HR, 17-12-2004, nr. C03/232HR

Zaaknr: C03/232HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 24 september 2004

Conclusie inzake:

Knorhof B.V.,

eiseres tot cassatie

tegen

De Gemeente Buren,

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In het in cassatie bestreden arrest vindt men in rov. 3 sub a - o een uitvoerig feitenoverzicht. Ik veroorloof mij daarnaar te verwijzen. In cassatie zijn de genoemde feiten niet alle (meer) relevant. Voor de beoordeling in cassatie gaat het in essentie hierom:

- de eiseres tot cassatie, Knorhof, heeft sedert 1996 een (revisie)vergunning krachtens de Wet Milieubeheer (Wm) (1) voor, kort gezegd, een varkensmestersbedrijf in Kerk Avezaath, en dus op het grondgebied van de Gemeente die als verweerster in cassatie optreedt.

- Knorhof heeft van begin af aan op een aantal punten in strijd gehandeld met de verleende vergunning, door in ruimtes die daarvoor naar luid van de vergunning niet bestemd waren varkens te houden en door ook overigens méér varkens te houden dan was "vergund". Naar aanleiding van bezwaren van de Gemeente heeft Knorhof een nadere vergunning gevraagd die overeenstemde met het gebruik dat zij van de bedrijfsruimten maakte; maar bij besluit van 27 april 1999 is - door de Gemeente - (weer) een vergunning verleend die slechts beperkter gebruik toeliet dan Knorhof in feite van de bedrijfsruimten maakte.

- Wegens overtreding van de voorwaarden van de vergunning van 27 april 1999 heeft de Gemeente op 15 februari 2000 een last tot ongedaanmaking van de overtredingen uitgevaardigd, waaraan een dwangsomsanctie werd verbonden. Enige tijd later - naar in de rede ligt: omdat de overtreding van de vergunningsvoorwaarden voortduurde - heeft de Gemeente ook besloten tot toepassing van bestuursdwang (met intrekking van de dwangsombeschikking van 15 februari 2000 "voor de toekomst"); en vervolgens aan dit besluit uitvoering gegeven. Knorhof heeft zowel tegen de (dwangsom)beschikking van 15 februari 2000 als tegen het besluit tot toepassing van bestuursdwang administratief bezwaar en beroep aangewend, maar zonder succes.

- op 5 september 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) het besluit tot verlening van de vergunning van 27 april 1999 vernietigd wegens, kort gezegd, motiveringsgebreken. Daarna heeft de Gemeente op 11 juni 2002 opnieuw vergunning verleend, met restricties die niet relevant afweken van die van de vergunning van 27 april 1999. Beroep tegen dit besluit is nog hangende.

2) In de procedure(s)(2) die nu het cassatiestadium heeft (hebben) bereikt gaat het om verzet van Knorhof tegen de invordering, door de Gemeente, van dwangsommen die Knorhof ingevolge het dwangsombesluit van 15 februari 2000 heeft verbeurd(3). Daarbij gaat het om één geschilpunt (met dien verstande dat naar aanleiding daarvan verschillende argumenten worden aangevoerd): brengt het feit dat de vergunning waarvan Knorhof de voorwaarden overtrad, in beroep werd vernietigd mee dat de Gemeente er geen aanspraak meer op kan maken dat Knorhof de dwangsommen betaalt, die ingevolge het dwangsombesluit van 15 februari 2000 - dat ondanks administratief beroep in stand is gebleven, maar dat betrekking had op de naleving van de voorwaarden van de vergunning die (wel) werd vernietigd - zouden zijn verbeurd?

3) Het door Knorhof gedane verzet werd zowel door de rechtbank als, in het thans in cassatie bestreden arrest, door het hof van de hand gewezen. Beide instanties oordeelden dus dat het antwoord op de aan het slot van de vorige alinea omschreven vraag luidt: nee.

Het namens Knorhof tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, deze vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Van de kant van de Gemeente is geconcludeerd tot verwerping. De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht, en er is namens Knorhof gerepliceerd.

Inleidende opmerking

4) Zoals uit mijn eerdere opmerkingen, en vooral uit de aan het slot van alinea 2 hiervóór geformuleerde vraag zal zijn gebleken, meen ik dat het geschil in deze zaak in essentie een zuivere rechtsvraag aan de orde stelt. Met de beantwoording van die vraag is de uitkomst waartoe de zaak moet leiden, gegeven. Ik maak deze opmerkingen omdat het middel (ook) een aantal bezwaren inbrengt tegen de motivering van de beslissing van het hof. Die bezwaren lijken mij zonder belang, omdat, als gezegd, de zaak staat of valt met (de juistheid van) het antwoord op de rechtsvraag die rechtbank en hof hadden te beoordelen, en die nu in volle omvang in cassatie voorligt(4).

