HR, 08-04-2005, nr. R03/129HR

Zaaknrs. R03/129HR en C04/323HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 januari 2005 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[de vrouw]

verzoekster resp. eiseres tot cassatie

tegen

[de man]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Tussen de beide zaken die in deze conclusie worden besproken bestaat nauw verband - vandaar de keuze om beide in één conclusie te behandelen.

De zaak met nr. R03/129HR betreft de vaststelling, in het kader van een echtscheidingsprocedure, van een omgangsregeling betreffende het kind dat uit het (inmiddels ontbonden) huwelijk van partijen is geboren. De zaak met nr. C04/323HR betreft een in kort geding gegeven bevel tot nakoming van de in de andere zaak vastgestelde omgangsregeling.

2) De feitelijke achtergrond behoeft geen zeer uitgebreide bespreking.

Partijen zijn op 25 april 1996 getrouwd. Staande huwelijk is op [geboortedatum] 1996 een dochter geboren, [de dochter]. De verweerder in cassatie, [de man], heeft medio oktober 2000 de woning waarin partijen samenwoonden verlaten. Naar de vaststellingen in de zaak met nr. R03/129HR heeft hij sedertdien [de dochter] tweemaal gezien(1).

Tussen partijen bestaat een verstoorde verstandhouding, o.a. geïllustreerd door het feit dat de verzoekster/eiseres tot cassatie, [de vrouw], verscheidene keren aangifte van mishandeling en "stalking"-gedrag tegen [de man] heeft gedaan. (Dat hij deze feiten zou hebben begaan wordt door [de man] ontkend).

3) [De vrouw] heeft op 30 oktober 2000 het verzoek tot echtscheiding (met verdere voorzieningen) laten indienen, waarmee de zaak met nr. R03/129HR is begonnen . In die zaak hebben partijen gedebatteerd over de verzochte echtscheiding, over alimentatie voor [de dochter] en voor [de vrouw], over de boedelscheiding, over de gezagsvoorziening in verband met [de dochter] (die sinds het uiteengaan van partijen bij [de vrouw] woont) én over een omgangsregeling. De beschikking in appel (van 16 oktober 2003) waarop het cassatieberoep in de zaak met nr. R03/129HR gericht is, betreft alléén de omgangsregeling.

4) Deze beschikking, die dus de inzet vormt van het cassatieberoep in de rekestprocedure, is gegeven naar aanleiding van door [de vrouw] in het appelgeding ingebrachte bezwaren tegen de omgangsregeling die in de eerste aanleg door de rechtbank (in de echtscheidingsprocedure) was vastgesteld(2). Die bezwaren berustten er (vooral) op dat omgang tussen [de dochter] en [de man] ongewenst zou zijn met het oog op beweerdelijk door [de man] ten opzichte van [de dochter] gepleegd (seksueel) misbruik.

Aan de in cassatie bestreden beschikking is een (gedeeltelijke) tussenbeschikking(3) van 11 juli 2002 voorafgegaan. In die beschikking heeft het hof, kort gezegd, aan de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek opgedragen, te verrichten op basis van (drie) begeleide "herstelcontacten" tussen [de man] en [de dochter].

5) In de thans in cassatie bestreden (eind)beschikking heeft het hof geoordeeld dat de van de kant van [de vrouw] tegen een omgangsregeling naar voren gebrachte bezwaren onvoldoende aannemelijk waren; en heeft het hof een omgangsregeling vastgesteld (met enkele wijzigingen ten opzichte van de in eerste aanleg vastgestelde regeling). Het hof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

6) De zaak met nr. C04/323HR is van de kant van [de man] ingeleid. [de man] vorderde in kort geding nakoming van de inmiddels door het hof vastgestelde omgangsregeling. [De vrouw] heeft zich daartegen verzet, op gronden die, voorzover in cassatie nog van belang, erop neerkwamen dat het verbinden van nakomingsbevelen aan de door het hof vastgestelde omgangsregeling strijdig zou zijn met intussen bij de rechtbank Alkmaar genomen (en in alinea 7 hierna kort aan te duiden) stappen, dan wel met het namens [de vrouw] tegen de beslissing van het hof ingestelde cassatieberoep.

Zowel de voorzieningenrechter in de eerste aanleg als het hof in appel, hebben die bezwaren als onvoldoende aannemelijk beoordeeld, en de vordering van [de man] (wat het hof betreft: in enigszins gewijzigde vorm) toewijsbaar geoordeeld.

