HR, 14-01-2005, nr. C03/217HR, nr. C03/167HR

Rolnr. C03/217HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 24 september 2004

Conclusie inzake:

[Eiseres]

(verder te noemen: eiseres)

tegen

Fortis Corporate Insurance NV

(verder te noemen: De Verzekeraar)

1. Feiten en omstandigheden(1)

1.1. De besloten vennootschap [eiseres] exploiteert een bont- en bruidsmodebedrijf in [vestigingsplaats]; de daar gelegen gebouwen omvatten toonzalen, magazijn en woonhuis van de directeur van de BV, [betrokkene 1].

1.2 In oktober 1994 laat eiseres in de bedrijfsruimten door Lips Beveiliging BV een nieuw elektronisch inbraaksignaleringssysteem installereren.

1.3 Vanaf februari 1995 verricht [betrokkene 1] schilderwerkzaamheden aan de plafonds van de bedrijfsruimte; dat doet hij ook op de avond van 8 februari 1995 toen hij tot ongeveer 22.00 uur bezig was. De verfspullen, een bus verf, rollers, lappen, twee vijf liter jerrycans terpentine en een verfbakje met vuile terpentine, bergt hij op die avond in een kartonnen doos in de bontkluis op.

1.4 Op 8 februari 1995 schakelt [betrokkene 1] om 23.08 uur het alarm in en onmiddellijk daarna uit; ditzelfde gebeurt om 23.09 uur. Om 23.10 wordt het alarm nogmaals ingeschakeld waarna het alarm afging. Door de installatie te "resetten" schakelt [betrokkene 1] de installatie uit en uiteindelijk schakelt hij het alarm om 23.16 uur bedrijfsklaar in.

1.5 In de nacht van 8 op 9 februari 1995 woedt er in het bedrijfspand een brand die aanzienlijke schade heeft veroorzaakt aan inventaris, voorraad en opstal. De brand woedt alleen in de bontkluis die wordt gebruikt als opslagruimte voor bontartikelen en trouwjurken. Er is één brandhaard vastgesteld in het rechter gedeelte van de kluis die zich zeer laag bij de vloer bevindt.

1.6 Het op 22 februari 1995 door [betrokkene 2], brigadier Politie Zuid-Holland Zuid, Dienst Operationele Ondersteuning, Afdeling Technische Recherche opgemaakte verslag van onderzoek naar de oorzaak van de brand vermeldt voor zover van belang het volgende:

" (...)

In de koelcel (de kluis, rechtbank) was TL-verlichting aangebracht. Naast de toegangsdeur van de koelcel bevond zich de lichtschakelaar met daaronder een wandcontactdoos. (...) In deze wandcontactdoos stak een contactsteker welke verbonden was met een kabelhaspel. Op deze kabelhaspel was een decoupeerzaag aangesloten. (...) De isolatie van de elektriciteitskabel van de kabelhaspel was gedeeltelijk verbrand en gesmolten. (...) Op de elektriciteitsdraden van de kabelhaspel werden smeltparels aangetroffen. (...)

MEEGENOMEN n.a.v. onderzoek: kabelhaspel en decoupeerzaag.

BEVINDINGEN DAARAAN: smeltparels op de bedrading van de kabelhaspel. Niet vast te stellen is of de kortsluiting voor of tijdens de brand is ontstaan.

CONCLUSIE: Gezien de aangetroffen situatie is niet uit te sluiten dat al dan niet opzettelijk vuur in enigerlei vorm is bijgebracht of achtergelaten. Het is echter eveneens niet uit te sluiten dat een kortsluiting in de elektriciteitsbedrading van de kabelhaspel heeft plaatsgevonden welke oorzaak is voor het ontstaan van de brand.

(...)"

De hiergenoemde kabelhaspel was deels afgerold; er zijn in het bedrijfspand geen sporen van braak, doorzoeken, diefstal of onbevoegd verblijf aangetroffen.

1.7 Ten tijde van de brand heeft eiseres het risico van schade aan opstallen, bedrijfsuitrusting, bedrijfsinventaris en bedrijfsschade onder meer tegen brand verzekerd bij verzekeraar. Ten aanzien van de laatste schadesoort is verzekerd fl. 500.000,- (zijnde het jaarbedrag gedurende een maximumtermijn van schadevergoeding van 52 weken). De voor de bedrijfsschade toepasselijke algemene voorwaarden B 940-01 Bedrijfsschadeverzekering vermelden onder andere:

" (...)

Artikel 16 Als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid der schade zal gelden een taxatie opgemaakt door twee experts, van wie een door of namens verzekeraars en de andere door de verzekerde zal worden benoemd (...)".

1.8 In een akte van taxatie van 12 mei 1995 opgesteld door experts aangewezen door zowel eiseres als de verzekeraar, is de schade ontstaan ten gevolge van de brand vastgesteld op een bedrag van fl. 1.135.810,-- te weten fl. 132.664,-- schade aan opstal; fl. 902.460,-- schade aan inventaris/goederen; fl. 10.686,-- opruimingskosten en fl. 90.000,--.aan bedrijfsschade.

