HR, 18-02-2005, nr. C03/037HR

Rolnr. C03/037HR

mr J. Spier

Zitting 9 juli 2004 (bij vervroeging)(1)

Nadere conclusie inzake

De publiekrechtelijke rechtspersoon Sociaal-Economische Raad, in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van het vermogen van het voormalige Landbouwschap

(hierna: SER)

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vakbond Varkenshouders

(hierna: NVV);

2. [verweerster 2],

alsmede haar maten [betrokkene 1] en [A] B.V.;

3. [verweerder 3];

4. [verweerster 4],

alsmede haar maten [betrokkene 2] en [betrokkene 3];

5. [verweerster 5];

6. [verweerster 6]

(hierna gezamenlijk: NVV c.s. of de varkenshouders)

1. Inleiding

1.1 In mijn conclusie van 6 februari 2004 wordt onder 1 en 2 een overzicht gegeven van de vaststaande feiten en van het procesverloop. Daarnaar zij verwezen.

1.2 De eerste twee middelen werden reeds besproken. Daarop behoef ik niet meer in te gaan.

1.3 Uw Raad heeft gevraagd om een nadere conclusie. Gelet op hetgeen in de eerdere conclusie onder 4.44 werd opgemerkt, leid ik daaruit af dat de Hoge Raad de eerste twee middelen ongegrond acht. Dat brengt mee dat de resterende klachten - voor zover mogelijk - thans zullen worden besproken.

1.4 Na mijn conclusie hebben der partijen advocaten in een zogenaamde Borgersbrief op de onder 1.1 genoemde conclusie gereageerd. Van deze niet aan mij gerichte brieven heb ik - in het kader van de onderhavige conclusie - geen kennis genomen.

2. Bespreking van de middelen III - IV en behandeling van essentiële voorvragen ten aanzien van middel V

2.1 Middel III klaagt erover dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld heeft dat de ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van NVV c.s. niet uit 10% administratiekosten kan bestaan.

2.2 In rov. 6.3 overweegt het Hof dienaangaande:

"dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking in ieder geval niet kan slaan op de aan de varkenshouders in rekening gebrachte 10% administratiekosten - het Landbouwschap stelt ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat de varkenshouders bij restitutie van dat bedrag ook in zoverre ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt".

2.3 Het middel brengt hiertegen in dat uit de stellingen van het Landbouwschap "rechtstreeks" volgt dat de varkensboeren voor het bedrag van genoemde tien procent verrijkt zullen zijn bij restitutie. Immers heeft het Landbouwschap betoogd dat de vordering "in het geheel moet afstuiten op de onderhavige ongerechtvaardigde verrijking van de varkensboeren." Nadere motivering van dit standpunt was - gezien de evidentie ervan - niet nodig, aldus het middel. In de s.t. voert mr Snijders nog aan dat de verrijking gelegen is in de "kosteloos ontvangen prestatie". Hij beroept zich daarbij op art. 6:210 lid 2 BW (onder 2.7).

2.4 Zoals in mijn eerdere conclusie onder 2.2 al werd gesignaleerd, hebben de varkensboeren - samengevat - aangevoerd dat zij goedkoper uit zouden zijn geweest wanneer zij zelf met de dierenartsen gecontracteerd zouden hebben.(2)

2.5 Het Landbouwschap heeft zulks bestreden. De tarieven die het Landbouwschap berekende zouden juist aanzienlijk lager liggen dan hetgeen de boeren zelf zouden hebben betaald. De thans gehanteerde tarieven liggen inderdaad lager, maar dat houdt verband met de malaise in de varkenshouderij, aldus nog steeds het Landbouwschap.(3)

2.6 Bij pleidooi in prima heeft mr Mazel namens NVV onder meer aangevoerd dat van verrijking met de 10% administratiekosten geen geval sprake is.(4) Het Landbouwschap heeft daarop niet gereageerd. Ook niet in appèl.

2.7 Zeker niet valt uit te sluiten dat op 's Hofs oordeel iets valt af te dingen in het licht van het voorbijgaan aan de onder 2.4 en 2.5 weergegeven discussie. Daarop doet het middel evenwel geen beroep. Laat staan onder verwijzing naar relevante vindplaatsen in de stukken.

2.8 In het licht van het onder 2.6 vermelde stelling van NVV is begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de stellingen van het Landbouwschap op dit punt onvoldoende zijn. Het middel stuit daarop af.

2.9 Art. 6:210 BW speelt (per analogiam) alleen een rol wanneer het gaat om een prestatie die - kort gezegd - zinvol was voor de verrijkte.(5) Bij gebreke daarvan is er immers geen verrijking. Nu het Landbouwschap op dat punt niets nuttigs heeft aangevoerd, komt deze bepaling niet in beeld.

2.10 In zijn s.t. onder 22 heeft mr Duk nog aangevoerd dat 's Hofs oordeel kennelijk in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is gesteld. Noch daargelaten of art. 6:248 lid 2 BW hier überhaupt van toepassing zou kunnen zijn, berust zijn betoog m.i. op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Dat is onmiskenbaar en uitdrukkelijk gestoeld op art. 6:212 BW. Voor de beoordeling van de klacht doet dit er intussen niet toe.

2.11 Middel IV richt een rechtsklacht tegen de tweede volzin van rov. 6.4. Daarin wordt overwogen dat niet de waarde van de inentingen, maar de door de varkensboeren voor de inentingen betaalde bedragen de verrijking van de varkenshouders vormen.

2.12 Volgens het middel bestaat de verrijking in beginsel uit de waarde van de kosteloos ontvangen prestatie.

2.13 Voor zover deze klacht voortborduurt op middel 3 is zij gedoemd het lot daarvan te delen. Zij voegt immers niets nieuws toe.

2.14 Voor het overige is de klacht mij niet goed duidelijk. Dat is allicht hieraan toe te schrijven dat het daarin bestreden oordeel van het Hof evenmin uitmunt door helderheid.

2.15 Uit de op rov. 6.4 volgende - in cassatie niet bestreden(6) - rov. 10.4 valt op te maken dat het Hof van oordeel is dat het aankomt op de waarde van de prestaties. De bestreden volzin van rov. 6.4 zal in dat licht moeten worden begrepen.

2.16 Het middel faalt daarom.

2.17 In middel V wordt in verschillende onderdelen de toepassing die het Hof geeft aan art. 81 EG-Verdrag aangevallen.

2.18.1 Het middel doet aanstonds de vraag rijzen naar de betekenis van art. 15 lid 3 van Verordening EG nr 1/2003, PbEG L 1/1. De Verordening is met ingang van 1 mei 2004 van toepassing (art. 45).(7) Dit "van toepassing zijn" zal m.i. aldus moeten worden begrepen dat de Verordening onmiddellijke werking heeft, ook in lopende zaken.

2.18.2 Dat een uitzondering zou gelden voor het geval de zaak in hoogste aanleg of in staat van wijzen verkeert,(8) blijkt uit niets.

2.18.3 Verdedigbaar is dat hier een uitlegvraag rijst waaromtrent een prejudiciële vraag zou moeten worden gesteld. Om de hierna genoemde redenen geef ik de voorkeur aan een praktische oplossing.

2.19 Artikel 15 Verordening biedt de nationale en communautaire mededingsautoriteiten de mogelijkheid om eigener beweging schriftelijke opmerkingen te maken bij de nationale rechterlijke instanties waar geschillen over de toepassing van o.m. art. 81 EG-Verdrag aanhangig zijn. Vereist is, waar het de Commissie betreft, wel dat zulks - huiselijk gezegd - nuttig is voor een coherente toepassing van bedoelde bepaling.(9)

2.20 Waar wordt gesproken van "toepassing" wordt kennelijk bedoeld de uitleg van deze bepalingen. Dat blijkt m.i. reeds uit de considerans onder 1 der Verordening waar wordt gesproken van "doeltreffende en eenvormige toepassing van de artikelen 81 en 82". Hoewel het zwaartpunt lijkt te liggen bij art. 81 lid 3 EG-Verdrag(10) (dat de mogelijkheid biedt art. 81 lid 1 buiten toepassing te verklaren) ziet de Verordening mede op art. 81 leden 1 en 2.(11)

2.21 In casu heeft het Hof in rov. 7.5 geoordeeld dat het Landbouwschap in strijd met het gemeenschapsrecht en daarmee onrechtmatig jegens de varkenshouders heeft gehandeld. Middel V komt op tegen de daaraan voorafgaande overwegingen waarop rov. 7.5 berust. Aldus gaat het in deze zaak onmiskenbaar om een situatie die door de Verordening wordt bestreken. Een situatie die door de Considerans wordt aangeduid als "toepassen van de communautaire mededingsregels" door de nationale rechter.(12)

2.22 Art. 15 noch ook enige andere bepaling der Verordening geeft aan of op de rechterlijke instanties de verplichting rust om bedoelde autoriteiten te verwittigen van het aanhangig zijn van zodanige geschillen. Ook de Mededeling 2004/C101/04 zwijgt op dit punt stil. Niet uit de verf komt op welke wijze deze autoriteiten op de hoogte zouden (kunnen) zijn van het aanhangig zijn van geschillen over de toepassing van art. 81 EG-Verdrag. Zonder zodanige kennis zal het maken van opmerkingen allicht lastig zijn.

2.23 In dit verband moet worden bedacht dat doel en strekking der Verordening is een "samenwerking" tussen de Commissie en de rechterlijke autoriteiten.(13) Zij kan bezwaarlijk tot haar recht komen wanneer de Commissie niet op de hoogte is van de aanhangige procedure waarin vragen omtrent de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag aan de orde zijn, wat er zij van de vraag of zo'n "samenwerking" tussen bestuur en rechter zich verdraagt met de trias politica.(14)

2.24 De considerans brengt ons wat dit betreft niet veel verder. Mededeling 2004/C101/04 brengt ons wel wat verder, zij het dan ook dat daaruit argumenten voor tegenstrijdige standpunten kunnen worden geput.

2.25.1 Ook de beoogde implementatiewetgeving(15) - in het bijzonder het nieuw in te voeren art. 44a Rv. - zwijgt op dit punt stil hetgeen in het licht van de bestaande - door de EU-wetgever in het leven geroepen - onduidelijkheid vermoedelijk de beste keuze is. In de wetsgeschiedenis totnutoe wordt - geheel in het voetspoor van de tekst van art. 15 lid 3 der Verordening en Mededeling 2004/C101/04(16) - gerept van het eigener beweging opmerkingen kunnen maken, het kennisgeven van de wens tot het maken van opmerkingen en het steeds moeten honoreren van dergelijke verzoeken.(17)

2.25.2 Men zou daaruit kúnnen afleiden dat het initiatief geheel moet uitgaan van de mededingsautoriteit. Maar daarmee is strikt genomen nog geen antwoord gegeven op de onder 2.22 aan de orde gestelde kwestie.