7) Voor de beoordeling van de in beide zaken ingestelde cassatieberoepen is nog van belang dat [de man] hangende het appel in de rekestprocedure, de rechtbank te Alkmaar heeft verzocht, de inmiddels met betrekking tot [de dochter] getroffen gezagsvoorziening te wijzigen (namelijk: door het gezag bij uitsluiting aan hem op te dragen). Ten vervolge op dat verzoek heeft de rechtbank bij beschikking van 2 juli 2003(4) een onderzoek bevolen van de stichting FORA, aan de hand van twaalf vragen die - zoals enigszins voor de hand ligt - gericht waren op problemen betreffende de persoonlijkheid en de ontwikkeling van [de dochter], mogelijke oorzaken van die problemen en aan te bevelen hulpverlening, en bijzonderheden betreffende de verhouding tussen [de dochter] en haar ouders (en therapeute); en op indicaties met het oog op gezagsvoorziening én omgang. In de zaak met nr. C04/323HR hebben partijen in appel stellingen betrokken met betrekking tot deze beslissing, het daaraan gegeven vervolg (en dan met name: het door de stichting FORA uitgebrachte rapport), en de verdere behandeling, door de rechtbank, van dit verzoek. Zoals al aangestipt, heeft dit er niet toe geleid dat het hof in deze zaak de namens [de vrouw] naar voren gebrachte bezwaren als aannemelijk heeft aangemerkt.

8) In beide zaken is cassatieberoep ingesteld namens [de vrouw]; en is van de kant van [de man] aangedrongen op verwerping. In de zaak met nr. C04/323HR hebben partijen de gebruikelijke schriftelijke toelichtingen uitgewisseld (van de kant van [de man]: in een processtuk dat tevens conclusie van antwoord was).

Van het procesverloop in cassatie in de zaak met nr. R03/129HR moeten nog twee bijzonderheden worden vermeld: ten eerste is bij het cassatieverzoek tevens "incidenteel" verzocht om schorsing van de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad (waarbij met klem is aangedrongen op spoedige behandeling). Vervolgens (en "ten tweede",) is die behandeling tot nu toe uitgebleven. Dat is te wijten aan het feit dat van de kant van [de vrouw] (dus de verzoekster tot cassatie, tevens "incidenteel" verzoekster tot schorsing) aanvankelijk, ondanks herhaalde telefonische navraag van de griffie van de Hoge Raad(5), is nagelaten het procesdossier over te leggen. In afwachting daarvan is indeling van de zaak achterwege gebleven.

De raadsvrouw van [de man] heeft bij brief van 3 november 2004 (krachtig) bezwaar tegen deze gang van zaken aangetekend, en erop gezinspeeld dat [de vrouw] in haar verzoek niet ontvankelijk zou behoren te worden verklaard.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek in zaak nr. R03/129HR

9) Het zojuist in alinea 8 gesignaleerde verzuim - namelijk het lang achterstallig blijven van de overlegging van het procesdossier, ondanks herinneringen van de kant van de griffie - leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieverzoek. Dat dat (niet) zo is blijkt uit HR 5 december 2003, RvdW 2003, 184, rov. 3.2.4 en HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, rov. 3.4. In beide beschikkingen vernietigde de Hoge Raad beslissingen van het hof waarbij de appellant in de desbetreffende zaak niet ontvankelijk was verklaard wegens - kort gezegd - niet tijdig overleggen van de processtukken waarvan overlegging is voorgeschreven.

Het ging in deze zaken om toepassing van de bepalingen van het "oude" Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en in het bijzonder om art. 429o Rv. (oud); maar alles wijst erop dat de regeling van de huidige wet op dezelfde manier moet worden toegepast.

10) In de aangehaalde beschikkingen liet de Hoge Raad meewegen dat art. 429o Rv. (en art. 803 Rv.) (oud) geen wettelijke sanctie verbonden aan het niet (tijdig) overleggen van de daar bedoelde stukken; en dat van schending van het hoor/wederhoor-beginsel geen sprake kon zijn omdat ervan uit mag worden gegaan dat de stukken in kwestie, althans wanneer de wederpartij in appel door dezelfde advocaat wordt bijgestaan als in de eerste aanleg, bij die wederpartij bekend (moeten) zijn.