1.9 De verzekeraar heeft door [A] onderzoek laten doen naar de oorzaak van het ontstaan en het verloop van de brand. De conclusie van dit rapport is dat de brand zou zijn aangestoken door [betrokkene 1]. Hierop laat de verzekeraar aan [betrokkene 1] weten aansprakelijkheid voor de brandschade af te wijzen en zich van schadevergoedingsplicht ontslagen te achten met een beroep op merkelijke schuld (artikel 294 WvK). Eiseres laat door International Security Partners BV te Lelystad (hierna: ISP) contra-expertise te verrichten. De conclusie van dit rapport is dat niet kan worden uitgesloten dat er een technische oorzaak aan de brand ten grondslag ligt. De verzekeraar laat een nader rapport rapport uitbrengen door [A] waarin de eerdere conclusie wordt gehandhaafd: [A] acht een technische oorzaak uitgesloten.

2. Procesverloop

2.1. Het procesverloop in deze zaak is nogal ingewikkeld en enigszins uitzonderlijk geweest. Ik geef dit verloop betrekkelijk uitvoerig weer, omdat het het cassatieberoep in de gegevencontext plaatst. Eiseres heeft bij dagvaarding van 30 oktober 1995 (nadat de president bij beschikking van 23 oktober 1995 op een verzoekschrift van haar deze had toegestaan de procedure verkort - zonder repliek en dupliek - te voeren(2)) voor de rechtbank Rotterdam geëist:

- een verklaring voor recht dat de verzekeraar is tekortgeschoten en onrechtmatig heeft gehandeld bij de nakoming van de verzekeringsovereenkomst;

- voorts de verzekeraar te veroordelen tot betaling van het schadebedrag conform bindende deskundigentaxatie ex art. 275 WvK, groot fl. 1.135.810,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 1995, althans vanaf de dag van de dagvaarding en kosten;

- tenslotte verzekeraar te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, terzake van de hier bedoelde wanprestatie althans van de hierbedoelde onrechtmatige daad. Door de gedragingen van verzekeraar, namelijk het niet uitkeren van de verzekeringspenningen, heeft eiseres additionele schade geleden, waaronder begrepen bedrijfsschade.

2.2 Eiseres is van mening dat de verzekeraar aansprakelijk is voor de door eiseres geleden schade onder meer op de volgende gronden:

- het schadeveroorzakend feit is verzekerd onder de bij verzekeraar afgesloten polis;

- de schade is conform art. 275 WvK door experts van partijen vastgesteld;

- gedaagde heeft geen uitkering van schadepenningen gedaan, terwijl geen enkel spoor naar verdenking van eiseres ter zake van schuld of nalatigheid ten aanzien van brand leidt. Omdat verzekeraar weigert de schade te vergoeden heeft eiseres additionele schade - op te maken bij staat - geleden en is gedaagde wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 april 1995 verschuldigd.

2.3 De verzekeraar betwist de stellingen van eiseres en voert daartegen onder meer het volgende aan: gelet op art. 294 WvK is zij niet gehouden tot schadevergoeding aangezien op grond van het onderzoeksrapport van [A] het ontstaan van de brand slechts kan worden verklaard als gevolg van een op de brand bewust gericht menselijk handelen, waarvoor [betrokkene 1] zelf als enige in aanmerking komt. Verwijzend naar het onderzoeksrapport van [A] d.d 7 maart 1995(3) vestigt gedaagde de aandacht op het volgende:

-de afwezigheid van technische oorzaken (Tl-verlichting, kabelhaspel en decoupeerzaag kunnen geen van alle als oorzaak van de brand worden gezien);

-de aanwezigheid van terpentine die over een groot oppervlak was verspreid en ontbrand;

Verzekeraar is van oordeel dat de brand werd veroorzaakt door het opzettelijk verspreiden van de brandversnellende stof terpentine, door deze hetzij uit te gieten, hetzij in kartonnen dozen onder een rek met bontkleding achter te laten onder aanbrenging van een vertraagde ontstekingsbron. Dat [betrokkene 1] als enige de hand moet hebben gehad in de brandstichting leidt verzekeraar af uit de volgende omstandigheden:

- de brand had plaats in de kluis die door [betrokkene 1] de avond van de brand werd afgesloten nadat hij daar verfspullen had achtergelaten;

- de kluis is een ongebruikelijke en niet noodzakelijke plaats om verfgerei op te bergen;

- het inschakelpatroon van het alarmsysteem vertoont op die bewuste avond een van het normale afwijkend patroon, voor welke afwijking [betrokkene 1] geen verklaring heeft;

- afwezigheid van sporen van braak;

- [betrokkene 1]'s weinig rooskleurige financiële situatie.

Gelet op het bovenstaande meent verzekeraar niet toerekenbaar tekort te zijn geschoten in haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst jegens eiseres, noch anderszins onzorgvuldig te handelen. Voorzover gedaagde veroordeeld zou worden de vordering van eiseres te voldoen, betwist zij wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd te zijn aangezien op grond van 6.7. van de Nederlandse Beurs Brandpolis (voorwaarde B 940-02 van de polis) de assuradeur eerst binnen 4 weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens verplicht wordt de verschuldigde schadevergoeding te voldoen en de verzekering op 1 april 1995 nog niet beschikte over alle relevante gegevens. Gedaagde betwist tenslotte dat eiseres additionele schade heeft geleden.