2.26.1 Art. 15 lid 2 Verordering ziet op het toezenden aan de Commissie van "schriftelijke beslissingen van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag". Men zou daaruit en uit het niet worden genoemd van andere verwittingsverplichtingen kunnen afleiden dat deze laatste niet bestaan.

2.26.2 In die benadering is de goede zin van art. 15 lid 3 Verordening vermoedelijk hierin gelegen dat de Commissie hetzij op de hoogte moet worden geacht van werkelijk relevante procedures, dan wel wordt uitgegaan van de voor de hand liggende veronderstelling dat zulke procedures in de meeste lidstaten veelal in meer dan één instantie worden gevoerd(18) in welk geval de Commissie daarvan in het licht van het bepaalde in art. 15 lid 2, in elk geval na de eerste aanleg op de hoogte is; dat laatste brengt mee dat desgewenst in appèl schriftelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt. Steun voor deze gedachte valt te putten uit Mededeling 2004/C101/04 onder 37.

2.26.3 Ook is denkbaar dat is uitgegaan van de veronderstelling dat de meest gerede partij de Commissie op de hoogte zal stellen van de aanhangige procedure. Enige steun voor die gedachte biedt Mededeling 2004/C101/04 sub 19.

2.27 Hoewel er, al met al, tamelijk sterke argumenten zijn om aan te nemen dat - buiten het bepaalde in art. 15 lid 2 - geen verwittingsplicht bestaat, kan m.i. niet worden gesproken van een acte claire.

2.28 Dat daarvan geen sprake is, kan nader als volgt worden geïllustreerd. In Mededeling 2004/C101/04 wordt ampel aandacht geschonken aan de Commissie als amicus curiae. Onder 17 worden de verschillende mogelijkheden genoemd die art. 15 der Verordening biedt. Dat betoog mondt uit in stelling dat de lidstaten "- bij gebreke van communautaire regels ter zake (...) - passende procedureregels [moeten] vaststellen die (...) de Commissie in staat stellen om ten volle gebruik te maken van de door de verordering geboden mogelijkheden." Omdat het maken van opmerkingen, als gezegd, niet goed mogelijk is wanneer de Commissie niet van de procedure op de hoogte is, zou hierin een aanwijzing kunnen worden gezien van een verwittingsplicht van het aanhangig zijn van een procedure. In elk geval in situaties waarin hetzij hoger beroep niet steeds mogelijk is of waarin dat veelal achterwege blijft. In het bijzonder zou zo'n verplichting ook kunnen bestaan in specieuze gevallen als de onderhavige waarin de zaak reeds aanhangig is in hoogste aanleg op het tijdstip waarop de Verordening van toepassing wordt hetgeen meebrengt dat de Commissie niet op de voet van art. 15 lid 2 der Verordening al op de hoogte is van de procedure.

2.29 Strikt genomen zou Uw Raad daarom een hierop toegespitste prejudiciële vraag moeten stellen.

2.30 Het probleem zou ook praktisch - en wel op twee verschillende manieren - kunnen worden ondervangen. Aldus wordt tijdverlies voorkomen hetgeen pleit voor zulk een oplossing. Het meest voor de hand ligt m.i. om de Commissie, op de voet van art. 15 lid 1 der Verordening, de vraag voor te leggen of naar haar inzicht in gevallen als de onderhavige een verwittingingsverplichting als hiervoor bedoeld bestaat.(19)

2.31 Ik teken daarbij aan dat het bij die vraag, strikt genomen, niet gaat om een advies over de toepassing van communautaire mededingsregels als bedoeld in art. 15 lid 1. Het zou mij evenwel verbazen wanneer de Commissie zich op dat formele standpunt zou stellen. Opmerking verdient hierbij nog dat het uiteindelijk niet aankomt op het gevoelen van de Commissie maar op dat van het Hof van Justitie EG.(20)

2.32.1 Ter voorkoming van onnodig tijdverlies ware, indien de onder 2.30 geschetste weg zou worden bewandeld, de Commissie de gelegenheid te geven om desgewenst haar gevoelen met betrekking tot de door middel V aan de orde gestelde problematiek binnen een redelijke door Uw Raad te bepalen termijn te doen blijken, zulks op de voet van art. 15 lid 3.

2.32.2 Een termijn van vier maanden lijkt mij daarvoor voldoende.(21)

2.32.3 Denkbaar ware de Commissie te verzoeken zich binnen één maand uit te laten over de vraag of zij van de onder 2.32.1 genoemde mogelijkheid gebruik wenst te maken.(22)

2.33 Een andere mogelijkheid is de Commissie, voor zover nodig, te informeren over de procedure en de kwestie die daarin speelt. Voldoende lijkt mij in dat geval dat zij in kennis wordt gesteld van het bestreden oordeel van het Hof en van de daartegen in middel V gerichte klacht. De Commissie ware in dit scenario uit te nodigen om, desgewenst, binnen een redelijke termijn (m.i. vier maanden) schriftelijke opmerkingen als voorzien in art. 15 lid 3 te maken.

2.34 Voor het geval de Commissie van die mogelijkheid gebruik zou maken, hebben partijen het recht daarop te reageren binnen een daartoe door Uw Raad te bepalen termijn.(23) Eén maand lijkt mij daarvoor voldoende.

2.35 Voor het geval Uw Raad mijn hiervoor uiteengezette oordeel (dat geen sprake is van een acte claire) zou delen, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de Commissie opmerkingen zal willen make waarop partijen dan, als gezegd, kunnen reageren. Bij die stand van zaken zou niet juist zijn ten gronde in te gaan op middel V.

Conclusie

* de middelen III en IV acht ik ongegrond;

* middel V kan niet ten gronde worden behandeld; het noopt hetzij tot het stellen van een of meer prejudiciële vragen als onder 2.18, 2.22, 2.23 en 2.27 genoemd, dan wel tot het bewandelen van ofwel de onder 2.30 en 2.32 dan wel de onder 2.33 genoemde weg.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Ik stel voorop dat m.i. de vraag gewettigd is of het voor de uitkomst van dit geschil van belang is is of de afspraken van het Landbouwschap over uniforme tarieven met de KNMvD in strijd waren met het EG-recht.

4.1 Het Hof acht de strijdigheid van de tarieven relevant bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het redelijk is dat de betalingen die het Landbouwschap aan veeartsen heeft gedaan voor de inentingen in mindering worden gebracht op hetgeen op grond van onverschuldigde betaling van de varkenshouders moet worden gerestitueerd (rov 6.5). Hiertegen is in cassatie niet opgekomen.

4.2 Aan de bespreking van de subsidiaire vordering van verweerders in cassatie, die inhoudt dat jegens de varkenshouders een onrechtmatige daad is gepleegd met het vaststellen en meewerken aan de tariefovereenkomst door het Landbouwschap, is het Hof niet toegekomen.

4.3 Bij het vaststellen van de verrijking van de varkenshouders moeten de KNMvD-tarieven, die voortbouwen op de onverbindende Retributieverordening, worden 'weggedacht'. Het gaat erom de waarde van de de facto 'gratis' ontvangen inentingen vast te stellen. Gezegd zou kunnen worden dat het wel of niet strijdig zijn met het EG-recht van de dierenartsentarieven geen verschil maakt voor de uitkomst van het geschil, nu die waarde moet worden vastgesteld in een gedachte-experiment, waarin de varkenshouders vrijelijk met de dierenartsen hadden kunnen onderhandelen over de voor de inentingen te betalen prijs. Strijdigheid met het EG-recht betekent dat de tarieven nietig zouden zijn, maar

4.4 aan deze tarieven lijkt met de onverbindendheid van de Retributieverordening in ieder geval al de benodigde juridische basis te zijn ontvallen. Voor alle duidelijkheid toch enige aandacht aan het EG-recht.

4.5 De onderdelen 1a en 1b van Middel V klagen erover dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het Landbouwschap wel of niet als overheidsorgaan kon worden aangemerkt.

4.6 Het doet er inderdaad niet toe of het Landbouwschap wel of niet in de hoedanigheid van overheid handelde. De KNMvD is een ondernemersvereniging als bedoeld in artikel 81 EG, die besloten heet met een derde (het Landbouwschap) een overeenkomst omtrent de tarieven aan te gaan. De leden van de KNMvD hielden zich aan de voorgeschreven tarieven. Er is dus sprake van een besluit van een ondernemersvereniging (de KNMvD) dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemers, die door art. 81 EG worden bestreken, waarbij het Landbouwschap ook betrokken was. Die betrokkenheid verandert het karakter van deze handelingen niet. Het Hof mocht in het midden laten in welke hoedanigheid het Landbouwschap bij dit alles betrokken was. Ook - en misschien: juist - als overheidsorgaan - dient het Landbouwschap zich te onthouden van maatregelen die een door art. 81 EG verboden overeenkomst of gedraging begunstigen of ondernemers dwingen in strijd met art. 81 EG te handelen.(24)

4.7 De betrokkenheid van het Landbouwschap zou hoogstens een actie van varkenshouders tegen de KNMvD kunnen blokkeren. Dat het concurrentiebeperkende gedrag volgde uit een maatregel van een nationale overheidsinstantie, kan een ondernemer of ondernemersvereniging een rechtvaardigingsgrond opleveren voor gedrag dat anders in strijd zou zijn met het mededingingsrecht.(25) Deze kwestie ligt echter niet voor. Zou in dit geval sprake zijn van een overheidsmaatregel die acties tegen de ondernemers(vereniging) blokkeert, is de maatregel zelf daarmee nog niet gerechtvaardigd. Dat de ondernemers in een dergelijk geval niet onrechtmatig handelen, betekent niet dat de overheidsinstantie die hun het benodigde 'excuus' bezorgde, daardoor niet onrechtmatig handelt.(26) Hierop stuiten de onderdelen 1a en 1b van Middel V af.

4.8 De vraag is vervolgens of de Tariefovereenkomst in strijd is met artikel 81 EG-verdrag. Onderdeel 2 van Middel V is gericht op een van de elementen van die vraag, en houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat de overeenkomst een concurrentiebeperkende strekking heeft. Het betoog in de s.t. (2.9) komt erop neer dat daarvoor nodig is dat partijen de bedoeling hadden concurrentie te beperken (2.9).