Zowel het een als het ander kan onverkort worden gezegd, als het gaat om het thans op de materie toepasselijke art. 34 Rv.(6)

11) Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 34 Rv. is de strekking van dat artikel bovendien, dat wordt tegemoet gekomen aan de in het vernieuwde procesrecht voorziene gewijzigde manier waarop processtukken de appelrechter zouden bereiken (met o.a.: afschaffing van de verplichting om de originele dossiers te "fourneren")(7). Ik denk dat de nieuwe bepaling ook rekening houdt met de onder het "oude" recht (met name in de zo-even genoemde beschikking van 25 januari 2002) onderkende noodzaak, dat de rechter zich naar behoren op de mondelinge behandeling moet kunnen voorbereiden.

Gezien de wijze waarop in cassatie, ook in verzoekschriftprocedures, wordt geprocedeerd geldt in beide opzichten dat er minder, en niet méér aanleiding is om voor de cassatie-instantie een sanctie op het voorschrift van art. 34 Rv. aanwezig te achten. In cassatie vindt immers, hoge uitzonderingen daargelaten, geen mondelinge behandeling plaats; en in cassatie wordt van partijen verwacht dat die wèl het procesdossier overleggen, als zij een beslissing vragen - (ook) in een verzoekschriftprocedure.

12) Een andere vraag lijkt mij, wat er moet gebeuren als de partij die het aangaat volhardt in de weigering of nalatigheid om processtukken over te leggen. Die vraag speelt in deze zaak niet, omdat het procesdossier na aanmaning (én na het ongezouten bezwaar van de kant van de raadsvrouw van [de man]), toch nog is overgelegd, en omdat ook van de kant van [de man] stukken zijn overgelegd; zodat de Hoge Raad vóór er oordelen over de zaak gevraagd werden, over de dossierstukken kon beschikken(8),(9).

Die vraag is wèl aan de orde in de zaak met nr. R04/019HR, waarin mijn ambtgenote(10) Wesseling-van Gent op 1 oktober jl. heeft geconcludeerd. Het gaat in die zaak om verzuim van in appel (dus niet in cassatie) geldende uiterste termijnen voor het overleggen van stukken. Daarbij is van belang dat inmiddels, op de voet van het al even vermelde art. 34 lid 2 Rv., in de rolreglementen van de hoven nader is voorzien in de verplichting tot overlegging van stukken én in de sanctionering van het verzuim om dat tijdig te doen(11). Ik wijs daarop, omdat ook dat een verschil markeert met de onderhavige zaak. Bij de Hoge Raad geldt geen reglement met voorschriften die in deze materie voorzien. Ook dat draagt (wat) bij tot de slotsom, dat er in cassatie geen sancties aan het enkele laattijdig overleggen van de stukken kunnen worden verbonden - wat onverlet laat dat het zowel bezwaarlijk als bedenkelijk is, wanneer (de raadslieden van) partijen in dit opzicht nalatig zijn.

13) Ik wil dan ook niet onvermeld laten dat het klaarblijkelijk ongewenst is dat de verzoeker tot cassatie, in een zaak waarin kennelijk op voortgang prijs wordt gesteld, kan bewerkstelligen dat de zaak lang "blijft liggen" enkel doordat verzuimd wordt, de dossierstukken over te leggen. Omgekeerd lijkt het mij dan ook wenselijk dat er maatregelen worden getroffen om te voorkomen dat dat kan gebeuren.

Voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in deze zaak maakt dit alles echter, om de eerder besproken redenen, geen verschil.

Het verzoek om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de zaak met nr. R03/129HR

14) In de verzoekschriftprocedure is schorsing van de werking van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beslissing in hogere instantie blijkens art. 360 Rv. (inhoudelijk overeenkomend met art. 429p Rv. (oud)), mogelijk(12).

Schorsing kan echter slechts worden verzocht in gevallen waarin tenuitvoerlegging van de beslissing van de lagere rechter als "misbruik" mag worden gekwalificeerd(13). Wanneer de in deze zaak aangevoerde gronden al aan die kwalificatie zouden voldoen (wat mij voor ernstige twijfel vatbaar lijkt), meen ik in elk geval dat weging van de aangevoerde gronden niet oplevert, dat het verzoek om schorsing als gerechtvaardigd kan worden aangemerkt. Die gronden komen erop neer dat [de vrouw] meent dat de beslissing van het hof inhoudelijk (ernstige) gebreken zou vertonen; maar zij kunnen niet tot de bevinding leiden dat er in (verband met) die beslissing van een evidente misslag sprake zou (kunnen) zijn; en ook overigens valt niet in te zien, waarom tenuitvoerlegging "misbruik" zou (kunnen) opleveren.