2.4 Eiseres voert hiertegen het volgende aan: De bevindingen van ISP, die voor [betrokkene 1] een contra-expertise uitvoerde, hebben duidelijk gemaakt dat aan de brand wel degelijk een technische oorzaak ten grondslag kan liggen; met name de TL-armatuur en de decoupeerzaag komen als veroorzaker/ontstekingsbron van de met terpentine-gassen gevulde ruimte in aanmerking. De technische recherche acht een technische oorzaak ook uitdrukkelijk mogelijk. Gelet op het feit van algemene bekendheid dat een aanzienlijk deel van alle branden nooit wordt opgelost is de enkele afwezigheid van duidelijk aanwijsbare technische oorzaken onvoldoende om voetstoots aan te nemen dat de brand dus een gevolg moet zijn van menselijk handelen. Het standpunt van verzekeraar met betrekking tot de oorzaak van de brand is des te ongeloofwaardiger nu er geen ontstekingsbron is aangetroffen. Een vermoeden van brandstichting kan niet worden afgeleid uit enerzijds het feit dat eiseres mogelijk belang had bij de brand en anderzijds dat [betrokkene 1] de gelegenheid had om de brand te stichten

2.5 Bij tussenvonnis van 25 april 1996 bepaalt de rechtbank het volgende:

De rechtbank heeft kennisgenomen van de rapporten van [A] en ISP. De rapporten van [A] - in tegenstelling tot in het rapport van ISP - sluiten technische oorzaken uit en concluderen op grond daarvan dat een ontstekingsbron alleen door menselijk handelen kan zijn ingebracht of achtergelaten. Concrete aanwijzingen voor de aard van de ontstekingsbron, die bij de onderhavige brand gebruikt is, geeft dit rapport echter niet. Hieruit volgt derhalve niet zonder meer dat de oorzaak van de brand is gelegen in brandstichting. Gedaagde zal dan ook de door haar gestelde oorzaak van de brand, te weten brandstichting, dienen te bewijzen. De rechtbank acht een deskundigenbericht noodzakelijk en gelast een comparitie van partijen om deze in staat te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de aan deze voor te leggen vragen Als gedaagde slaagt in het bewijs van brandstichting, moet er, gelet op de omstandigheden dat er geen sporen van braak zijn aangetroffen en het alarm eerst na het ontstaan van de brand is geactiveerd vanuit worden gegaan dat [betrokkene 1] daarin de hand heeft gehad. Eiseres zal alsdan tot tegenbewijs worden toegelaten. Slaagt zij daarin niet, dan dient de vordering te worden afgewezen.

Na comparitie op 27 augustus 1996 waar partijen zich hebben uitgelaten over de te benoemen deskundige, de aan deze voor te leggen vragen, alsmede over het aan de deskundige ter beschikking te stellen deel van het procesdossier, wijst de rechtbank bij tussenvonnis van 19 september 1996 als deskundige aan drs. L. J. Bijl, chemicus, werkzaam op het gerechtelijk laboratorium.(4)

2.6 De rechtbank overweegt bij vonnis van 12 juni 1997 als volgt:

Vooropgesteld zij, dat in de onderhavige zaak geen rechtstreeks bewijs van brandstichting aanwezig is; de vraag is daarom of er zodanig indirect bewijs voor handen is op grond waarvan aangenomen moet worden dat de brand door brandstichting is ontstaan. In het door hem uitgebrachte deskundigenbericht heeft de deskundige weliswaar niet uitgesloten dat aan de brand een technische oorzaak ten grondslag ligt, maar dit betekent niet dat niet bewezen geacht kan worden dat van brandstichting sprake is. Het deskundigenbericht tendeert in de richting van brandstichting als oorzaak voor de onderhavige brand. Dat er sprake is geweest van brandstichting - d.i. kort gezegd de conclusie van het onderzoek door het [A] - acht de deskundige waarschijnlijker dan een andere oorzaak op grond van zijn bevindingen; daarbij is van belang dat van enige concreet aanwijsbare technische oorzaak niet is gebleken.Daarnaast zijn er de volgende omstandigheden die een aanwijzing vormen voor brandstichting: toegang tot het bedrijfspand en in het bijzonder de bontkluis was voor een buitenstaander, nadat [betrokkene 1] op de avond voor de brand het pand had verlaten en nadat het alarm om 23.16 uur bedrijfsklaar was ingeschakeld, niet mogelijk; in het bedrijfspand zijn geen sporen aangetroffen van braak, doorzoeken, diefstal of onbevoegd verblijf, hetgeen tussen partijen vast staat(5); in de bontkluis is terpentine aangetroffen bij een zich daar bevindend kledingrek, op een afstand van ongeveer één meter van de in die kluis in opslag aanwezige terpentine; van de in opslag aanwezige terpentine staat vast dat deze geen invloed heeft gehad op de ontwikkeling van de brand. Voor de aanwezigheid van de terpentine bij het kledingrek is geen behoorlijke verklaring; aannemelijk is dat deze wel een rol gespeeld heeft bij (het begin van) de brand. Voorts ligt meer in het algemeen het opslaan van terpentine in een bontkluis, waarin vrijwel de gehele, kostbare bontvoorraad hangt niet voor de hand, terwijl de daarvoor gegeven verklaringen niet zonder meer overtuigend zijn. Het indirecte bewijs dat sprake is geweest van brandstichting, gebaseerd op de hiervoor genoemde omstandigheden, is zodanig van aard dat hiertegen niet opweegt de - voornamelijk theoretische - kans dat de brand niet is aangestoken maar een technische oorzaak heeft. Derhalve moet worden aangenomen dat de oorzaak van de brand brandstichting is geweest, zodat gedaagde geslaagd is in het bewijs. In het tussenvonnis van 25 april 1996 is reeds overwogen dat indien gedaagde slaagt in het bewijs van brandstichting er - behoudens tegenbewijs - vanuit wordt gegaan dat [betrokkene 1] de hand in de brandstichting heeft gehad. Eiseres zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. Alvorens verder te beslissen laat de rechtbank eiseres toe te bewijzen dat [betrokkene 1] niet de hand heeft gehad in de brandstichting.

