van de medewerking van de curator daarmee de beschikking van de Ondernemingkamer waarin een onderzoek wordt bevolen op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Immers bij weigering van de curator zal geen onderzoek zal kunnen plaatsvinden, althans niet op kosten van de vennootschap.

2.11 Deze vrees voor doorkruising van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Ondernemingskamer kan worden gerelativeerd. Uit de gedachte dat een enquêteonderzoek ook in een faillissement zinvol kan zijn, volgt niet dat het altijd rechtens onaanvaardbaar is dat een faillissement een (financieel) obstakel vormt voor het verrichten van het onderzoek. Daarbij bedenke men ook dat verzoekers tot enquête in geval van faillissement van de rechtspersoon het onderzoek ook op eigen kosten kunnen laten uitvoeren. Weliswaar bepaalt art. 3:350 lid 3 BW - sinds 1 januari 1971 - dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de rechtspersoon tegen wie het onderzoek zich richt, maar dit laat onverlet dat de kosten van een onderzoek door derden - voor de hand ligt verzoekers tot enquête - kunnen worden gefourneerd. Anders dan de Ondernemingskamer acht ik dit niet op gespannen voet staan met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van het enquêterecht in de Ogem II-beschikking. Immers, een faillissement zal doorgaans tot afwikkeling van de vennootschap leiden. Begrijpelijk is dan ook het oordeel van de Hoge Raad - dat besloten ligt in de hierboven geciteerde overweging - dat er in geval van faillissement een accentverschuiving is in de functie van het enquêterecht. Na faillissement zal een rechtspersoon gedoemd zijn te eindigen. Een enquête-onderzoek kan dan niet langer primair de functie geacht worden te hebben om sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon te bewerkstelligen. Na faillissement zal het belang van een enquête vooral gelegen zijn in "de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid". Derhalve heeft na faillissement een enquête niet langer primair een reorganisatorisch karakter maar een inquisitoir karakter.(17) Waar vooral ook de rechtspersoon gebaat zal zijn bij een enquête met een reorganisatorisch karakter zullen verzoekers bij een enquête met een inquisitoir karakter doorgaans vooral eigen belangen op het oog hebben. Dat in een dergelijke situatie verzoekers niet kunnen afdwingen dat een enquête-onderzoek financieel door de vennootschap wordt gefaciliteerd lijkt mij aanvaardbaar. Het is ook niet ongebruikelijk dat verzoekers na faillissement van de rechtspersoon aanbieden het onderzoek zelf te financieren. Als voorbeeld verwijs ik naar Hof Amsterdam (OK) 16 juni 1994, NJ 1995, 445, zoals besproken door Th.S. IJsselmuiden in TVVS 1994, p. 250.(18)

2.12 Samenvattend: de motivering van de Ondernemingskamer kan mij niet overtuigen. Temeer niet nu ik noch de wettekst noch in de toelichting bij de totstandkoming van artikel 2:350 lid 3 BW enige aanwijzing heb kunnen vinden dat de verplichting van de rechtspersoon tot het betalen van de kosten van het onderzoek als boedelschuld dient te worden beschouwd. In andere gevallen waarin een boedelschuld krachtens wetsduiding ontstaat volgt het zijn van boedelschuld uit de wettekst(19) dan wel de wetshistorie.(20)

2.13 De Ondernemingskamer merkt nog op dat in het wetgevingsproces dat vooraf ging aan de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 1994 nergens wordt vermeld dat de opvatting van de SER, dat de kosten ex artikel 2:350 lid 3 BW in geval van faillissement ten laste van de boedel komen, onjuist zou zijn.(21) Aan deze constatering van de Ondernemingskamer kan mijns inziens geen waarde worden gehecht, als het erom gaat de opvatting van de wetgever te achterhalen. Het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht voorzag - anders dan de SER had voorgesteld - niet in een wijziging van artikel 2:350 BW. De inhoud van dit artikel - en daarmee de thans voorliggende vraag - is voor de wetgever bij het in 1994 tot stand brengen van de wijzigingen in het enquêterecht geen onderwerp van discussie geweest. Het gaat mij te ver uit dit stilzwijgen van de wetgever een instemming met de opvatting van de SER af te leiden.