De rechtsvraag: het verband tussen bestuursrechtelijke dwangsombeschikkingen en de verplichting ten aanzien waarvan dwangsommen bedreigd zijn

5) Art. 8:72 lid 2 AWB brengt tot uitdrukking dat vernietiging van een besluit van "het bestuur" door de bestuursrechter, vernietiging van de rechtsgevolgen van het besluit met zich meebrengt (de bepaling voorziet daarnaast in de mogelijkheid van partiële vernietiging, en art. 8:72 lid 3 AWB geeft aan dat de bestuursrechter aanleiding kan zien om van het uitgangspunt af te wijken).

Daarmee kiest de AWB voor een uitgangspunt dat aansluit bij wat ook elders in de rechtsleer geldt: in het civiele recht wordt bijvoorbeeld aangenomen dat nietigheid (niets anders) is, dan dat de met de door nietigheid getroffen rechtshandeling verbonden rechtsgevolgen niet intreden(5); en in het civiele recht geldt eveneens het uit art. 8:72 lid 2 AWB blijkende gevolg, dat vernietiging "terugwerkt" tot het tijdstip waarop overigens de rechtsgevolgen van het nietige rechtsfeit zouden zijn ontstaan(6).

6) Intussen is het feit dat door vernietiging de rechtsgevolgen van een rechtshandeling komen te vervallen/blijken niet te hebben bestaan, niet het enige (rechts)gevolg dat gewoonlijk met vernietiging gepaard gaat(7).

In de eerste plaats kan het zo zijn dat aan de door nietigheid getroffen rechtshandeling toch verder gevolg is gegeven. Dan is de vraag wat er met zo'n gevolg moet gebeuren. Terugdraaien ligt natuurlijk voor de hand. Dat is dan ook de eerste oplossing waarvoor in het civiele recht wordt gekozen: waar gevolgen ongedaan kunnen worden gemaakt, bestaat er gewoonlijk een verplichting om die ongedaanmaking te bewerkstelligen. Soms gaat het om gevolgen die niet (of niet dan met groot bezwaar) ongedaan gemaakt kunnen worden. Dan kan, naar bevind van zaken, voor andere vormen van billijk redres worden gekozen (art. 3:53 lid 2 BW)(8).

7) Verder kan het zo zijn dat datgene wat de nietigheid van het te onderzoeken rechtsfeit heeft veroorzaakt, ook een grond oplevert voor aansprakelijkheid van de partij aan wie die oorzaak moet worden toegerekend(9). Dat kan meebrengen dat die partij tot méér gehouden is dan alleen het ongedaan maken van op het door nietigheid getroffen rechtsfeit gebaseerde gevolgen (of "vervangend" redres voor niet meer ongedaan te maken gevolgen). Daarbij is - bij uitstek - aannemelijk dat de ongedaanmakingsverplichting en eventuele verdergaande verplichtingen wegens aansprakelijkheid voor de oorzaken van de nietigheid, elkaar (kunnen) beïnvloeden. De verplichting om zich zo te gedragen dat de gevolgen van het nietige rechtsfeit (zoveel mogelijk) worden "teruggedraaid" kan van inhoud veranderen (en zal dan gewoonlijk in omvang of reikwijdte toenemen) als daarbij mede gevolg moet worden gegeven aan verplichtingen wegens aansprakelijkheid voor de oorzaak van de nietigheid. Zo is bijvoorbeeld - het voorbeeld is niet toevallig gekozen - denkbaar dat een "aansprakelijkheidsverplichting" meebrengt dat de aansprakelijke moet opkomen voor dwangsommen die inmiddels als uitvloeisel van een door nietigheid getroffen verplichting door de andere partij werden verbeurd, ook als dat onder een loutere "ongedaanmakingsverplichting" niet zo zou zijn.