4.9 Het onderdeel gaat uit van een te beperkte uitleg van het begrip 'strekking'. Uit de rechtspraak over art. 81 (voorheen 85) EG-verdrag dat deze strekking niet uit de (subjectieve) bedoelingen van partijen wordt afgeleid, maar uit de inhoud van de overeenkomst. Is die inhoud (strekking) naar haar aard concurrentiebeperkend, hoeft niet nader te worden onderzocht of de overeenkomst daadwerkelijk tot concurrentiebeperking heeft geleid.(27) Het HvJ EG heeft herhaaldelijk geoordeeld dat prijsafspraken naar hun aard een concurrentiebeperkende strekking hebben.(28)

4.10 Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof niet onjuist te achten. Onderdeel 2 van Middel V is eveneens vergeefs voorgesteld.

4.11 Onderdeel 3 van het Middel klaagt over de wijze waarop het Hof de 'relevante markt' heeft vastgesteld, waarop de concurrentiebeperking zich voordoet. In subonderdeel 3a wordt betoogd dat de relevante markt niet tot de markt voor inentingen tegen de ziekte van Aujeszky beperkt kan zijn, omdat dierenartsen veel meer activiteiten verrichten. In onderdeel 3b wordt betoogd da het Hof in strijd met artikel 48 en/of 176 Rv. (oud) heeft gehandeld, door de feiten aan te vullen. Partijen hebben immers niet zelf aangevoerd dat de relevante markt alleen uit die voor inentingen tegen de ziekte voor Aujeszky zou bestaan. In onderdeel 3c tenslotte, wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat uit de door zowel de SER (pleidooi in eerste aanleg, sub 23) als het Landbouwschap (cva sub 23-26; mva sub 10.6) betrokken stellingen volgt dat de relevante markt een andere is.

1 Partijen zijn van het voornemen daartoe tijdig tevoren op de hoogte gesteld.

2 Inl. dagv. onder 12; zie ook rov. 6.5 en 7.1 van 's Hofs arrest.

3 Cva onder 28.

4 Pleitnotities onder 5.3.

5 Vgl. Asser-Hartkamp III (2002) nr 343 en 354a.

6 Met name ook niet door de varkensboeren.

7 Met reden noemt M.H. van der Woude de Verordening "zonder meer revolutionair": SEW 2002 blz. 181.

8 Vgl. art. 74 leden 3 en 4 Ow. NBW.

9 Zie in het bijzonder Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, 2004/C101/04 van 27 april 2004 onder 31-33. Hierna zal ik deze Mededeling kortheidshalve aanduiden als Mededeling 2004/C101/04.

10 Considerans onder 2.

11 Considerans onder 4. Zie verder Mededeling 2004/C101/04 onder 1, 2 en 32.

12 Onder 5; zie ook onder 21.

13 Mededeling van de Commissie 2004/C 101/05 onder 10 en Mededeling 2004/C101/04 onder 15 e.v.

14 Ik wijs in dit verband nog op de nogal ambivalente formulering in Mededeling 2004/C101/04 onder 19. De Commissie geeft aan "niet voornemens [te zijn] om de particuliere belangen van de partijen (...) te dienen."

15 Deze krijgt ingevolge art. V terugwerkende kracht tot 1 mei 2004. Ook wanneer deze wet nog niet tijdig inwerking is getreden, zal de rechter - kort gezegd - in deze zin moeten handelen; zie - ten overvloede - Mededeling 2004/C101/04 onder 34. Het wetsontwerp is op 28 juni 2004 door de Eerste Kamer aangenomen; voor zover ik kan nagaan is de wet nog niet in het Staatsblad gepubliceerd.

16 Met name onder 17 en 31.

17 M.n. TK 2003-2004, 29276 nr 3 blz. 15; nr 6 blz. 3.

18 Beslissend kan dat evenwel niet zijn. In een aantal lidstaten (vooral in het Verenigd Koninkrijk) is hoger beroep geenszins steeds mogelijk.

19 Het verzoek ware te richten aan Europese Commissie, Directoraat-generaal Concurrentie, B-1049 Brussel; aldus Mededeling C2004/101/04 onder 18.

20 Daarop wordt ook een en andermaal gewezen in Mededeling C2004/101/04; zie onder 19, 27 en 29.

21 Vgl. Mededeling C2004/101/04 onder 28.

22 De termijn van één maand is ontleend aan Mededeling C2004/101/04 onder 22; het gaat daar om een andere kwestie, maar de mate van tijdrovendheid van het verzoek lijkt in beide gevallen vergelijkbaar.

23 Art. 44a lid 3 Rv. zoals voorzien in w.o. 29276.

24 Bellamy & Child (2001), nr. 10-103.

25 Bellamy & Child (2001), nr. 10-104.

26 Bellamy & Child (2001), nr. 2-127.

27 Bellamy & Child (2001), nr. 2-099.

28 Bellamy & Child (2001), nr. 2-098.

Rolnr. C03/037HR

mr J. Spier

Zitting 6 februari 2004

Conclusie

inzake

De publiekrechtelijke rechtspersoon(1) Sociaal-Economische Raad, in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van het vermogen van het voormalige Landbouwschap

(hierna: SER)

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vakbond Varkenshouders

(hierna: NVV);

2. [verweerster 2], alsmede haar maten [betrokkene 1] en [A] B.V.;

3. [verweerder 3];

4. [verweerster 4], alsmede haar maten [betrokkene 2] en [betrokkene 3];

5. [verweerder 5];

6. [verweerster 6]

(hierna gezamenlijk: NVV c.s. of de varkenshouders)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(2)

1.2 Ter bestrijding van de onder varkens voorkomende ziekte van Aujeszky heeft het Landbouwschap op 9 juni 1993 twee verordeningen vastgesteld: de Verordening Bestrijding Ziekte van Aujeszky 1993 (hierna: de Verordening) en de Retributieverordening Bestrijding Ziekte van Aujeszky (hierna: de Retributieverordening).

1.3 De Verordening legde aan varkenshouders de verplichting op de op hun vestiging aanwezige varkens te doen inenten tegen de ziekte van Aujeszky volgens een bepaald entschema. De Verordening schreef tevens voor welke entstoffen daarbij mochten worden gebruikt.

1.4 De Retributieverordening bepaalde dat de varkenshouders voor deze entingen aan het Landbouwschap een bepaalde vergoeding (retributie) dienden te betalen. Over de door de dierenartsen voor deze inentingen in rekening te brengen tarieven is tussen het Landbouwschap en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (KNMvD) een overeenkomst (hierna: de tariefovereenkomst) gesloten, waarbij de tarieven voor de entingen zijn vastgesteld.(3) De aan een varkenshouder opgelegde retributie werd berekend tegen het op grond van deze overeenkomst toepasselijke tarief, verhoogd met (ten hoogste) 10% administratiekosten.

1.5 De beide verordeningen werden voor het Landbouwschap in belangrijke mate uitgevoerd door de Stichting Gezondheidsdienst voor Dieren (SGD). In de praktijk werd daarbij het volgende systeem gevolgd. De varkenshouder gaf aan zijn dierenarts opdracht de voorgeschreven entingen te verrichten. Nadat de vaccinatie was uitgevoerd zond de dierenarts zijn declaratie naar SGD die voor betaling daarvan zorgdroeg. SGD stuurde daarop de varkenshouder een factuur waarmee de retributie, berekend aan de hand van de vastgestelde tarieven en verhoogd met 10% administratiekosten, aan hem in rekening werd gebracht.

1.6.1 Achtergrond van deze wijze van financiële afwikkeling van de entingen was dat SGD aldus in staat werd gesteld te controleren of de vereiste vaccinaties werden uitgevoerd.

1.6.2 Ook bij varkenshouders die vrijwillig, als aanvullende bescherming, meer entingen lieten verrichten dan op grond van de Verordening was voorgeschreven, werd dit systeem gevolgd en werden de op grond van de tariefovereenkomst vastgestelde tarieven in rekening gebracht.

1.7 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft in zijn uitspraak van 7 oktober 1998 op het onder meer door de varkenshouders [verweerster 4] en [verweerster 5] - thans verweerders in cassatie 4 en 5 - ingestelde beroep beslist dat de Retributieverordening onverbindend is omdat het Landbouwschap op grond van artikel 126 van de Wet op de bedrijfsorganisatie niet de bevoegdheid toekomt om voor het laten verrichten van entingen in het kader van de georganiseerde bestrijding van de ziekte van Aujeszky retributie te heffen. Het Landbouwschap heeft bij brief van 29 januari 1999 bevestigd dat voor acht varkenshouders, waaronder verweerders in cassatie [verweerster 2], [A] B.V. en [verweerder 3], de uitspraak van het CBB ook gevolgen zal hebben, hoewel zij in het geding voor het CBB geen partij waren.

1.8 Het (thans opgeheven) Landbouwschap heeft op grond van de onder 1.7 genoemde uitspraak van het CBB de proceskosten van verweerders in cassatie sub 4 en 5 vergoed. Tot terugbetaling van de afgedragen retributies is het Landbouwschap niet overgegaan omdat zij deze niet hadden voldaan.(4)

1.9 Aan [verweerster 2], [A] B.V. en [verweerder 3] (verweerders in cassatie sub 2 en 3) zijn, op grond van met het Landbouwschap gemaakte afspraken naar aanleiding van door hen ingediende bezwaarschriften, de door hen afgedragen retributies terugbetaald.(5)

1.10 De Sociaal-Economische Raad is vereffenaar van het Landbouwschap en treedt in die hoedanigheid op. Het Landbouwschap was partij in de onderhavige procedure bij Rechtbank en Hof 's-Gravenhage. Bij besluit van 28 september 2000 (Stb. 2000, 411) is het Landbouwschap opgeheven. Dit besluit is op 1 juli 2001 in werking getreden (Besluit van 8 december 2000, Stb. 2001, 92). In artikel 3, eerste lid, van het besluit is SER als beheerder van het vermogen van het voormalige Landbouwschap aangewezen. In artikel 3, tweede lid, van het besluit van 28 september 2000 is bepaald dat rechtsvorderingen die tot het vermogen van het Landbouwschap behorende rechten en verplichtingen tot onderwerp hebben, door of tegen SER worden ingesteld. Ingevolge artikel 4 van het besluit is SER belast met de vereffening van het vermogen van het Landbouwschap.