2.7 Eiseres heeft hoger beroep aangetekend tegen dit tussenvonnis. Het hof bekrachtigt bij arrest van 19 mei 1998 het tussenvonnis van de rechtbank en wijst de zaak terug naar de rechtbank ter verdere afdoening en berechting.

2.8 Partijen zetten hierop het geding in eerste aanleg voort en verzoeken - na gezamelijk overleg - de rechtbank bij akte van 20 mei 1999 de procedure terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde na het tussenvonnis van 19 september 1996, d.w.z. voor het moment van de aanstelling van een deskundige. Partijen stellen voor een nieuwe deskundige te benoemen. De deskundige drs. L. Bijl heeft namelijk in het TV-programma Breekijzer het standpunt uitgedragen dat de door de rechtbank in haar vonnis van 12 juni 1997 getrokken conclusies onvoldoende op zijn rapport van 3 december 1996 gebaseerd kunnen worden. In aanmerking nemend dat een deskundigenonderzoek noodzakelijk is en de omstandigheid dat het partijen zijn die verzoeken om het rapport van Drs. L. Bijl, het daarop gebaseerde tussenvonnis en arrest in hoger beroep buiten beschouwing te laten, beslist de rechtbank op 13 april 2000 toe te stemmen de door verzekeraar voorgestelde deskundige te benoemen, onder opneming in het dictum van het vonnis van de aan deze deskundige, Ph. Bastijns, voor te leggen vragen.(6)

2.9 Na het tussenvonnis is het deskundigenbericht(7) ter griffie ingekomen op 14 maart 2001; daarna zijn door partijen conclusies genomen en op 12 juli 2001 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Eiseres meent dat brandstichting niet bewezen kan worden geacht en haar vordering moet worden toegewezen. Verzekeraar is van mening dat aanvullende vragen aan de deskundige ter beantwoording moeten worden voorgelegd en voorts dat brandstichting thans zo aannemelijk is dat deze voorshands bewezen geacht dient te worden.

2.10 De rechtbank stelt gelet op de resultaten van technisch onderzoek en de antwoorden van deskundige vast dat met onvoldoende mate van zekerheid van brandstichting sprake is; de door gedaagde aangevoerde omstandigheden zijn in het licht van deskundigenconclusie van onvoldoende gewicht om brandstichting bewezen te achten. Verzekeraar wordt niet toegelaten tot verdere bewijslevering. De weigering van de verzekeraar om tot uitkering van het schadebedrag over te gaan moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming; niettemin weigert de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht, nu [betrokkene 1] onvoldoende heeft gesteld daarbij naast de overige vorderingen een zelfstandig belang bij te hebben. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen omdat onvoldoende is gespecificeerd dat dergelijke kosten zijn gemaakt. Ook de gevorderde addititonele schadevergoeding die zou bestaan uit door eiseres geleden omzet- en winstderving door 'stilzitten' van de verzekeraar wordt afgewezen; dergelijke schade is volgens de rechtbank aan te merken als vertragingsschade bij de voldoening van een geldsom, die is verdisconteerd in de wettelijke rente. Het gevolg daarvan is dat voor additionele schadevergoeding geen plaats is naast de wettelijke rente. De gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure wordt afgewezen.

2.11 Op 24 juli 2001 komt de verzekeraar in hoger beroep van de vonnissen 25 april 1996, 19 september 1996, 12 juni 1997, 13 april 2000 en 12 juli 2000. De grieven zijn achtereenvolgens gericht tegen

- het tussenvonnis van 25 april 1996 waarin de rechtbank de verzekeraar opdraagt brandstichting te bewijzen tegenover gemotiveerde betwisting door eiseres;

- het overnemen door de rechtbank in het vonnis van 12 juli 2001 van de conclusie van deskundige Bastijns en het oordeel dat deze conclusie duidelijk en goed gemotiveerd is;

- de beslissing van de rechtbank de door de verzekeraar voorgestelde aanvullende vragen niet aan de deskundige voor te leggen vanwege gebrek aan belang;

- de beslissing van de rechtbank de vraagstelling aan de deskundige in het vonnis van 19 september 1996 bij vonnis van 13 april 2000 aan deskundige Bastijns voor te leggen;

- het oordeel dat de resultaten van Bastijns onvoldoende zijn om voorshands bewezen te achten dat er sprake is van brandstichting;

- de overweging in het vonnis van 12 juli 2001 dat de door de verzekeraar aangevoerde omstandigheden ten bewijze van brandstichting onvoldoende van gewicht moeten worden geacht om brandstichting door [betrokkene 1] bewezen te achten;

- het oordeel dat het door de verzekeraar te leveren bewijs niet (voorshands) door haar is geleverd en de weigering om verzekeraar tot nadere bewijslevering toe te laten.