Ik kan dan daarlaten dat [de vrouw] bij het onderhavige verzoek ook geen belang heeft wanneer de Hoge Raad, overeenkomstig hetgeen hierna zal worden verdedigd, het beroep ten gronde dadelijk zou verwerpen. De verzochte schorsing zou dan immers geen nuttig effect meer kunnen hebben.

Bespreking van de cassatiemiddelen

15) In de zaak met nr. R03/129HR bevinden de in cassatie te onderzoeken klachten zich, als ik het goed zie, in de alinea's 9 - 9.5 van het cassatierekest. Die klachten zijn aldus samen te vatten, dat het hof rechts- of motiveringsverzuimen zou hebben begaan door over de in geding zijnde omgangsregeling (positief) te beslissen zonder de uitkomst af te wachten van een inmiddels (in de nadere, in alinea 7 hiervóór genoemde procedure) door de rechtbank gelast onderzoek van de stichting FORA; en dat het hof zou hebben miskend dat de door het hof bevolen herstelcontacten niet door [de vrouw] zijn gefrustreerd, maar door de Raad voor de Kinderbescherming zouden zijn opgeschort.

16) De eerste van deze klachten, die ik ontleen aan alinea's 9 - 9.2 van het cassatierekest, is gericht tegen een zuiver feitelijk oordeel, te weten: het in rov. 3.4 van de eindbeschikking gegeven oordeel dat (er vooral op neerkomt dat) de door [de vrouw] aan [de man] gerichte beschuldigingen van misbruik onvoldoende steun vinden in de feiten.

Het dossier bevat een (zeer) groot aantal stukken waarin mededelingen over, of toespelingen op deze beschuldigingen worden gedaan. Kennisneming daarvan leert, dat de door het hof getrokken conclusie - namelijk dat voor de aan [de man] gerichte beschuldigingen onvoldoende feitelijke steun bestaat - zeer wel aan de uit het dossier blijkende gegevens kan worden verbonden. Of deze vaststelling van het hof juist is, kan in cassatie niet worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die vaststelling (dus) niet.

17) Dat wordt (ook) niet anders door het feit dat de rechtbank hangende de appelprocedure een onderzoek van de stichting FORA zou hebben gelast(14). Het cassatierekest suggereert dat met deze beslissing - van de rechtbank - een (zeer) belangrijk nieuw gegeven zou zijn geïntroduceerd; maar zonder op het belang van het door de rechtbank bevolen onderzoek te willen afdingen, wijs ik erop dat het dossier reeds een overvloed aan documentatie bevat(te), over een reeks van jaren, betreffende (merendeels mislukte) pogingen tot onderzoek en overleg daarover. Het hof kon dan ook geredelijk oordelen - zoals het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld - dat het hier niet een ontwikkeling betrof die het hof noopte tot (nog) verdere temporisering van een beslissing op het aan het hof voorgelegde (omgangs)geschil(15).

Het middel lijkt voorbij te zien aan het feit dat het hof te maken had met een geval waarin het door de wet erkende, en (ook) in het belang van de minderjarige gewichtig te achten recht op omgang al (zeer) geruime tijd niet was gerealiseerd; en aan het feit dat ontzegging van het recht op omgang, (ook) met het oog op het belang dat aan omgang moet worden toegekend, rechtens slechts in beperkte mate mogelijk is(16). Met het oog op deze beide gegevens kon het hof des te gereder komen tot de beslissing, waartoe het ook gekomen is.

18) De tweede klacht (verwoord in alinea's 9.2 en 9.3 van het cassatierekest, met een inleiding in alinea 8) is ongegrond, omdat het hof aan de hand van de in het dossier voorhanden gegevens - en in het bijzonder de van de kant van de Raad voor de Kinderbescherming verkregen inlichtingen - kon oordelen dat het bij [de vrouw] heeft ontbroken aan medewerking aan de (door het hof bevolen) herstelcontacten(17).