1.11 NVV c.s. juichen de verplichtstelling van de inentingen als zodanig toe.(6)

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 7 mei 1999 hebben NVV c.s. - voor zover thans nog van belang - het Landbouwschap gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij vorderden in de eerste plaats een verklaring voor recht dat hun betalingen aan het Landbouwschap en/of SGD onverschuldigd waren en subsidiair een verklaring voor recht dat het Landbouwschap onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het uitvaardigen, respectievelijk goedkeuren van de Retributieverordening, alsmede door het sluiten van de tariefovereenkomst. Voorts vorderden NVV c.s. terugbetaling aan de leden van NVV en aan de andere verweerders in cassatie van hetgeen het Landbouwschap in verband met de bestrijding van de ziekte van Aujeszky van hen heeft ontvangen.

2.2 Aan deze vorderingen hebben zij de onder 1 genoemde feiten ten grondslag gelegd. Naar het oordeel van NVV c.s. is sprake van prijsafspraken in strijd met het mededingingsrecht. Zonder deze afspraken zouden zij minder hebben betaald voor de inentingen.

2.3 Het Landbouwschap heeft de vorderingen bestreden. Het heeft zich beroepen op de formele rechtskracht "van de retributies". Bovendien zouden de varkenshouders, voor zover ze iets hebben betaald, ongerechtvaardigd worden verrijkt wanneer zij niets voor de inentingen verschuldigd zouden zijn omdat het betaalde zou moeten worden gerestitueerd. Het heeft strijd met het mededingsrecht op een aantal gronden betwist. Daar komt nog bij dat de afgesproken tarieven beduidend lager lagen dan de destijds gangbare gemiddelde tarieven voor grootschalige dierbestrijdingsprogramma's.

2.4.1 Bij pleidooi in prima hebben NVV c.s. er op gewezen dat op de factuur van SGD naar de verordening werd gewezen.(7) Ingeval van niet-betaling verzond SGD aanmaningen. Bij voortgezette betalingsweigering dreigde SGD met uitsluiting van alle dienstverlening. Werd dan nog steeds niet betaald, dan legde het Landbouwschap een aanslag op waartegen bezwaar kon worden gemaakt (onder 3.4 - 3.6 en 4.1). Zij hebben hun stellingen, gestaafd met producties, nader toegelicht in de mvg onder 3. Uit de overgelegde stukken blijkt - kort samengevat - dat SGD nauwelijks, laat staan inhoudelijk, reageerde op brieven waarin bezwaar werd gemaakt tegen de nota's. In een brief van de sectordirecteur van SGD aan [verweerster 2] wordt meegedeeld dat SGD ingeval van niet-betaling de zaak ter kennis van het Landbouwschap zal brengen dat dan voor verdere afhandeling zorgdraagt (prod. 6). In een notitie van SGD (prod. 13) wordt vermeld dat de varkenshouder dan "formeel bezwaar tegen de heffing [kan] maken". Bij voortgezette niet-betaling volgt een "heffingsaanslag" van het Landbouwschap. In de toelichting op deze "aanslag" wordt gewezen op de mogelijkheid bezwaar te maken (prod. 15). Zie voorts pleitnota in appèl mrs Mazel en Leerink onder 3.

2.4.2 Als er al ongerechtvaardigde verrijking is, dan in elk geval niet voor de onder 1.4 vermelde 10%, aldus NVV c.s.

2.5 Het Landbouwschap heeft nog betoogd dat SGD optrad als zijn gemachtigde. Sprake was van mandaat (pleitaantekeningen mr Cartigny onder 4.1 en blz. 5). Bij mva heeft het nog uitgedragen dat SGD de niet betalende varkenshouders heeft uitgenodigd hun bezwaren kenbaar te maken (onder 3.3).(8)

2.6.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 december 1999 de vorderingen van NVV c.s. afgewezen.

2.6.2 Zij overwoog daartoe dat, voor zover NVV c.s. geen bezwaar of beroep hebben ingesteld tegen de aan hun verzonden facturen, de door hen verrichte betalingen door de burgerlijke rechter op grond van het beginsel van formele rechtskracht voor rechtmatig moeten worden gehouden. Voor zover zij tegen deze facturen wel beroep hebben ingesteld of op grond van de met het Landbouwschap gemaakte afspraak als zodanig behandeld worden, hebben zij de heffingen niet voldaan of zijn restituties verricht; daarom hebben zij geen vordering meer op het Landbouwschap, aldus de Rechtbank.

2.6.3 Van onrechtmatig handelen was, volgens de Rechtbank, geen sprake. Bovendien hebben NVV c.s. door de gestelde onrechtmatige daad geen schade hebben geleden; voor zover al sprake is van schade is deze het gevolg van het nalaten tijdig op te komen tegen de omstreden heffingen.

2.7 NVV c.s. hebben zich van hoger beroep voorzien.

2.8 Het Landbouwschap heeft, onder verwijzing naar het arrest Vulhoop/Amsterdam (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638) betoogd dat voor de formele rechtskracht een ruim beschikkingsbegrip moet worden gehanteerd (mva onder 5.11). Bij pleidooi in appèl heeft het nog gewezen op het z.i. ongerijmde resultaat dat de varkenshouders die hebben betaald een terugvorderingsactie kunnen entameren, terwijl degenen die niet hebben betaald, maar niet zijn opgekomen tegen de aanslagen van het Landbouwschap, oplopen tegen de formele rechtskracht (pleitnotities mr Cartigny onder 21).(9) De factuur van SGD wordt vergeleken met een voor beroep vatbare beslissing (onder 22/23).

2.9 In zijn arrest van 17 oktober 2002 (gepubliceerd in NJ 2003, 116) heeft het Hof een comparitie van partijen gelast. In rov. 10.4 - 10.6 geeft het Hof aan dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven; het werkt uit in hoeverre de vorderingen kunnen worden toegewezen. In rov. 10.7 bepaalt het Hof dat tussentijds casatieberoep kan worden ingesteld.

2.10.1 Ten gronde oordeelt het Hof als volgt.

2.10.2 Uit art. 1 lid 3 Verordening en art. 5 Retributieverordening, in onderlinge samenhang bezien, volgt niet dat aan SGD de publiekrechtelijke bevoegdheid is verleend om namens het Landbouwschap door het nemen van een beschikking retributie te heffen.

"Een expliciete opdracht daartoe aan de SGD valt in geen van de beide verordeningen te lezen. Art. 1 lid 3 Verordening bepaalt weliswaar dat beslissingen of handelingen die bij of krachtens de Verordening zijn voorgeschreven aan de SGD worden opgedragen maar in de Verordening komt geen bepaling voor, die voorschrijft dat, voorafgaand aan een eventuele door het Landbouwschap op te leggen aanslag conform art. 5 lid 2 Retributieverordening, de ondernemers door middel van een beschikking in de vorm van een factuur met de verschuldigde retributie zullen worden belast. Alleen de Retributieverordening noemt met zoveel woorden een beschikking, te weten de aanslag waarbij de verschuldigde retributie door het Dagelijks Bestuur van het Landbouwschap wordt opgelegd (art. 5 lid 2). Art. 1 lid 3 van de Verordening heeft echter niet het oog op de Retributieverordening.

4.5 In art. 5 lid 1 Retributieverordening wordt weliswaar de SGD als gemachtigde van het Landbouwschap genoemd, maar in die bepaling valt slechts te lezen dat de SGD gemachtigd is betaling van retributies in ontvangst te nemen. Die bepaling impliceert naar het oordeel van het hof niet dat de SGD ook door het Landbouwschap is gemachtigd om de varkenshouders door middel van een beschikking in de vorm van een factuur met de verschuldigde retributie te belasten. Mede gezien het feit dat art. 5 lid 2 Retributieverordening bepaalt dat de aanslag zonodig door het Dagelijks Bestuur wordt opgelegd, houdt, nu een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande ontbreekt, art. 5 lid 1 geen mandaat aan de SGD in tot het nemen van beschikkingen die naar de inhoud niet van de door het Dagelijks Bestuur op te leggen aanslagen afwijken.

4.6 Het systeem van de Retributieverordening en met name van art. 5 daarvan moet aldus worden begrepen, dat indien op de door de SGD verzonden factuur wordt betaald het Landbouwschap geen aanslag meer zal opleggen (omdat in dat geval immers de uit de Retributieverordening voortvloeiende retributieschuld is gekweten), en, dat slechts indien op de factuur geen betaling plaatsvindt het Landbouwschap een aanslag oplegt met de mogelijkheid van vereenvoudigde tenuitvoerlegging en beroep. Deze opvatting sluit ook aan bij de tekst van de Retributieverordening. In de visie van het Landbouwschap c.s. zou voorafgaand aan de eventueel door het Landbouwschap op te leggen aanslag nog een beschikking (besloten liggend in een door de SGD namens het Landbouwschap verzonden factuur) worden opgelegd met een strekking identiek aan de (mogelijke) later op te leggen aanslag. Het hof acht die visie onjuist. Niet valt in te zien welk doel gediend zou zijn met een herhaling van naar de inhoud vrijwel identieke beschikkingen zonder dat in enige vorm van heroverweging zou zijn voorzien. Bovendien zou de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen de door het Landbouwchap opgelegde aanslag ernstig worden gefrustreerd aangezien de voorafgaande (in de factuur besloten liggende) beschikking in vele gevallen reeds formele rechtskracht zou hebben verkregen. De uitleg van de beide verordeningen, die leidt tot een dergelijk systeem is onlogisch en volgt ook niet uit de toelichtingen op die verordeningen.

4.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat in de Verordening en de Retributieverordening geen grondslag is te vinden voor een mandaat aan de SGD om bij beschikking retributies vast te stellen en op te leggen. Dat de SGD uit anderen hoofde met enig openbaar gezag bekleed zou zijn en daardoor bevoegd tot het geven van beschikkingen, waarbij retributie wordt geheven, is door het Landbouwschap c.s. wel gesuggereerd maar onvoldoende met argumenten onderbouwd. Niet kan worden gezegd dat de in hoofdzaak administratieve functie die de SGD in het kader van de centrale financiering van de bestrijding van de ziekte van Aujeszky uitoefende, een typische overheidstaak was die om die reden al tot de conclusie zou moeten leiden dat de SGD met zodanig openbaar gezag is bekleed".

Het Hof rondt af met het oordeel dat de Rechtbank het beroep op de formele rechtskracht ten onrechte heeft gehonoreerd (rov. 4.8).