2.12 Bij Memorie van Antwoord stelt eiseres incidenteel appèl in tegen het tussenvonnis van 25 april 1996 en het eindvonnis van 12 juli 2001. De vier grieven in incidenteel appèl zijn achtereenvolgens gericht tegen:

- het in het tussenvonnis d.d. 25 april 1996 als vaststaand aannemen dat de brandhaard in het rechter deel en zeer laag bij de grond van de grote kluis wordt gesitueerd, nu volgens Bastijns dit niet met zekerheid kan worden gesteld;

- het afwijzen van de gevorderde verklaring voor recht;

- het afwijzen van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;

- de weigering te verwijzen naar een schadestaatprocedure.(8)

2.13 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het rapport van de deskundige Bastijns duidelijk, volledig en goed gemotiveerd is en neemt de conclusies van de deskundige over. Het hof komt, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden uitgesloten dat de brand in het bedrijf van eiseres is ontstaan ten gevolge van een technische oorzaak. Dit brengt mee dat de verzekeraar niet geslaagd is in het op hem rustende bewijs van brandstichting. Het aanbod van de verzekeraar om de door hem uiteengezette feiten en de daaraan verbonden gevolgtrekkingen te bewijzen door het horen van een branddeskundige die op grond van zijn ervaring en expertise, dan wel aan de hand van proefopstellingen, over de waarschijnlijkheid van de technische oorzaken een uitspraak kan doen, alsmede om de deskundige Bastijns te doen horen over de waarschijnlijkheid dat de brand door de door hem geopperde technische oorzaken werd ingeleid, wordt door het hof verworpen. Het hof acht zich bovendien deugdelijk en voldoende voorgelicht en heeft geen behoefte aan nadere deskundige rapportage. Het principaal appèl faalt volgens het hof.

2.14 In het incidenteel appèl beslist het hof als volgt:

Bij bespreking van de grief dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de brandhaard in het rechter deel van de kluis moet worden gesitueerd heeft [betrokkene 1] geen belang, nu de rechtbank heeft beslist dat het beroep op merkeljke schuld van de zijde van Fortis moet worden verworpen en het hof in dit arrest heeft geoordeeld dat de tegen deze beslissing gerichte principale grieven falen (rov.27).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1], naast haar overige vorderingen, een zelfstandig belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten jegens [betrokkene 1] door het niet (tijdig) vergoeden van de geleden brandschade, blijkt voldoende duidelijk uit het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2001 alsmede uit dit arrest van het hof. Een afzonderlijke verklaring voor recht voegt, hieraan voor [betrokkene 1] niets toe (rov. 31).

Krachtens art 6:96 lid 2 sub b en c BW komen volgens het hof redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking, echter behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Dit laatste is onder meer het geval indien het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Onder instructie van de zaak valt al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, inclusief het vergaren van de feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding. Naar het oordeel van het hof dienen alle in het door [betrokkene 1] overgelegde overzicht voorkomende werkzaamheden te worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de door de rechter uitgesproken proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van intensieve schikkingsonderhandelingen tussen partijen, dan wel van andere werkzaamheden die niet tot de instructie van de zaak kunnen worden gerekend. Voor een (extra) vergoeding hiervoor krachtens artikel 6:96 BW is volgens het hof geen plaats. Nu de door [betrokkene 1] gestelde werkzaamheden krachtens de wet niet voor vergoeding op grond van artikel 6:96 BW in aanmerking komen, komt het hof aan het bewijsaanbod van [betrokkene 1] op dit punt niet toe (rov. 33 en 34).

[Betrokkene 1] heeft in de onderhavige procedure gesteld dat zij als gevolg van het in gebreke blijven met het uitbetalen van de verzekeringspenningen door Fortis schade heeft geleden in de vorm van omzet- en winstderving en rentelasten. Tevens stelt [betrokkene 1] immateriële schade te hebben geleden als gevolg van het feit dat haar goede naam en zakelijke reputatie zijn geschonden, nu zij onterecht door Fortis is beschuldigd van brandstichting. Ten aanzien van deze schadeposten heeft [betrokkene 1] verwijzing naar de schadestaatprocedrure gevorderd. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de door [betrokkene 1] gestelde omzet- en winstderving alsmede de rentelasten schade betreffen die het gevolg is van het niet tijdig uitkeren van de verzekeringspenningen door Fortis. De vergoeding van dergelijke vertragingsschade is krachtens artikel 6:119 BW gefixeerd op de wettelijke rente. Noch het feit dat de werkelijke schade van [betrokkene 1] hoger is dan de wettelijke rente, noch het argument dat Fortis in staat zou zijn geweest om door middel van beleggingen een hoog rendement op het geld te behalen, brengt naar het oordeel van het hof mee dat toepassing van artikel 6:119 BW in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht (rov. 37 en 38).

Met betrekking tot de door [betrokkene 1] gevorderde immateriële schade overweegt het hof dat het enkele feit dat Fortis zich op het standpunt heeft gesteld dat [betrokkene 1] de brand zou hebben gesticht, nog niet als toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen van Fortis gekwalificeerd kan worden. Niet gezegd kan worden dat Fortis dit standpunt in de gegeven omstandigheden - waarbij onder meer gewezen kan worden op het ontbreken van een duidelijke brandoorzaak, het inschakelpatroon van de alarmcode, de ontoegankeljkheid van de kluis voor derden, de aanwezigheid. van (grote) hoeveelheden terpentine in de kluis, de tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] en het aanbrengen van een dakdoorvoer kort voor de brand - redelijkerwijs niet heeft kunnen innemen. Hierop stuit voormelde vordering tot immateriële schadevergoeding af. Het hof verwerpt het incidenteel beroep (rov. 39).