2.14 Meer principieel klemt de opvatting van de Ondernemingskamer over het karakter van de onderzoekskosten, als men bedenkt dat boedelschulden direct op de boedel verhaalbaar zijn. Schulden van de gefailleerde kunnen - voor zover voor datum van faillissement ontstaan - ter verificatie worden aangeboden. Ik geef een voorbeeld om te illustreren waar de schoen wringt. Nadat een rechtspersoon is veroordeeld tot betaling van de kosten van het onderzoek ex artikel 2:350 lid 3 BW gaat deze failliet. Wat gebeurt er met de op het moment van faillissement nog openstaande verplichting van de inmiddels failliete vennootschap tot het betalen van de kosten van het onderzoek? Dat is een gewone voor verificatie vatbare schuld, omdat het een voor faillissement ontstane schuld betreft die op de gefailleerde rust. Niet valt in te zien op welke wijze deze verplichting na faillissement opeens als boedelschuld zou zijn aan te merken. Het gevolg hiervan is dat zich een vreemde en mijns inziens ongewenste discrepantie voordoet, wanneer men de verplichting tot betaling van onderzoekskosten die voortvloeit uit een na faillissement bevolen enquête wel als boedelkosten beschouwt. In de situatie dat een onderzoek bevolen is voor het uitspreken van een faillissement van de vennootschap en de onderzoekskosten op het moment van faillissement nog niet zijn voldaan, is het faillissement een obstakel voor het onderzoek, terwijl dat doorgaans niet het geval zal zijn, wanneer het onderzoek is gelast na het faillissement van de vennootschap. De onderzoekskosten zijn dan immers in de door de Ondernemingskamer uitgedachte systematiek boedelkosten(22).

2.15 Het kwalificeren van de verplichting tot het betalen van onderzoekskosten als boedelschuld leidt ook tot een andere moeilijkheid. Een boedelschuld komt ten laste van schuldeisers van de failliete vennootschap. Ik vind het vreemd dat deze schuldeisers de kosten van een enquête dienen dragen, waar zij niet zelf (zij kunnen dit zelfs niet onder art.2: 346/347 BW), maar doorgaans de aandeelhouders om hebben verzocht. Ik zou menen dat, als de curator het nut van een enquête niet inziet, de aandeelhouders zelf de kosten van het onderzoek dienen te dragen. Men kan tegenwerpen dat de verzoekende aandeelhouders buiten het geval van faillissement ook de onderzoekskosten niet behoeven te dragen. Er bestaat een verschil tussen niet-failliete en een failliete vennootschap. Bij deze laatste soort vennootschap staan de belangen van de schuldeisers meer voorop dan bij een gezonde vennootschap. Dat onderscheid rechtvaardigt om bij een failliete vennootschap de aandeelhouders die om een enquête verzoeken de kosten daarvan in beginsel te laten dragen ingeval de curator het nut van de gevraagde enquête niet inziet. Hier komt bij dat vanuit het oogpunt van de strekking van het faillissementsrecht een enigszins terughoudende invulling van het begrip boedelschuld wenselijk is. Hoe meer boedelschulden, hoe minder de kans dat de overige schuldeisers van de gefailleerde nog iets terugzien van hun vordering. Het toelaten van veel boedelschulden staat op gespannen voet met hetgeen de faillissementswet beoogt, namelijk uitwinning van het vermogen van de failliet ten behoeve van zijn schuldeisers.(23) Dit geldt mijns inziens temeer ten opzichte van degenen die om een enquête verzoeken nu dezen veelal aandeelhouder en geen schuldeiser van de gefailleerde zijn.

2.16 In de literatuur is enige discussie gevoerd over de vraag of in de beschikking van Hoge Raad van 19 mei 1999 (De Haan), NJ 1999, 670 een aanwijzing gevonden kan worden over de opvatting van de Hoge Raad over het karakter van de verplichting tot betaling van onderzoekskosten. De discussie spitst zich toe op de overweging van de Hoge Raad waarin wordt ingegaan op de vraag op welke wijze verzoekers na faillissement van de rechtspersoon aan hun verplichting ex art. 2:349 lid 1 BW kunnen voldoen. Dit artikel bepaalt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aan het bestuur en de commissarissen kenbaar dienen te maken, willen zij ontvankelijk zijn in hun verzoek. In de De Haan-beschikking overwoog de Hoge Raad dat het met het doel en de strekking van art. 2:349 BW verenigbaar is te achten dat na intreding van faillissement de kennisgeving wordt gedaan aan de curator:

"(a)angezien een effectieve benutting van de gelegenheid tot het onderzoeken van bezwaren en het naar aanleiding daarvan nemen van maatregelen grotendeels afhangt van het voorhanden zijn van middelen en bevoegdheden waarover na de faillietverklaring van de betrokken vennootschap slechts de curator van die vennootschap kan beschikken"