2.10.3 Vervolgens begeeft het Hof zich in beoordeling van de vraag of door de varkenshouders onverschuldigd is betaald.Het stelt daarbij voorop

"dat het geen aanleiding ziet af te wijken van het (...) oordeel van het CBB, dat als hoogste bestuursrechter bevoegd is in kwesties als deze te beslissen. Het hof maakt het oordeel van het CBB dan ook tot het zijne met inbegrip van de daartoe door het CBB aangevoerde argumenten die het hof ook overigens juist acht en hier overneemt. Dit betekent dat de Retributieverodening wettelijke basis ontbeert en dat al hetgeen op grond daarvan is voldaan onverschuldigd is betaald. In beginsel kunnen de varkenshouders die onder de werking van de Retributieverordening betalingen hebben verricht dan ook aanspraak maken op restitutie" (rov. 5.1).

2.10.4 Ten aanzien van de vrijwillige inentingen is geen sprake van onverschuldigde betaling (rov. 5.2).

2.10.5 Ten aanzien van de 10% administratiekosten (zie hierboven onder 1.4) oordeelt het Hof dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking in ieder geval niet daarop kan slaan. Zijns inziens heeft het Landbouwschap niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat de varkenshouders bij restitutie van dat bedrag ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt. Het Landbouwschap dient de op die opslag betrekking hebbende betalingen daarom geheel te restitueren (rov. 6.3).

2.10.6 Overigens is het Hof van oordeel dat de varkenshouders ten koste van het Landbouwschap ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt indien onverkort zou worden teruggegeven wat zij als retributie aan het Landbouwschap hebben betaald (rov. 6.4).

2.10.7 Vervolgens zet het Hof uiteen in hoeverre sprake is van ongerechtvaardigde verrijking:

"6.5 NVV c.s. voeren in dit verband aan dat zij resp. haar leden, na restitutie van de betaalde retributies, slechts ongerechtvaardigd verrijkt zullen zijn voor het bedrag dat gelijk is aan de marktconforme prijs voor de door de veearts geleverde diensten. NVV c.s. menen immers dat tarieven in rekening werden gebracht die te hoog waren doordat het Landbouwschap met de KNMVD een tariefovereenkomst had gesloten die in strijd is met het mededingingsrecht. Het hof vat dit betoog op als een beroep op de in art. 6:212 lid 1 BW neergelegde regel dat de schade van het Landbouwschap slechts behoeft te worden vergoed "voor zover dit redelijk is". Uit de wetsgeschiedenis op deze bepaling blijkt dat de rechter bij de beoordeling van wat in dit verband redelijk is alle omstandigheden van het geval mag meewegen. Het hof is dan ook van oordeel dat, indien het betoog van NVV c.s. juist is dat de tariefovereenkomst in strijd is met het mededingingsrecht en dat de aan het sluiten en de uitvoering van die overeenkomst door het Landbouwschap verleende medewerking onrechtmatig is jegens de leden van de NVV (daaronder begrepen appellanten 2 t/m 6), daaraan betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het redelijk is dat de betalingen die het Landbouwschap aan de veeartsen heeft verricht in mindering komen op hetgeen het Landbouwschap uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de leden van de NVV dient te restitueren."

2.10.8 Ten aanzien van de mededingsrechtelijke kwestie oordeelt het Hof:

"7.2 Tussen partijen is gedebatteerd over de vraag of het Landbouwschap als overheid of als ondernemersvereniging moet worden beschouwd, zulks tegen de achtergrond van het door het Landbouwschap gevoerde verweer dat art. 81 EG zich alleen richt tot ondernemingen en niet tot overheden. Het hof kan in het midden laten bij wie het gelijk op dat punt ligt, aangezien de enkele omstandigheid dat de KNMvD heeft besloten als partij tot de tariefovereenkomst toe te treden en, naar niet in geschil is, haar leden zich in de praktijk ook naar de bepalingen van die overeenkomst gedragen, betekent dat in ieder geval sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging dan wel van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die door art. 81 EG verboden worden indien aan de vereisten van lid 1 van die bepaling is voldaan.

7.3 Dat aan de overige vereisten van art. 81 lid 1 is voldaan lijdt geen twijfel, aangezien de door middel van de tariefovereenkomst gemaakte tariefafspraken de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden (zij bestrijken immers het gehele Nederlandse grondgebied) en bovendien ertoe strekken dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt (de varkenshouders wordt immers de mogelijkheid ontnomen om in vrije onderhandelingen tariefafspraken met de veeartsen te maken voor vaccinatie tegen de ziekte van Aujeszky). Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat, naar NVV c.s. hebben gesteld en Landbouwschap c.s.(10) niet hebben betwist, ook Duitse en Belgische veeartsen in Nederland regelmatig entingen tegen de ziekte van Aujeszky hebben verricht en dat met hen eveneens via het systeem van centrale financiering werd afgerekend. Gelet op het feit dat alle of vrijwel alle veeartsen in Nederland de op grond van de tariefovereenkomst vastgestelde tarieven hanteerden en dat geen van partijen heeft aangevoerd dat de ten deze relevante markt een andere is dan de Nederlandse markt voor het verrichten van entingen tegen de ziekte van Aujeszky moet, anders dan het Landbouwschap zonder enige motivering aanvoert, tevens als vaststaand worden aangenomen dat de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperking 'merkbaar' is.

7.4 In de stellingen van NVV c.s. ligt besloten dat het Landbouwschap, door medewerking te verlenen aan een systeem waarin varkenshouders de voor hen verplichte inentingen tegen de ziekte van Aujeszky slechts kunnen laten verrichten tegen aan hen doorberekende tarieven die in strijd met art. 81 EG tot stand zijn gekomen, in strijd heeft gehandeld met het gemeenschapsrecht. Deze stelling is gegrond. Een publiekrechtelijke rechtspersoon als het Landbouwschap dient zich te onthouden van het toestaan of stimuleren van gedragingen en maatregelen die afbreuk doen aan dwingende regels van gemeenschapsrecht zoals art. 81 EG. Daaraan doet niet af dat art. 81 EG zelf zich slechts richt tot ondernemingen.

7.5 Het feit dat het Landbouwschap op de hiervoor beschreven wijze in strijd met het gemeenschapsrecht heeft gehandeld brengt mee dat (lees:) het op toerekenbare wijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens de varkenshouders. Dit betekent in de eerste plaats dat het beroep van het Landbouwschap op ongerechtvaardigde verrijking slechts opgaat voor zover dat wat het Landbouwschap aan de veeartsen heeft betaald het tarief dat de individuele varkenshouder in vrije onderhandelingen met zijn veearts zou zijn overeengekomen niet te boven gaat. (...)

7.6 Wat betreft de varkenshouders die vrijwillige entingen hebben laten verrichten en die als gevolg van de tariefovereenkomst daarvoor tarieven hebben betaald die hoger zijn dan zij zouden hebben betaald indien zij vrij met de veeartsen over die tarieven zouden hebben kunnen onderhandelen is het Landbouwschap gehouden de aldus door hen geleden schade te vergoeden. Het gemeenschgapsrecht verlangt immers dat aan degenen die door een schending van het Verdrag zijn benadeeld een adequate remedie ter beschikking staat."

2.11 SER heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. NVV c.s. hebben het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; NVV c.s. hebben nog gedupliceerd.

3. Ontvankelijkheid

3.1 In zijn arrest van 17 oktober 2002 heeft het Hof in het dictum niet uitdrukkelijk beslist op de vorderingen van NVV c.s. tegen het Landbouwschap. In zoverre is het arrest als een tussenarrest te kwalificeren. Het Hof heeft evenwel bepaald dat van zijn arrest op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld, zij het dan dat het Hof ervan uitgaat dat niet genoemd art. 401a Rv, maar de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals die voor 1 januari 2002 luidden, van toepassing zijn.

3.2 Op grond van art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580 tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken wordt de vraag of in casu tussentijds cassatieberoep openstaat beantwoord door het thans geldende procesrecht. Immers is het arrest van het Hof op 17 oktober 2002 gewezen. Het is derhalve na de inwerkingtreding van het huidige Rv. gewezen.(11)

3.3 Hieruit volgt dat het huidige artikel 401a lid 2 Rv van toepassing is. Op grond van deze bepaling is beroep in cassatie tegen een tussenarrest slechts tegelijk met het eindarrest mogelijk, tenzij het Hof in het tussenarrest anders heeft bepaald. Aan deze voorwaarde is in dit geval voldaan.

4. Bespreking van de middelen

4.1.1 Het eerste middel houdt in dat het Hof in rov. 4.2 tot en met 4.8 van zijn arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de Retributieverordening niet volgt dat het Landbouwschap de bevoegdheid om de verschuldigde retributie vast te stellen en te innen (ten dele) had gemandateerd aan SGD. Daarom zou ook 's Hofs oordeel dat de facturen van SGD geen "besluiten namens het Landbouwschap opleveren in de zin van art. 1:3 Awb" onjuist zijn.

4.1.2 SER betoogt dat in art. 5 lid 1 van de Retributieverordening SGD uitdrukkelijk aangewezen wordt als gemachtigd om de verschuldigde retributie te ontvangen. Volgens SER zou de hiermee gegeven inningsbevoegdheid in het stelsel van de Retributieverordening geen reële betekenis hebben indien de facturen die SGD varkensboeren met betrekking tot de verschuldigde retributie zendt, geen bindende vaststelling van die retributie zouden opleveren (de varkensboeren zouden niet tot betaling verplicht zijn, bij niet-betaling zouden zij niet in verzuim kunnen raken en indien zij wel betalen, zouden zij een vordering uit onverschuldigde betaling kunnen instellen tegen het Landbouwschap). SER meent dat hieraan niet afdoet dat verzuimd is een meer expliciete bepaling in de Retributieverordening op te nemen en dat in het geval van niet-betaling ingevolge art. 5 lid 2 van de Retributieverordening de retributie werd opgelegd bij een aanslag van het dagelijks bestuur van het Landbouwschap, nu dat laatste klaarblijkelijk is ingegeven door het feit dat een aanslag van het bestuur kon worden voorzien van een dwangbevel, wat een executoriale titel voor de inning opleverde.