2.15 Eiseres stelt tegen dit arrest - voor wat betreft de beslissing in incicenteel appèl - tijdig cassatieberoep in; verzekeraar concludeert tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten waarna dupliek volgde.

3. Bespreking van de cassatiemiddel

3.1 Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rov. 38 van het bestreden arrest, waar het hof zegt:

"dat de door [betrokkene 1] gestelde omzet- en winstderving alsmede de rentelasten schade betreffen die het gevolg is van het niet tijdig uitkeren van de verzekeringspenningen door Fortis. De vergoeding van dergelijke vertragingsschade is krachtens artikel 6:119 BW gefixeerd op de wettelijke rente. Noch het feit dat de werkelijke schade van [betrokkene 1] hoger is dan de wettelijke rente, noch het argument dat Fortis in staat zou zijn geweest om door middel van beleggingen een hoog rendement op het geld te behalen, brengt naar het oordeel van het hof mee dat toepassing van artikel 6:119 BW in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht."

3.2 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de vordering tot vergoeding van schade boven het getaxeerde bedrag van fl. 90.000,-- is gebaseerd op volledige uitkering van bedrijfsschade en niet slechts op pure vertragingsschade die op voet van art. 6:119 BW zou moeten worden vergoed.

3.3 Het middelonderdeel treft geen doel. Met het oog op het in het onderhavige geval vaststellen van de hoogte van de bedrijfsschade hebben partijen de hierop gerichte, hierboven in onderdeel 1.7 van deze conclusie weergegeven clausule uit de verzekeringsovereenkomst gevolgd. Volgens deze clausule dienen door de betrokken partijen aangewezen deskundigen de omvang van de bedrijfsschade vast te stellen. Toepassing van deze clausule leidde in het onderhavige geval tot vaststelling van de bedrijfsschade op een bedrag van fl. 90.000,--. Hiermee is de hoogte van de bedrijfsschade overeenkomstig de voorwaarden van verzekeringsovereenkomst gefixeerd. Mijns inziens is er uitgaande van de tekst van de verzekeringsovereenkomst geen ruimte voor vaststelling van bedrijfsschade buiten de in het verzekeringscontract zelf aangegeven weg. De in een verzekeringsovereenkomst voorgeschreven taxatie van schade door deskundigen na het evenement komt immers neer op een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 BW. De daaruit voortvloeiende beslissing bindt de betrokken partijen.(9) Er is in de gedingstukken geen enkele aanwijzing te vinden dat de taxateurs bij het bepalen van de hoogte van de bedrijfsschade de in het cassatiemiddel genoemde contractsartikelen niet in aanmerking hebben genomen. Tegen deze achtergrond is de additionele bedrijfsschade die eiseres vordert een schadesoort die te maken heeft met het te laat betalen van de verzekeringsuitkering. Het komt mij juist voor dat het hof, evenals de rechtbank, de problematiek van het te laat uitkeren van het schadebedrag op basis van artikel 6: 119 BW heeft afgedaan. Het hof heeft hiermee de grondslag van de vordering van eiseres niet miskend.

3.4 Subonderdeel 1.2 voert aan dat eiseres ten onrechte voorbij is gegaan aan haar in noot 8 op p. 15 van haar MvA gedane beroep op derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Dit beroep houdt in dat het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is onverkort vast te houden aan het bij wege van deskundigentaxatie bepaalde bedrijfsschadebedrag van fl. 90.000,-

3.5 Het middelonderdeel slaagt niet. Voor het terzijde stellen van een op basis van een vaststellingsovereenkomst genomen beslissing is veel meer nodig dan het in een voetnoot bij de MvA gedaan beroep op onaanvaardbaarheid ervan naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Voor alle duidelijkheid geef ik de tekst van de desbetreffende voetnoot weer:

"[Betrokkene 1] heeft ingestemd met dit bedrag, meer in het bijzonder met het bedrag van NLG 90.000,-- terzake van bedrijfsschade, in de gerechtvaardigde verwachting dat de schadepenningen met bekwame spoed zouden worden betaald. Als [betrokkene 1] had geweten dat de uitkering zo lang op zich zou laten wachten, waardoor de bedrijfsschade veel meer dan NLG 90.000,- is gaan bedragen, zou zij niet accoord zijn gegaan met de akte van taxatie. [Betrokkene 1] stelt zich op het standpunt dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om onverkort vast te houden aan het genoemde bedrag van NLG 90.0000,--."

Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is mijns inziens te weinig specifiek uitgewerkt. De enkele verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid is geen voldoende grondslag voor de vordering tot vernietiging van de taxatie. Noch in de betrokken voetnoot noch elders in de gedingstukken wordt bij voorbeeld een preciese indicatie gegeven van de ernst van de problemen waarmee eiseres als gevolg van het uitblijven van de betaling van de verzekeringspenningen is geconfronteerd. Volstaan wordt met enkele nogal algemene mededelingen. Bij pleidooi komt de advocaat van eiseres niet terug op het door hem in de voetnoot gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid. Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet in te gaan op de in onvoldoende mate specifiek uitgewerkte opmerkingen in de voetnoot.