Voorzover het middel in alinea 9.2 beoogt zelfstandig te klagen over (ongerijmdheid van) de vaststelling betreffende het goed verlopen zijn van het eerste herstelcontact geldt, dat ook die vaststelling steun vindt in de dossierstukken(18).

19) Overigens houdt het cassatiemiddel in de zaak met nr. R03/129HR geen (zelfstandige) klachten in. Ik meen dan ook dat het cassatieberoep in deze zaak in zijn geheel als ongegrond is aan te merken.

De zaak met nr. C04/323HR

20) Het cassatieberoep in de zaak met nr. C04/323HR bevat twee inhoudelijke klachten. De eerste daarvan berust, als ik het goed zie, geheel op stellingen die erop neerkomen, dat de beschikking van het hof van 16 oktober 2003 waarbij een omgangsregeling (nader) werd vastgesteld, en die de inzet vormt van het cassatieberoep in de zaak met nr. R03/129HR, in enig relevant opzicht zijn gelding (geheel) zou hebben verloren door een inmiddels door de rechtbank te Alkmaar getroffen (omgangs)regeling en/of door het namens [de vrouw] ingestelde cassatieberoep.

21) Ik kan over die stellingen betrekkelijk kort zijn: ik kan daarvoor geen enkele aannemelijke basis ontwaren. Het hof heeft bij zijn beslissing in de onderhavige zaak rekening gehouden met de inmiddels door de rechtbank getroffen nadere regeling. Het hof heeft die regeling zo verstaan, dat die niet beoogde, de eerdere beschikking van het hof terzijde te stellen (behalve, mogelijk, gedurende de beperkte periode van "begeleide omgang" waarin de rechtbank had voorzien); en het hof heeft zijn oordeel aan de hand van die uitgangspunten gegeven. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een alleszins plausibele uitleg van de beslissing van de rechtbank(19), en van een zorgvuldige afweging van de op het geval betrekking hebbende belangen (ik merk nog op dat die uitleg en die afweging op zichzelf ook niet door het middel worden bestreden: het middel poneert slechts, maar zonder daarvoor voor mij begrijpelijke gronden aan te geven, dat de verhouding tussen de beslissing van het hof en die van de rechtbank anders zou moeten worden opgevat).

22) Ook de toespelingen die het middel maakt op de mogelijkheid dat de beschikking van het hof van 16 oktober 2003 in cassatie zou (moeten) worden geschorst of vernietigd, zijn niet doeltreffend. Nog daargelaten dat, in de lijn van mijn eerdere beschouwingen, ik meen dat noch schorsing noch vernietiging van die beschikking in aanmerking komt - het hof behoefde in de onderhavige zaak met deze mogelijkheid geen rekening te houden, althans: hoefde daaraan geen doorslaggevend gewicht toe te kennen. Het hof mocht er dus van uit gaan dat zijn eigen eerdere, bij voorraad uitvoerbare beschikking voor de rechtsverhouding van partijen bepalend was, zo lang schorsing of vernietiging niet daadwerkelijk had plaatsgehad.

23) Alle argumenten uit de alinea's 1.1 - 1.8 van het middel stuiten op deze bedenkingen af.

24) Onder II betoogt het middel dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door - daar komt het op neer - het namens [de man] gevorderde in enigszins beperkte vorm toe te wijzen.

Deze klacht miskent dat de rechter een vordering (vrijwel altijd) aldus mag verstaan dat, voorzover toewijzing van het gevorderde niet integraal in aanmerking zou komen (bijvoorbeeld: in verband met gegrondbevinding van sommige argumenten van de andere partij), toewijzing in verminderde of geclausuleerde vorm wordt verlangd; en dat het zo is dat de rechter en de andere partij(en) ook met deze strekking van een dergelijke vordering rekening kunnen (en in voorkomend geval: moeten) houden(20).

Het hof heeft kennelijk, en begrijpelijkerwijs, de vordering van [de man] in deze zaak in de zojuist omschreven zin verstaan. Van treden buiten het kader van de rechtsstrijd is dus geen sprake.

25) In de beide in deze conclusie besproken zaken geldt, dat ik meen dat de materiële cassatieklachten geen vragen aan de orde stellen die in het belang van de rechtsvorming of de rechtseenheid om een antwoord vragen.