4.2 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

4.3 Privatisering en allerlei andere vormen van uitbesteding van overheidstaken en daaraan gerelateerde werkzaamheden mag zich thans verheugen in warme politieke belangstelling. Het is niet aan de rechter om een oordeel te vellen over de vraag of aldus nuttige idealen worden nagestreefd. Het is wél aan de rechter om goede zin te geven aan de vaak niet (geheel) doordachte regelgeving waarmee wordt getracht om bedoelde doelen te bereiken.(12)

4.4 Strikte uitleg van iets niet (ten volle) doordachts zal al gauw betekenen dat de overheid (dat is de samenleving)(13) met de brokken komt te zitten. Buitengewoon aantrekkelijk is dat niet.(14) Het past touwens ook niet in de pragmatische koers die de rechtspraak - in elk geval de laatste decennia - vaart. Een koers waarin rekening wordt gehouden met de consequenties van deze of gene interpretatie.(15)

4.5 Ons recht is doordrongen van de gedachte dat - huiselijk gezegd - de ontwikkeling van het recht geen afbreuk doet aan reeds definitief bepaalde rechtsposities. Ons recht kent allerlei instrumenten om een rechtspositie definitief te maken. Onder veel meer valt te denken aan termijnen, verjaring, vaststellingsovereenkomsten en het gezag van gewijsde van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak.(16) Onder zéér bijzondere omstandigheden kan een mouw worden gepast aan in hoge mate schrijnende gevallen. Daarvoor biedt bijvoorbeeld art. 6:2 lid 2 BW een mogelijkheid. Verdere uitwerking daarvan is thans niet nodig. Immers is in casu van zodanig schrijnende situaties in genen dele sprake.(17)

4.6 Heel in het bijzonder kan niet worden aanvaard dat definitief bepaalde rechtsposities worden opgebroken bij (de publicatie van) rechterlijke uitspraken die hetzij een nieuwe koers inslaan of een eerdere niet bekende rechtsregel introduceren. En al helemaal kan niet worden aanvaard dat zulks het geval zou zijn indien en zodra een voor een of meer justitiabelen eerder subjectief onbekende jurisprudentiële rechtsregel wordt verwoord door een van 's lands hoogste rechters.(18) Het is al erg genoeg, zij het veelal onvermijdelijk, dat dergelijke regels - de facto - terugwerkende kracht hebben en dat zij nog niet definitief bepaalde rechtsposities veelal mede bepalen.(19)

4.7 Een van de nog niet genoemde instrumenten die het hiervoor genoemde doel beogen te bereiken is de leer van de formele rechtskracht. Omdat deze in feite de inzet is van het eerste middel moet daarop nader worden ingegaan.

4.8 De leer van de formele rechtskracht komt er - in een notendop samengevat - op neer dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid van een besluit wanneer daartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die niet (ten volle) is benut. Waar zojuist werd gesproken van de "geldigheid" wordt gedoeld op het volgende. Aangenomen moet worden dat het besluit zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.(20)

4.9 Volgens het bekende arrest Vulhoop/Amsterdam(21) geldt deze leer eveneens in een situatie waarin belasting is betaald op eigen aangifte en niet op grond van een aanslag. De strekking van dit arrest is dat niet noodzakelijk is dat er daadwerkelijk een besluit is.(22) De leer van de formele rechtskracht kan ook van stal worden gehaald wanneer zo'n besluit er niet is, maar wel een rechtsmiddel openstond, terwijl de justitiabele ervan heeft afgezien dit te benutten, zo parafraseer ik.

4.10 De gelijkenis tussen de onderhavige zaak en het arrest Vulhoop/Amsterdam is treffend. Veronderstellenderwijs aannemend dat de facturen van SGD rechtens geen besluiten waren, doet zich de situatie voor dat de meeste varkensboeren er om hen moverende redenen - allicht daarin gelegen dat de inentingskosten in de vleesprijs waren doorberekend - ervoor hebben gekozen te betalen. Tussen partijen is in confesso - zoals het arrest van het CBB ook illustreert - dat zij bij niet-betaling een besluit zouden hebben ontvangen waartegen zij in elk geval een rechtsmiddel hadden kunnen aanwenden. Door te betalen hebben zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Het beroep op de formele rechtskracht sneed dus hoe dan ook hout.

4.11 Opmerking verdient nog dat in casu m.i. geen grond zou bestaan voor het maken van een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht. Heel in het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de varkensboeren door de overheid op het verkeerde been zijn gezet. Dat zij mogelijk dwaalden omtrent het materiële recht is geen grond voor het aanvaarden van een uitzondering.(23)

4.12 SER zet in op een andere kwestie. Te weten op de stelling dat de facturen konden worden aangemerkt als besluiten. En daarvoor is nodig dat sprake was van een mandaat aan SGD. Ook via die weg kan SER het gewenste resultaat bewerkstelligen.

4.13 Ondanks de bewondering die past voor 's Hofs uitvoerige en heldere arrest meen ik dat het eerste middel hout snijdt. Dat brengt mee dat 's Hofs arrest m.i. niet juist is.

4.14 Ik veroorloof me hierbij aan het eind van de redenering te beginnen. Het Hof heeft gewezen op het zijns inziens ongerijmde resultaat van de door hem verworpen opvatting; zie met name het slot van rov. 4.6. Die gedachtegang zou geheel begrijpelijk en overtuigend zijn bij een in alle consequenties goed doordacht wetgevingsproduct. Partijen zijn het er evenwel over eens dat daarvan in casu geen sprake is; zie s.t. mr Snijders onder 2.2 (enigszins omfloerst)(24) en s.t. mr Duk onder 1. De voor de hand liggende consequentie van het niet ten gronde doordenken van alle mogelijke consequenties kan zeer wel zijn dat de gevolgen in één of meer opzichten - in 's Hofs bewoordingen - "onlogisch" zijn. Daaruit kan evenwel niet de conclusie worden getrokken dat dús iets anders (wat wél leidt tot iets wat "logisch" is) moet zijn bedoeld.

4.15 Het ligt in de aard van iets wat niet ten volle is doordacht dat men zich niet mag blindstaren op alleen de bewoordingen en de toelichting, zoals het Hof in rov. 4.6 doet. Veeleer ligt het voor de hand om - ten minste mede - acht te slaan op de strekking van de regeling en de voor de hand liggende bedoeling.(25)

4.16.1 Het ligt in hoge mate voor de hand dat iemand die een ander rekeningen stuurt, bedoelt daarmee te zeggen dat de ontvanger de daarop vermelde bedragen schuldig is. Het ligt evenzeer voor de hand dat het toekennen van een bevoegdheid een ander zulke rekeningen te sturen tot uitdrukking brengt dat die ander de bevoegdheid heeft/krijgt de hoogte van het verschuldigde bedrag te bepalen. Dat klemt eens te meer in een situatie waarin geen redelijke discussie kan bestaan over de hoogte van de te betalen bedragen omdat deze door de mandataris (in casu het Landbouwschap) nauwkeurig zijn vastgesteld.

4.16.2 De varkensboeren hebben - terecht - niet betoogd dat verschil van mening kon bestaan over de hoogte van de bedragen die zij verschuldigd waren onder de vigeur van de onder 1.4 genoemde, door het Landbouwschap vastgestelde, vergoedingsregeling.

4.17 Juridisch vertaald: de niet voor redelijk misverstand vatbare strekking van de beide Verordeningen is, dat in de bevoegdheid tot factureren die tot vaststelling van het verschuldigde bedrag besloten lag. Die vaststelling valt rechtens aan te merken als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb ("een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling").

4.18.1 Niet alleen de strekking maar ook de bewoordingen van de Verordening maken duidelijk dat de werkzaamheden van de SGD juridische implicaties hebben en dat dit ook zo was bedoeld. In art. 1 lid 3 wordt immers gesproken over "beslissingen" die aan SGD worden opgedragen.(26) Met "beslissingen" wordt ongetwijfeld bedoeld: besluiten. Wat zou er anders mee kunnen zijn bedoeld?

4.18.2 Van belang is ook dat de Verordening de "beslissingen" imperatief aan SGD opdraagt. Gesproken wordt immers van "worden opgedragen". Dat maakt eens te meer duidelijk dat het naar de onmiskenbare strekking niet louter ging om het versturen van facturen (als ware SGD een soort incassobureau).

4.19 Dat sprake is van besluiten vindt verder steun in de omstandigheid dat de door SGD verstuurde facturen de zinsnede bevatten dat varkenshouders 'belast worden op grond van de Retributieverordening'. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat zulks geschiedde namens het Landbouwschap (rov. 5.4).

4.20 Voorts maakt art. 5 lid 1 Retributieverordening duidelijk dat betaling aan (zo wil klaarblijkelijk gezegd zijn) SGD kwijting ten opzichte van het Landbouwschap oplevert. Deze bepaling onderstreept de inningsbevoegdheid van SGD. Een bevoegdheid die, als gezegd, is gekoppeld aan de bevoegdheid tot vaststelling van het verschuldigde.

4.21 Art. 5 lid 2 Retributieverordening houdt er, terecht naar is gebleken, rekening mee dat niet iedere varkenshouder daadwerkelijk betaalt. De wanbetalingsproblematiek had op twee manieren kunnen worden geregeld. Het was mogelijk geweest om SGD - zo nodig - de bevoegdheid te verlenen de verschuldigde bedragen in rechte te vorderen. Zulks zou tamelijk omslachtig en kostbaar zijn geweest.

4.22 Omdat art. 127 lid 1 in samenhang met art. 126 lid 2 Wet op de bedrijfsorganisatie voorziet in een goedkopere en minder omslachtige weg om tot inning te geraken, is ongetwijfeld art. 5 lid 2 Retributieverordening opgenomen. Anders dan het Hof meent is dat niet onlogisch. Het is de onvermijdelijke consequentie van deze wettijke bepaling(en).(27)

4.23.1 Hier komt nog het volgende bij. De formulering van artikel 5 lid 2 van de Retributieverordening luidt, voor zover hier van belang:

"Voor zover het bepaalde in lid 1 geen toepassing heeft gevonden, geschiedt de oplegging der krachtens deze verordening verschuldigde retributie door het Dagelijks Bestuur bij een tot de betrokken ondernemer gericht gedagtekend schrijven [...]"

4.23.2 Hierin ligt besloten dat wanneer het eerste lid wél "toepassing heeft gevonden" (te weten: de varkenshouder heeft betaald) sprake was van "de oplegging van de verschuldigde retributie" en wel door middel van de door SGD opgestelde facturen.