Wessels(24) betoogt dat uit deze passage valt af te leiden dat de Hoge Raad de kosten zoals bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW niet beschouwt als boedelschuld. De kennisgeving van de bezwaren ex art. 2:349 BW aan de curator dient ertoe zijn toestemming te verkrijgen en de kosten van het onderzoek ten laste van de boedel te laten komen. Geerts(25) vraagt zich naar aanleiding van de hierboven geciteerde passage af of deze niet zo dient te worden opgevat dat de Hoge Raad hiermee de curator in de gelegenheid heeft willen stellen opening van zaken te geven teneinde een onderzoek en de daarmee gepaard gaande onderzoekskosten af te wenden. Deze lezing impliceert volgens hem dat de Hoge Raad de kosten verbonden aan een enquête juist wel als boedelkosten beschouwt. Mijns inziens heeft de Hoge Raad met de geciteerde overweging slechts tot uitdrukking willen brengen dat bestuurders en commissarissen na faillissement veelal feitelijk niet meer bij machte zullen zijn tot het treffen van de eventueel benodigde maatregelen om een enquete te voorkomen. Dit maakt een kennisgeving van de bezwaren aan bestuurders en commissarissen na faillissement minder zinvol. Ik kan in de geciteerde overweging geen aanknopingspunt vinden voor het antwoord op de vraag of de kosten van het onderzoek al dan niet als een boedelschuld hebben te gelden.(26)

2.17 Naar aanleiding van de hierboven geciteerde beschikking uit 1999 maak ik nog wel een andere opmerking: de kennisgeving ex art. 2:349 BW dient, zo blijkt uit de beschikking, aan de curator te worden gericht, het verzoek tot een enquête ex art. 2:345 BW dient daarentegen te worden gericht aan de gefailleerde zelf en niet tegen de curator. Dit omdat een verzoek tot enquête niet geacht wordt betrekking te hebben op tot de boedel behorende rechten en verplichtingen.(27) Het betreft geen rechtsvordering die ex art. 25 Fw tegen de curator dient te worden ingesteld.(28) Volgens Polak-Wessels is dit in overeenstemming met het uitgangspunt onder de faillissementswet dat procedures met een niet-monetair belang op gewone wijze kunnen worden voortgezet dan wel, ingeval zij nog niet aanhangig zijn, worden ingesteld tegen de gefailleerde.(29) Ik meen in de beslissing van de Hoge Raad dat een verzoek tot enquête niet onder art. 25 Fw valt en niet tegen de curator dient te worden ingesteld, een aanwijzing te mogen zien dat verplichting tot de betaling van de kosten van het onderzoek, die de toewijzing van het verzoek zal doen ontstaan, niet zijn aan te merken als boedelkosten. Zou dit anders zijn dan is moeilijk vol te houden dat het hier een vordering met een niet-monetair belang betreft, omdat de toewijzing van het enqueteverzoek een verplichting voor de boedel meebrengt om bepaalde kosten te dragen.

2.18 Er is nog een ander punt dat van belang is. Een enquête die wordt gelast bij een failliete vennootschap speelt zich af in het grensgebied van faillissementsrecht en vennootschapsrecht. Wanneer de verplichting tot het betalen van onderzoekskosten als een boedelschuld wordt gezien, wordt de gang van zaken rond de enquête wel heel sterk het vennootschapsrecht ingetrokken en aan het faillissementsrechtelijke kader onttrokken. Ik vind dat bezwaarlijk, omdat boedelschulden ten laste van de boedel komen en het verzoekschrift tot het aanvragen van een enquête zich niet tegen de curator richt. Als men de verplichting tot het dragen van de onderzoekskosten niet als boedelschuld beschouwt, kan de curator een beslissing nemen over de vraag of hij het nuttig oordeelt dat de boedel bijdraagt aan de onderzoekskosten. Ik vind dat de curator als beheerder van de boedel de gelegenheid dient te hebben om zo'n beslissing te nemen.

2.19 Nu noch de wet noch de wetshistorie aanknopingspunten biedt te veronderstellen dat de wetgever de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW als boedelschuld heeft willen aanmerken en ook het doel en de strekking van het enquêterecht daartoe niet dwingen, kom ik tot de conclusie dat aangenomen dient te worden dat, indien een onderzoek wordt bevolen naar een failliete rechtspersoon, de verplichting tot het betalen van de kosten van het onderzoek slechts als een niet-verifieerbare schuld kan gelden. Ik acht het middel terecht voorgesteld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer te Amsterdam van 15 november 2001, 11 december 2001, 29 april 2003, 18 juni 2003 en 30 juni 2004.

2 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2004, 231 met noot van Van Andel. Willems -voorzitter van de Ondernemingskamer- heeft enige toelichting op de beschikking gegeven in TvI 2004, Insolventierecht en enquêterecht: over convergerende en conflicterende rechtsgebieden, p. 251-253.