Conclusie

Ik concludeer dat de Hoge Raad

- ten aanzien van het "incidentele" verzoek tot schorsing in de zaak met nr. R03/129HR: dit verzoek zal afwijzen, dan wel zal verstaan dat daarop bij gebreke van belang niet hoeft te worden beslist;

- ten aanzien van het principale beroep in beide zaken: deze beroepen zal verwerpen; en

- ten aanzien van alle verzoeken of vorderingen: de kosten zal compenseren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Uit het dossier in de zaak met nr. C04/323HR blijkt dat er inmiddels vaker contacten zijn geweest.

2 Ik merk op dat (ook) de beslissing van de rechtbank op dit punt uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, en dat het verdere verloop laat zien dat (ook) daaraan geen uitvoering is gegeven. (In het verweerschrift in appel (p. 5, tweede alinea) wordt ook verwezen naar een beschikking inzake voorlopige voorzieningen van 4 januari 2001, waarbij een omgangsregeling zou zijn vastgesteld. Anders dan aldaar aangekondigd, bevindt die beschikking zich echter niet bij de stukken.)

Ik noem deze gegevens (ook) in verband met wat aanstonds in alinea 17 ter sprake zal komen.

3 In deze beschikking is ook definitief beslist over de in appel aanhangige geschillen betreffende de echtscheiding, de alimentatie voor [de dochter] en voor [de vrouw], en de boedelscheiding. Die onderwerpen zijn (dus) in deze cassatiezaak niet aan de orde.

4 Overgelegd bij het verweerschrift in cassatie namens [de man] in de zaak met nr. R03/129HR; zie voor de appelinstantie voetnoot 14 hierna.

5 Blijkens ter griffie gehouden aantekeningen is dat in elk geval gebeurd op 1 maart en 26 augustus 2004. De betrokkenen menen zich nog een aantal andere telefonische contacten te herinneren.

6 Opmerking verdient daarbij wel, dat voor de vraag of sancties kunnen worden toegepast, ook de (nieuwe) bepaling van art. 34 lid 2 Rv. van belang kan zijn; zie ook alinea 12 hierna.

7 Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 65 - 66; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 34, aant. 1 en 2.

8 Al blijkt er uit de inventaris van de kant van [de vrouw] wel van de nodige lacunes, en stel ik die ook in het dossier van de kant van [de man] vast, zie voetnoot 2 en (opnieuw) voetnoot 14.

9 Zie HR 19 maart 1993, NJ 1993, 303, rov. 2; en alinea's 9 t/m 14 van de conclusie voor HR 18 juni 2004, JAR 2004, 168.

10 Wij missen in het Nederlands een uitdrukking die in charme en zeggingskracht kan wedijveren met de in de Engelse rechtspraktijk gangbare uitdrukking "me learned friend". Ik stel voor dat de uitdrukking "ambtgeno(o)t(e)" in die zin wordt verstaan.

11 In het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken, Stcrt. 1999 nr. 251, sedertdien gewijzigd; door mij geraadpleegd via de "website" van rechtspraak.nl (waar de actuele tekst te vinden is); zie met name art. 5 daarvan.

12 HR 21 november 1997, NJ 1998, 346 m.nt. HJS, rov. 3. Nu het in art. 429p Rv. (oud) bepaalde in het huidige wetboek in art. 360 inhoudelijk ongewijzigd is overgenomen, lijkt mij dat ook de hier aangehaalde beschikking, die op het "oude" wetsartikel betrekking heeft, onverminderd van betekenis is gebleven. Evenals onder het "oude" recht het geval was, bestaat er immers voor de cassatie-instantie behoefte aan een wettelijke regeling van de schorsende werking van het beroep (en de uitzonderingen daarop); en nu die overigens ontbreekt, komt de regeling van het huidige art. 360 Rv. daarvoor het meest in aanmerking.

Opmerkelijk is daarbij dan wel het verschil dat inmiddels in dit opzicht tussen de dagvaardings- en de verzoekschriftprocedure kan worden vastgesteld, zie HR 9 april 2004, RvdW 2004, 61, rov. 3. [In deze rov. wordt overigens een zinswending gebruikt die de suggestie kan oproepen dat de wet op dit punt ook ten aanzien van de verzoekschriftprocedure zou zijn gewijzigd (en dat daarmee de beschikking van 21 november 1997, NJ 1998, 346 m.nt. HJS zijn betekenis zou hebben verloren). Zoals al opgemerkt, is de wet ten aanzien van de rekestprocedure op dit punt echter niet (inhoudelijk) gewijzigd, en ontbreken er ook aannemelijke gronden om de huidige regel van de wet niet van overeenkomstige toepassing te achten voor de cassatie-instantie.]