4.24 M.i. is om al deze redenen boven redelijke twijfel verheven dat het Landbouwschap SGD heeft gemandateerd om besluiten te nemen. Daarbij verdient nog opmerking dat uit de rechtspraak en de wetsgeschiedenis(28) voortvloeit dat niet altijd sprake behoeft te zijn van een expliciete bevoegdheidsverlening.(29)

4.25 Daaraan doet niet af dat de door SGD verstuurde facturen niet de in art. 3:45 Awb bedoelde bezwaarclausule, waarin was aangegeven dat de varkenshouders conform art. 7:1 e.v. Awb bezwaar tegen de nota konden aantekenen bij het Landbouwschap (of de SGD) bevatten.(30) Het ontbreken van zulk een bezwaarclausule betekent evenwel niet dat de facturen niet als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb kunnen worden gekwalificeerd. Het weglaten van deze clausule tast de geldigheid van een besluit niet aan, maar kan wel leiden tot verschoonbaarheid van overschrijding van de bezwaartermijn door een belanghebbende.(31)

4.26 Hierboven onder 2.4.1 heb ik reeds een korte schets gegeven van de weinig bevredigende gang van zaken ingeval een varkenshouder bij SGD bezwaren inbracht tegen de facturen. Slechts met een m.i. overmaat aan goede wil kan de (non) reactie van SGD worden aangemerkt als een beslissing naar aanleiding van dit bezwaar. Het heeft er zelfs de schijn van dat SGD van oordeel was dat zij op dit punt geen taak had.

4.27 Dit laatste is een mogelijke aanwijzing dat SGD de facturen zelf niet als besluit zag. Deze interpretatie is evenmin allerminst dwingend. Het ligt veeleer voor de hand dat SGD zich - al dan niet door gebrek aan kennis of inzicht in het bestuursrecht - niet heeft bekreund om de status van de facturen. Hier wreekt zich de privatiseringsdrang in samenhang met een regelgeving die niet in gewone (voor niet in het bestuursrecht ingevoerden) en (voor hen) begrijpelijke taal aangeeft wat nauwkeurig wordt verwacht van de gemandateerde.

4.28 Hoe dit zij, ook/zelfs een niet verschoonbare rechtsdwaling aan de zijde van SGD over de juridische status van de factuur legt voor de kwalificatie van de facturen geen (laat staan een beslissend) gewicht in de schaal.(32)

4.29 Kortom: het eerste middel slaagt.

4.30.1 Bij deze stand van zaken behoeven de in de andere cassatiemiddelen opgeworpen klachten geen bespreking meer. De vorderingen van NVV, voor zover ingesteld in het belang van de leden die destijds niet tegen de oplegging van retributie zijn opgekomen en van [verweerster 6] (verweerster in cassatie sub 6) stuiten af op de formele rechtskracht van de retributiefacturen.

4.30.2 Verweerders in cassatie 2 tot en met 5 hebben bij een uitspraak over de resterende geschilpunten geen belang. Zij hebben de retributies ofwel nooit betaald, ofwel al weer enige tijd geleden teruggestort gekregen; zie hierboven onder 1.8 en 1.9. Mocht dat al anders zijn dan lopen ook hun vorderingen stuk op de formele rechtskracht.

4.31 Ik zou daarom kunnen volstaan met bespreking van het eerste middel. Dat doe ik evenwel niet omdat het tweede middel een principiële en belangrijke kwestie aan de orde stelt.

4.32 In middel II wordt erover geklaagd dat het Hof ten onrechte het oordeel van het CBB over de onverbindendheid van de Verordeningen heeft overgenomen. Beroep wordt gedaan op een processtuk van SER in eerste aanleg.

4.33 Deze klacht faalt m.i. reeds hierom omdat SER in eerste aanleg in rechte was betrokken in een andere hoedanigheid dan waarin SER in cassatie optreedt. Dat wordt ook onderstreept door de omstandigheid dat SER een andere advocaat had dan het Landbouwschap. Weliswaar bevindt het processtuk waarop het middel zich baseert zich in de procesmap van mr Snijders, maar het vervult daarin geen enkele functie. Op dat stuk, dat niet behoort tot de processtukken van de onderhavige zaak, kan daarom niet met vrucht beroep worden gedaan.

4.34 Gezien het principiële karakter van de rechtsvraag lijkt het goed daarop ten overvloede inhoudelijk in te gaan.

4.35 De wetgever (een orgaan van de Staat) heeft er voor gekozen om een gespecialiseerde rechter (het CBB) in het leven te roepen voor bepaalde geschillen. Bij die stand van zaken is ten minste opmerkelijk dat de Staat (of een daarmee in dit opzicht gelijk te stellen rechtspersoon die is belast met behartiging van een staatsbelang, zoals een Landbouwschap dat zich beijvert voor de inenting van varkens ter voorkoming van ernstige ziektes) gaat zagen aan de poten van de stoel van dit rechterlijk college. Mij lijkt zeker niet onverdedigbaar dat een discussie over de door het middel aan de orde gestelde vraag wél kan kan worden geëntameerd door een burger, maar niet door de overheid.(33) Zulks wellicht behoudens gevallen waarin sprake is van een in het oog springende vergissing.

4.36.1 Wat hiervan zij, gegeven de onderlinge taakafbakening, is veel te zeggen voor de benadering van het arrest Vulhoop/Amsterdam. De belastingkamer van Uw Raad had de Verordening Watertoeristenbelasting 1978 onverbindend verklaard. Aan de orde was of die uitspraak ook consequenties had voor andere zaken. Dienaangaande wordt overwogen:

"De bindende kracht van een zodanige uitspraak is - daargelaten de overtuigende werking die daarvan in andere zaken mag worden verwacht - naar haar aard beperkt tot het in de desbetreffende belastingzaak aan de belastingrechter voorgelegde geschil. Dit brengt mee dat de burgerlijke rechter (...) ter zake van de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde heffingen over een eerdere periode wél mag beoordelen of zij onrechtmatig zijn of, zoals het onderdeel wil, die onrechtmatigheid op grond van voormelde uitspraak zonder meer zou moeten worden aannemen"(34) (cursivering door mij toegevoegd).

4.36.2 Daarbij valt te bedenken dat m.i. geen wezenlijk onderscheid kan worden gemaakt naargelang de hoogste rechter de Hoge Raad of een ander hoogste rechterlijk college is, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak RvS, het CBB of de CRvB. In al deze gevallen gaat het immers om een gespecialseerde hoogste rechter.

4.37.1 Het Hof heeft klaarblijkelijk inspiratie geput uit het onder 4.36.1 geciteerde arrest. Het heeft het arrest van het CBB overtuigend gevonden en heeft vervolgens geoordeeld dat zijn oordeel daarom ware over te nemen.(35)

4.37.2 's Hofs oordeel lijkt in zoverre juist dat het grote betekenis heeft toegekend aan het arrest van het CBB voor de onderhavige zaak.

4.37.3 's Hofs oordeel lijkt mij minder juist waar het college zich tot een eigen beoordeling heeft gezet.(36) Voor een ander oordeel dan waartoe het CBB is gekomen, zou m.i. hooguit plaats zijn (geweest) wanneer er overtuigende en klemmende redenen zouden zijn om anders te oordelen. Daaromtrent behelst het middel - indien al kennis kan worden genomen van de stukken van een niet procespartij in cassatie - niets. Ook het Hof heeft zodanige argumenten niet ontwaard.

4.38 In een recent arrest(37)) oordeelde de Strafkamer van de Hoge Raad (rov. 3.5):

"Een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter brengt, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, mee dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de onverbindendheid van het desbetreffende voorschrift vormt."

4.39.1 In dit arrest was ook een door het CBB onverbindend verklaard algemeen verbindend voorschrift met betrekking tot de varkenshouderij aan de orde (het fokverbod varkens II 1997). Vanzelfsprekend was het oordeel van het CBB niet. Op ampel aangegeven gronden oordeelt plv. P-G Fokkens in zijn conclusie voor dit arrest dat het fokverbod wel verbindend was te achten.(38) De Hoge Raad gaat hierop niet in, hetgeen in de zojuist geciteerde benadering alleszins begrijpelijk is. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van het CBB wellicht onjuist oordeelt, is zonder bijkomende omstandigheden niet voldoende "bijzonder" om tot een ander oordeel te geraken.(39)

4.39.2 Een bijzondere omstandigheid zou m.i. wél kunnen - en zal in het algemeen ook moeten - zijn dat naar het oordeel van de Hoge Raad een reeds door de gespecialiseerde rechter genomen beslissing strijdig is met recht van een hogere orde dan het Nederlandse recht als bedoeld in art. 94 Grondwet. Dat geldt met name in een situatie waarin de mogelijkheid bestaat om een prejudiciële beslissing te vragen. Daarvoor bestaan verschillende redenen:

a. het enkele feit dat de Hoge Raad twijfel koestert over de juistheid van de uitleg van het Europees recht door een andere hoogste rechter maakt duidelijk dat geen sprake is van een acte claire. Dan bestaat veelal de noodzaak een prejudiciële beslissing te vragen;(40)

b. het is geenszins ondenkbaar dat een justitiabele die wordt geconfronteerd met een beslissing van de Nederlandse rechter die strijdig is met de uitleg van het Europees recht (door het HvJEG) de mogelijkheid heeft om - opzettelijk wat vaag uitgedrukt - de eerdere beslissing ter discussie te stellen.(41) Dat kan in voorkomende gevallen worden voorkomen door - binnen de grenzen van het mogelijke - de eerder gemaakte vergissing te redresseren. Anders gezegd: door het oordeel van de andere hoogste rechter in zo'n geval niet (zonder meer) te volgen.

4.39.3 In casu heeft het CBB zijn oordeel omtrent de onverbindendheid niet op strijd met Europees recht gebaseerd maar op strijd met Nederlands recht.(42) Voor het maken van een uitzondering als zoëven genoemd is daarom in het onderhavige geval geen grond.

4.40 Mr Snijders wijst er in noot 10 van zijn s.t. op dat het oordeel van de Strafkamer "wellicht [is] dat in de strafrechtspraak bezwaarlijk gewerkt lijkt te kunnen worden met voorschriften waarvan de bevoegde bestuursrechter inmiddels in hoogste instantie heeft beslist dat ze niet verbindend zijn". Ik acht zeer aannemelijk dat hij daarin gelijk heeft. Maar dat betekent niet dat deze benadering in een niet strafrechtelijke context haar waarde of betekenis zou verliezen. Ik zie geen principieel verschil noch ook een klemmende en overtuigende reden voor een verschillend régime afhankelijk van de vraag of de inzet van de procedure van civielrechtelijke dan wel strafrechtelijke aard is. Ook mr Snijders draagt die argumenten niet aan.