3.6 Subonderdeel 1.3 betoogt dat redelijkheid en billijkheid kan derogeren aan toepassing van art. 6:119 BW en de schriftelijke toelichting maakt op dit punt duidelijk, dat in de literatuur deze mogelijkheid open wordt gelaten.(10) In zijn noot bij HR 2 februari 1990 betoogt Snijders voor het nieuwe artikel 6:119 BW:

"Zeer schrijnende toepassing van art. 6:119 zou men kunnen voorkomen door een beroep daarop in desbetreffende gevallen in strijd te achten met de goede trouw resp. toepassing ex art. 6:2 lid 2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te oordelen. Die 'escape' zou het praktische voordeel van de fixatie deels wegnemen maar tegelijkertijd zou men de scherpste kantjes van de wettelijke regeling afslijpen, door gelaedeerde niet de dupe te laten worden van een ernstige wanverhouding tussen werkelijke en overeenkomstig art. 6:119 gefixeerde vertragingsschade. Aldus zou de ogenschijnlijke discrepantie van art. 6:119 met andere uit het oogpunt van de balans tussen billijkheid en rechtszekerheid gevoelige bepalingen van het nieuw BW meteen uit de wereld zijn. De Nederlandse jurisprudentie en literatuur geven (vooralsnog) nauwelijks steun aan deze opvatting."(11)

3.7 Het middelonderdeel wordt niet met succes voorgesteld. In de Parlementaire Geschiedenis op artikel 6: 119 BW is over dit vraagstuk het volgende opgemerkt: "Artikel 1286 BW behelst de ... regel dat de schadevergoeding gefixeerd is op de wettelijke rente, zodat schuldeiser enerzijds recht heeft op de wettelijke rente, onverschillig of hij schade heeft geleden, anderzijds niet in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat zijn werkelijke schade hoger is ... Na raadpleging van de subcommissie ... hebben de bewerkers ... besloten op dit punt geen wijziging van het geldende recht voor te stellen, omdat het fixatiesysteem praktische voordelen heeft die opwegen tegen het bezwaar dat -in betrekkelijk zeldzame en door de rechter moeilijk te beoordelen gevallen- een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt." (12) De wetgever heeft het door het subonderdeel aan de orde gestelde probleem van een wettelijke rente die lager uitvalt dan de werkelijke schade onderkend en in artikel 6: 119 BW een andere lijn gevolgd dan die welke het subonderdeel aanbeveelt. Hierop stuit het middel af. Voor zover men in afwijking van de bedoelingen van de wetgever zou willen aannemen dat het mogelijk is in bepaalde omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid de regeling van de wettelijke rente van artikel 6: 119 BW ter zijde te laten, dan rijst de vraag of het onderhavige geval zo schrijnend is dat toepassing van artikel 6: 119 BW naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de noten 9 en 10 bij de MvA, p. 15 geeft eiseres aan dat hij elders tegen hogere tarieven dan de wettelijke rente geld heeft moeten lenen, maar geeft hierbij geen enkele, ook geen vage indicatie in hoeverre zijn bedrijfsresultaat daardoor ten achter is gebleven bij een resultaat onder normale omstandigheden. Bovendien wordt daar opgemerkt dat eiseres niet in staat is geweest haar bedrijf en bedrijfsvoering weer op orde te brengen. Ook dit is een weinig specifiek uitgewerkte mededeling. Andere omstandigheden noemt eiseres niet in de MvA en in haar pleidooi. Het is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk dat het hof deze omstandigheden van te gering gewicht heeft geacht om de wettelijke regeling van artikel 6: 119 BW buiten toepassing te laten.

3.8 Onderdeel 2 komt op tegen de rov. 32-35 van het bestreden arrest. Het hof overweegt in rov. 33 dat de regels betreffende proceskosten (art. 237-240 Rv) onder meer van toepassing zijn:

"indien het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Onder instructie van de zaak valt al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, inclusief het vergaren van de feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding,"

Subonderdeel 2.1 betoogt, mede tegen de gewijzigde maatschappelijke opvattingen hieromtrent, het subonderdeel verwijst in deze naar het rapport Voorwerk II, Advocatenblad 2001, p. 216-222(13), dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Want onjuist noemt het middel de gedachte van het hof dat ook kosten die ontstaan uit een eerste kennisname van de zaak en van het relevante recht, het verzamelen van feiten en gereedmaken van het dossier, geacht moeten worden begrepen te zijn in de vergoeding op basis van het liquidatietarief. Het liquidatietarief honoreert slechts op basis van het puntenstelsel, de daadwerkelijke kosten worden ex art. 237-240 Rv niet vergoed. Als er een procedure aanhangig wordt gemaakt, zullen op deze manier alle door de advocaat gemaakte kosten van karakter veranderen omdat ze onder het liquidatietarief gebracht worden.

3.9 Het middelonderdeel gaat niet op. Het komt mij voor dat de in het middelonderdeel genoemde kosten onder omstandigheden kunnen samenhangen met het in het onderhavige geval voeren van de procedure tegen de verzekeraar. Het gevolg hiervan is dat het niet onjuist is om deze, gelijk het hof heeft gedaan, in het onderhavige geval onder het liquidatietarief te doen vallen.