13 HR 9 april 2004, RvdW 2004, 61, rov. 3 en alinea 10 van de conclusie van A-G Strikwerda bij die beslissing, o.a. kenbaar uit rechtspraak.nl LJN nr. AO 5123.

14 In het dossier van de kant van [de vrouw] in de zaak met nr. R03/129HR bevindt zich een brief van mr. Koch (advocaat van [de vrouw]) van 25 augustus 2003, waarin als eerste bijlage de beschikking van de rechtbank betreffende dit onderzoek wordt aangekondigd (als datum daarvan wordt 30 juli 2003 vermeld; ik vermoed dat bedoeld wordt de in alinea 7 hiervóór genoemde beschikking van 2 juli 2003). In feite ontbreekt de aangekondigde bijlage echter. Ook overigens heb ik dit stuk nergens in de dossiers van de rekestprocedure in de feitelijke instanties kunnen vinden (in het dossier van de kant van [de man] ontbreekt de brief van mr. Koch van 25 augustus 2003 geheel) - kopie van de beschikking van 2 juli 2003 bevindt zich alleen bij het verweerschrift in cassatie.

Voor de beschouwingen in het cassatierekest over wat de achtergrond en strekking van deze beschikking van de rechtbank zouden zijn (o.a. in alinea 9.2 van het cassatierekest) ontbreekt daarom, en ook overigens, feitelijke grondslag.

15 Het ligt in de rede dat het hof zich daarbij mede heeft laten leiden door het feit dat de procedure bij de rechtbank primair een wezenlijk ander onderwerp betrof, namelijk: de voor [de dochter] geldende gezagsvoorziening, en dat omgang daarin slechts als "bijzaak" aan de orde was.

16 Zie voor gegevens Asser-De Boer, 2002, nrs. 1000, 1009 en 1010; Pitlo c.s., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1, 2002, nrs. 942 - 944.

17 Ik noem als zodanig de brief van de Raad voor de Kinderbescherming aan het hof van 9 april 2003 (stuk nr. 8 volgens de inventaris van stukken in het dossier van de kant van [de vrouw]), zesde t/m negende pagina's (vanaf "Moeder gaf uiteindelijk te kennen dit jaar eigenlijk geen herstelcontacten meer te willen, maar liever goed te beginnen in het nieuwe jaar" tot en met "Moeder werd tevens verzocht de Raad te informeren of zij wel of geen vervolg zou geven aan de herstelcontacten. In de brief stelde de Raad dat wanneer de moeder geen reactie zou geven, de Raad het HOF hierover zou informeren...etc."); en de mededeling van de vertegenwoordiger van de Raad uit het proces-verbaal van 10 september 2003 ten overstaan van het hof (p. 3): "In december 2002 heeft de Raad aangegeven nieuwe herstelcontacten te willen opstarten om het vertrouwen van de vader te winnen, nadat de moeder had aangegeven door te willen gaan met een onderzoek. Later heeft de moeder hier weer van afgezien. In de ogen van de Raad heeft de moeder onvoldoende medewerking verleend en bij herhaling getracht de herstelcontacten op te schorten. Zij heeft aan de twee volgende herstelcontacten geen medewerking verleend."

18 Dat geldt dan in het bijzonder voor de in de vorige voetnoot genoemde brief van de Raad voor de Kinderbescherming van 9 april 2003, vijfde bladzij (vanaf: "In dit gesprek, op 09-12-2002, gaf moeder aan...etc.") en voor het o.a. daar gerelateerde feit, dat de Raad hervatting van de herstelcontacten aangewezen achtte. Het is niet ongerijmd, daaruit een aanwijzing te putten dat het eerste contact door de Raad als succesvol is gewaardeerd.

19 Die uitleg is aan de rechter van de (desbetreffende) feitelijke instantie voorbehouden, zie bijvoorbeeld HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2.

20 Zie bijvoorbeeld HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107, rov. 3.6; HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CJHB, rov. 3.2; in enigszins ander verband: HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 m.nt. WMK, rov. 5.2 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER, rov. 3.