4.41 De door de Strafkamer uitgezette koers is aantrekkelijk. Aldus wordt voorkomen dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter tot een ander oordeel komen op een terrein dat behoort tot het domein van de andere rechter. De onwenselijkheid van zo'n divergentie is in het arrest Van Gog/Nederweert door Uw Raad beklemtoond.(43)

4.42 Tussen de onder 4.36 verwoorde opvatting en die van de Strafkamer van Uw Raad zit slechts een gradueel verschil. De vraag of thans ook civiele zaken - en naar mijn mening, hoewel een oordeel daarover uiteraard aan de betrokken rechter is, eveneens in bestuurszaken - de heldere en eenvoudig toepasbare opvatting van de Strafkamer van de Hoge Raad uitgangspunt moet zijn, behoeft daarom strikt genomen geen beantwoording. 's Hofs oordeel is immers, getoetst aan beide opvattingen, tegen de toets der kritiek bestand.

4.43 Gezien het belang van deze rechtsvraag verdient het evenwel aanbeveling dat Uw Raad zich uitlaat over de - m.i. met inachtneming van hetgeen onder 4.39 werd betoogd, bevestigend te beantwoorden - vraag of het onder 4.38 geciteerde oordeel (in beginsel) ook geldt voor civiele zaken.

4.43 Uit het voorafgaande volgt dat het tweede middel faalt.

4.44 Op de resterende klachten ga ik thans niet in. Mocht Uw Raad menen dat het eerste middel ongegrond is, dan ben ik desgewenst uiteraard bereid mijn licht te laten schijnen over de resterende klachten (de middelen III, IV en V).

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Krachtens art. 1 lid 3 Wet op de bedrijfsorganisatie.

2 Tenzij anders vermeld, ontleend aan rov. 3.1-3.3 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 17 oktober 2002.

3 Zie voor nadere precisering van de in een aantal opzichten gedifferentieerde tarieven rov. 3.1 derde alinea.

4 Ontleend aan rov. 1.8 van het vonnis van de Rechtbank van 22 december 1999, waartegen - in de in cassatie niet bestreden - volgens rov. 2 van 's Hofs arrest geen grieven zijn aangevoerd, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

5 Ontleend aan rov. 1.9 van het vonnis van de Rechtbank. In de in cassatie niet bestreden rov. 2 van 's Hofs arrest wordt overwogen dat ook tegen deze rov. geen grieven zijn aangevoerd, zodat ook daarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

6 Pleitnotities mr Mazel in prima onder 1.1.

7 In rov. 4.1 gaat ook de Rechtbank daarvan uit.

8 Als gezegd blijkt uit de door NVV c.s. in geding gebrachte stukken dat dit niet tot een (inhoudelijke) reactie leidde.

9 Dit stuk bevindt zich niet in het A-dossier.

10 De procedure tegen de aanvankelijk mede-gedaagden, waarop het Hof met c.s. doelt, speelt in cassatie geen rol meer. Daarom heb ik daarover geen gegevens vermeld.

11 O.m. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657 DA rov. 3.2.

12 Niet geheel ten onrechte spreekt mr Duk in dit verband van "amateuristisch gestuntel" (s.t. onder 1.1 en 5). De varkensboeren proberen daar - het is hun goed recht - munt uit te slaan (zie bijna met zoveel woorden zijn s.t. onder 16 en 17). Dat is de echte kern van de zaak.

13 Om voor mij onduidelijke redenen wordt door sommigen uit het oog verloren dat de Staat - in de gevleugelde bewoordingen van Verpaalen - geen "ander" is. In de hier bestreden zin bijvoorbeeld Scheltema onder HR 24 mei 1985, NJ 1986, 543: "De afloop van de procedure was in dit geval bevredigend, omdat de minister zelf de nadelen ondervond van zijn kennelijke onzorgvuldige vaststelling van wettelijke voorschriften"; zie zijn noot onder 2 en 4. In zijn s.t. onder 16 doet mr Duk op dit arrest een beroep (met een abusievelijk niet geheel juiste vindplaats). Intussen behoeft het praktische verschil van inzicht niet erg groot te zijn. Er zijn uiteraard grenzen aan de mogelijkheden broddelwerk tot een doeltreffend product te maken. Lukt dat niet dan moet de samenleving daarvoor inderdaad de prijs betalen hetgeen - in mijn ogen - vaak een niet gerechtvaardigd, maar daarmee niet steeds te vermijden, voordeel(tje) oplevert voor sommigen.

14 Het lijkt niet onaannemelijk dat deze gedachte Uw Raad heeft bewogen om een nadere conclusie te vragen in de zaak UWV/Venema, rolnr. C 02/243.

15 Vgl. - zij het in een andere context - HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 rov. 3.6.

16 Ook daarop zijn uitzonderingen mogelijk. Te denken valt aan herroeping en wellicht ook situaties als genoemd in de conclusie van A-G Léger, geciteerd door Mok in zijn noot onder HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 onder 2.

17 Ik behoef thans niet in te gaan op de netelige vraag wat rechtens is wanneer op grond van een arrest van het HvJEG vaststaat dat een regeling in strijd is met het EG-recht. Zie daarover HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz/Productschap voor Pluimvee en Eieren).

18 Ik ga er hierbij vanuit dat HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 met name rov. 3.4 in fine en rov. 3.5 eerste alinea niet aldus moet worden gelezen dat ook subjectieve bekendheid moet bestaan met de juridische aansprakelijkheid (d.i. de stand van het recht). Zie mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.31 - 3.33.

19 W. Snijders heeft in NTBR 2003 blz. 409/11- heel kort gezegd - een pleidooi gehouden voor de onvermijdelijkheid van terugwerkende kracht. "Uit de rechterlijke functie vloeit nu eenmaal voort dat de beslissing op reeds ontstane feiten betrekking heeft" (blz. 410 m.k.). Op zich is dat uiteraard juist. Maar dat betekent zeker niet dat deze - naar ook ik meen - veelal onvermijdelijke terugwerkende kracht steeds zonder problemen is. Voor die problemen en de mogelijke oplossingen bestaat m.i. te weinig oog. Daarvoor heeft Haazen in zijn indrukwekkende proefschrift (Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht) terecht aandacht gevraagd. Ik geef Snijders graag toe dat bij de door Haazen gepresenteerde oplossing(en) praktische en theoretische kanttekeningen zijn te plaatsen, maar dat neemt niet weg dat velen te vanzelfsprekend aannemen dat "het nu eenmaal niet anders kan". Haazen wijst daar volkomen terecht en met klemmende argumenten op.

20 Voor een schat aan nadere gegevens zij verwezen naar de conclusie van A-G Verkade voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 MRM met name onder 4.3 e.v.

21 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 MS rov. 3.3; in gelijke zin HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 MRM rov. 3.3.1 en 3.3.2.

22 Zie expliciet ook de noot van Scheltema in NJ 1993, 638 onder 3.

23 Zie nader, ook voor vindplaatsen, A-G Verkade voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 MRM onder 4.5 - 4.9 en rov. 3.4.2 - 3.4.5 en 3.6.3 - 3.6.5 van het arrest. Zie in het bijzonder ook de belangwekkende noot van Mok onder 3 over de vraag of dit arrest in overeenstemming is met de conclusie van A-G Léger in de zaak K&H.

24 Zie ook hierboven onder 4.1.2.

25 Vgl. HR 24 mei 1985, NJ 1986, 543 MS rov. 3.3 tweede alinea en HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 rov. 3.6.

26 Deze bepaling luidt: "In deze verordening worden beslissingen en handelingen, zoals bij of krachtens deze verordening voorgeschreven, opgedragen aan de Stichting of een gezondheidsdienst. De aldus opgedragen beslissingen en handelingen worden in verband met het bepaalde in artikel 95 lid 2 van de Wet op de bedrijfsorganisatie geacht namens de Afdeling te zijn genomen onderscheidenlijk te zijn verricht."

27 In zekere zin wél onlogisch is dat er aldus twee besluiten zijn die materieel gesproken op hetzelfde neerkomen. Dat is nu eenmaal de consequentie van genoemde artikelen. Dat is dan ook geen argument voor 's Hofs redenering. Zie voorts onder 4.14 en 4.15.

28 Zie de Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Eerste Tranche blz. 133 r.k.

29 Handboek Algemene Wet Bestuursrecht, Artikelsgewijs commentaar art. 1:3 (H.J. Simon) p. 15 zomede Praktijkboek Bestuursrecht, Algemeen bestuursrecht I (Overkleeft-Verburg) onder 3.3.1 en 3.3.3.

30 Op de facturen was wel aangegeven dat wanneer de gefactureerde het met de nota niet eens was, hij dit (uitsluitend) schriftelijk aan SGD kenbaar kon maken.

31 Handboek Algemene Wet Bestuursrecht, Artikelsgewijs commentaar, art. 3:45 (H.J. Simon).

32 In HR 11 januari 2002, NJ 2003, 173 is een omgekeerde situatie aan de orde: het bestuursorgaan en belanghebbenden gingen er (aanvankelijk) vanuit met een besluit te maken te hebben, maar het bleek om een overeenkomst te gaan.

33 Vgl. Buruma onder HR 24 september 2002, NJ 2003, 80 sub 4.

34 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 MS rov. 3.4.

35 Het Hof heeft de kwestie wel degelijk inhoudelijk beoordeeld, maar kwam daarbij tot hetzelfde oordeel als het CBB; zie rov. 5.1.

36 SER kan daarbij uiteraard geen garen spinnen omdat 's Hofs opvatting dichter bij de door het middel bepleite opvatting komt dan in mijn redenering het geval zou zijn.

37 HR 26 november 2002, NJ 2003, 81 m.nt. YB onder NJ 2003, 80.

38 Conclusie onder 13 tot 19.

39 In gelijke zin Buruma in zijn noot onder NJ 2003/80 sub 4.

40 Zie nader Kapteyn-Verloren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003) blz. 406 e.v. In theorie is ook denkbaar dat sprake is van een door de "andere rechter" over het hoofd gezien arrest van het HvJEG zodat sprake is van een acte éclairé.

41 Zie de al in voetnoot 17 genoemde noot van Mok en de daarin geciteerde conclusie van A-G Léger.

42 Dat blijkt uit het bij cve overgelegde arrest van het CBB; zie met name rov. 5 blz. 9 en 10; zie ook hierboven onder 1.7.

43 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 CJHB rov. 3.4.