3.10 Subonderdeel 2.2 noemt onbegrijpelijk 's hofs overweging dat niet is gesteld dat er sprake is van werkzaamheden die niet tot instructie van de zaak kunnen worden gerekend, nu het pleidooi uitdrukkelijk vermeldt:

"Ik heb U op voorhand als productie 4 een uitdraai doen toekomen van de buitengerechtelijke werkzaamheden, niet zijnde verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak."(14)

3.11 Dit middelonderdeel wordt niet met succes voorgesteld. Het hof heeft aan de genoemde productie 4 een zodanige uitleg gegeven dat het de daarin genoemde werkzaamheden als behorende tot de instructie van de zaak heeft gerekend. Het is aan de feitenrechter om een gedingstuk uit te leggen. Hier staat de cassatierechter in beginsel buiten. De uitleg die het hof aan de bedoelde lijst van werkzaamheden heeft gegeven is niet onbegrijpelijk. De aanduiding van de werkzaamheden in productie 4 is ondanks de bij pleidooi onder 6 door eiseres gegeven, maar mijns inziens niettemin heel summier uitgevallen uitleg van de op de lijst voorkomende activiteiten niet helder en blijft als gevolg daarvan voor uiteenlopende uitleg vatbaar. Hiermee heeft eiseres over zich zelf het risico afgeroepen dat het hof aan deze lijst een voor haar niet gunstigeuitleg zou geven. Daarbij komt nog dat het hof in rov. 34 mocht oordelen dat eiseres gezien de in mijn ogen niet zeer heldere aanduiding van de in productie 4 aangeduide werkzaamheden onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er in het onderhavige geval werkzaamheden zijn verricht die niet tot de instructie van de zaak behoren.

3.12 Subonderdeel 2.3 noemt in het licht van de gereleveerde, uit het dossier blijkende omstandigheden,(15) onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat alle genoemde verrichtingen moeten worden aangemerkt als gedaan ter instructie van de zaak. Het middel noemt 's hofs oordeel in het bijzonder onjuist ten aanzien van de hoeveelheid tijd die is besteed aan correspondentie en telefoongesprekken. Voorts wordt onjuist genoemd 's hofs oordeel voorzover dit inhoudt dat sommaties en aanmaningen in het algemeen (en/of ondersteunende werkzaamheden) moeten worden begrepen als zijnde ter instructie van de zaak en om die reden niet in aanmerking komend voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten. Onbegrijpelijk is dan ook volgens het onderdeel het oordeel van het hof voorzover het inhoudt dat niet is gebleken dat de gespecificeerde kosten (mede) betrekking hebben op sommatie en aanmaningen en de daartoe ondersteunende werkzaamheden, mede in het licht van de in het middelonderdeel aangeduide omstandigheden en specificaties. En voorzover dit niet zou gelden ten aanzien van de ondersteunende werkzaamheden, geldt dat in ieder geval voor de bedoelde sommaties en aanmaningen zelf.

3.13 Ook dit middelonderdeel wordt niet met succes voorgesteld. Het loopt mijns inziens vast op de omstandigheid dat eiseres voor het hof te weinig onderbouwd, uitgewerkt en gemotiveerd heeft uiteengezet dat de op in productie 4 genoemde werkzaamheden niet tot instructie en voorbereiding van de zaak hebben gediend. Mijns inziens zou het middelonderdeel alleen kunnen slagen wanneer op de lijst van werkzaamheden van productie 4 een meer specifieke en uitgewerkte toelichting gegeven zou zijn dan die welke te vinden is onderdeel 6 van het pleidooi van eiseres.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals met name weergegeven in het (tussen-)vonnis Rb. Rotterdam, processtukken nr. 7

2 Verzoekschrift op basis van het oude artikel 145 RV; de daarin vervatte uitzonderingsmogelijkheid is in het nieuwe procesrecht regel geworden, in die zin dat re- en dupliek thans geen vanzelfsprekendheid meer zijn, vgl. art. 130 en 131 Rv.

3 CvEis, productie 2.

4 Voor de aan deskundige voor te leggen vragen zij verwezen naar de inhoud van het p.-v. van partijencomparitie, d.d. 27 augustus 1996, procesdossier A/[betrokkene 1] nr. 8, alsmede naar het tussenvonnis d.d. 19 september 1996, -dossiernr. 9.

5 Tussenvonnis 25 april 1996 onder 2.11

6 Zie tussenvonnis rechtbank Rotterdam 13 april 2000.

7 De bevindingen van de deskundige zijn in het eindvonnis opgenomen; de rapporten waarop de uiteindelijke antwoorden van de deskundige zijn gebaseerd zijn bij de processtukken opgenomen onder dossiernummer 22.

8 Zie MvA, p. 15; in de noten 9, 10 en 11 geeft eiseres aan dat zijn additionele schade bestaat uit bedrijfsschade die hoger is uitgevallen dan de aanvankelijk getaxeerde bedrijfsschade, rente, die hoger is dan de toegewezen wettelijke rente, die zij genoodzaakt was te voldoen vanwege het uitblijven van de verschuldigde schadevergoeding en immateriële schade vanwege schending van de goede naam en de zakelijke reputatie van [betrokkene 1] door de valse beschuldiging van brandstichting.

9 HR 12 september 1997, NJ 1998, 382; zie ook Asser-Clausing-Wansink, nr. 244; A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Monografieen Nieuw BW, B80, p. 29.

10 H.J. Snijders, noot bij HR 2 februari 1990, NJ 1992/83.

11 Aldaar onder 2.c

12 Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (Van Zeben/Du Pon), p. 467.

13 Zie ook www.verenigingvoorrechtspraak.nl

14 pleitnota zijdens eiseres, nr. 6, alinea 5; de genoemde productie 4 is aan deze pleitnota gehecht.

15 Cassatiedagvaarding onder 2.3, waar de omstandigheden staan opgesomd.