3 De beschikking is gegeven op 30 juni 2004, het verzoekschrift is op 30 september ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Hierop bestaan enige wettelijke uitzonderingen, zie bijvoorbeeld art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw.

5 Dit volgt uit art 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar ontstaan na faillietverklaring, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

6 Zie art. 15d lid 1 onder b, art. 16 lid 1, art 28 lid 3, art. 39 lid 1, art. 40 lid 2, art. 213m lid 1, art. 238 lid 2, art. 239 lid 3, art. 247c lid 1 onder b, art. 249 lid 1 onder 3, art. 311 lid 3 en art. 359 lid 1 onder b Fw.

7 Van der Feltz I, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994, p 384.

8 Aldus het advies van de Raad van State, welke lezing in het regeringsantwoord (Rapport aan de Koning-Regentes) wordt bevestigd. Zie Van der Feltz I, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994, p. 385.

9 Polak-Wessels VII, Vereffening van de boedel, nr 7088, p. 45.

10 Polak-Wessels VII, Vereffening van de boedel, nr 7094, p. 48.

11 Deze vraag is recent nog aan de orde geweest in HR 18 juni 2004 (Circle Vastgoed) JOR 2004, 221, waarin de HR oordeelde - onder verwijzing naar de arresten van 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) en 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers) - dat een ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van een huurovereenkomst een boedelschuld is, ook al vindt deze verplichting zijn grondslag mede in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Deze uitspraak is in de literatuur kritisch ontvangen.

12 Het advies van de Sociaal Economische Raad aan de ministers van Justitie, Economische Zaken en Sociale Zaken van 21 oktober 1988, p. 41.

13 Asser-Maeijer, 2-III, (2000), nr 529, p. 806.

14 Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek (1992), nr 363.

15 B. Wessels, Het recht van enquête en de faillissementscurator; verkenning op het grensvlak van rechtspersonenrecht en insolventierecht, Ondernemingsrecht 2001, p. 491, Polak-Wessels, IV, par. 4436 en Van Andel in JOR 2004, 231. Zie ook P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, diss. 2004, p. 44.

16 HR 10 januari 1990 (Ogem II), NJ 1990,466.

17 Vgl. P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 44

18 Ook HR 10 januari 1990 (Ogem II), NJ 1990,466 en Hof Amsterdam (OK) 7 december 1989 (Bredero), NJ 1990,242 betroffen gevallen waarin een enquête-verzoek werd toegewezen na faillissement van de betreffende rechtspersoon. Uit de tekst van deze beschikkingen heb ik echter niet kunnen afleiden wie in deze gevallen de kosten van het onderzoek heeft betaald. Uit eigen wetenschap is mij bekend dat bij OGEM de curatoren de onderzoekskosten voor hun rekening hebben genomen, omdat zij het onderzoek nuttig oordeelden. Van Andel (JOR 2004, 231) maakt van twee gevallen melding waarin de verzoekers aan de kosten van het onderzoek bij een failliete vennootschap hebben gedragen ( Hof Amsterdam 6 januari 1994, NJ 1995, 119, Text Lite en Hof Amsterdam 1 oktober 1998, kenbaar uit Geerts, a.w., p. 213). In het verweerschrift in cassatie wordt meer precies uiteengezet hoe de gang van zaken bij Text Lite is geweest (onderdeel 24 van het verweerschrift). Bij de grote Vie d'Or-enquête zijn, voor zover mij bekend, de onderzoekskosten niet betaald door de betrokken curatoren, maar door de Stichting Vie d' Or (zie voor deze enquete HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368).

19 Zie bijvoorbeeld art. 9 lid 1 Wet tarieven in burgerlijke zaken, art. 39 lid 1 laatste zin Fw.

20 Vgl. Polak-Wessels VII, 2001, nr 7108.

21 Zie voor een overzicht van de wetshistorie: Bundel N.V./B.V., onder Xe.

22 Willems spreekt in dit verband van enige anomalie, a.w., p. 253.

23 Vgl. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de Faillissementsboedel (diss.), 1997, p. 12.

24 B. Wessels, Het recht van enquête en de faillissementscurator; verkenning op het grensvlak van rechtspersonenrecht en insolventierecht, Ondernemingsrecht 2001, p. 491.

25 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 44.

26 Geerts is het overigens met Wessels eens dat de kosten van het onderzoek niet als boedelschuld kunnen worden aangemerkt, t.a.p., p. 44.

27 Zeer recent bevestigd in HR 4 februari 2005 (Landis N.V.) rov. 4.2.

28 Zie HR 19 mei 1999 (De Haan), NJ 1990, 670, rov. 4.1.

29 Polak-Wessels II, par. 2343-2345.