8) Terwijl art. 8:72 lid 2 AWB buiten twijfel stelt dat het bestuursrecht het uitgangspunt dat ook in het civielrechtelijke denken over nietigheid wordt aanvaard - namelijk: het uitgangspunt van terugwerkende kracht, en daarmee: het ontberen van rechtsgevolg -, met het civiele recht gemeen heeft, ontbreken er bestuursrechtelijke bepalingen die expliciet voorzien in de verdere uitwerking, zoals die in het civiele recht aan dit uitgangspunt wordt gegeven(10).

Men kan zich daarom afvragen of in het bestuursrecht - bewust - ruimte is gelaten voor een andere uitwerking, dan wel of de civielrechtelijke uitwerking hier van overeenkomstige toepassing is, of minstgenomen: als richtsnoer mag dienen.

9) Het lijkt mij weinig aannemelijk dat er in het bestuursrecht een impliciete afwijzing van de in het burgerlijke recht aanvaarde regels voor (de verdere gevolgen van) nietigheid zou gelden; met als sequeel, dat analogische of "richtsnoergewijze" hantering van burgerrechtelijke regels in dit verband mij toelaatbaar toeschijnt, of zelfs aangewezen. Dat de in het civiele recht gevonden regels trouwens vatbaar zijn voor toepassing buiten het gebied waarvoor de wetgever ze heeft neergeschreven, blijkt expliciet uit (voor dit geval) art. 3:59 BW, een van de "schakelbepalingen" die vermogensrechtelijke regels van overeenkomstige toepassing verklaren voor die buiten het vermogensrecht liggende gevallen, waarin de aard van het geval zich daar niet tegen verzet(11). Voor het in deze zaak te beoordelen geval kan ik geen redenen zien die (zouden) meebrengen dat toepassing van de burgerrechtelijke regels hier niet in aanmerking komt.

10) Hiervóór heb ik kort melding gemaakt van de algemene regels van burgerlijk recht voor het geval van nietigheid (inclusief: ingeroepen vernietigbaarheid) van een rechtshandeling.

Voor het geval dat in deze zaak aan de orde is, valt in de civielrechtelijke rechtsleer intussen daarnaast nog een specifieke regel aan te wijzen, die toepassing vindt wanneer handhavings- dan wel conservatoire maatregelen hebben plaatsgevonden op basis van een achteraf ondeugdelijk blijkende titel. (De hier bedoelde regel vindt dus ook toepassing wanneer de titel waarop voorlopige maatregelen worden gebaseerd later wordt vernietigd, maar niet alleen dan. Hij doet ook opgeld in (veel) andere gevallen waarin de titel niet blijkt te bestaan of om andere redenen geen stand blijkt te houden. Hij bestrijkt dus een terrein dat het geval van een achteraf vernietigde titel omvat, maar ook een reeks van andere gevallen.)

11) Op alle gebieden van het recht, en dus ook in het civiele recht, kennen wij het probleem, dat er behoefte bestaat aan handhaving van titels - overeenkomsten, (notariële) aktes, vonnissen (al-dan-niet van "voorlopige" aard), besluiten van rechtspersonen, inclusief de overheid (zoals aanslagen en (dwang)bevelen) en rechtspretenties overigens (zoals aanspraken uit hoofde van onrechtmatige daad) - terwijl tegen de desbetreffende titel(12) nog rechtsmiddelen van verschillende aard kunnen worden aangewend, en de uiteindelijke geldigheid (en omvang) van de titel daarom misschien pas véél later zal komen vast te staan.

12) Voor dit probleem kent het burgerlijk (proces)recht een genuanceerd systeem van oplossingen. Kort gezegd houden die in de eerste plaats in, dat de houder van een titel in verschillende vormen middelen kan aanwenden die, vooruitlopend op de "goede afloop", het effectueren van de titel verwezenlijken of verzekeren - maar dat, in de tweede plaats, als uitgangspunt geldt dat de betrokkene die die middelen toepast dat doet op eigen risico, en dus aansprakelijk is wanneer tenslotte blijkt dat de titel die hij aan zijn acties ten grondslag legde, niet deugt(13).

Dat komt er dus op neer dat, voorzover er faciliteiten worden geboden om een nog niet definitieve titel kracht bij te zetten, de uiteindelijk aan het licht tredende ondeugdelijkheid van de titel "terug werkt", in die zin dat degeen die zulke faciliteiten heeft aangewend gewoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen daarvan (en dus in beginsel verplicht is, die gevolgen ongedaan te maken).

Dat is dan het geval, zowel bij voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbare titels, als bij de verschillende vormen van conservatoire maatregel die het burgerlijke procesrecht beschikbaar stelt(14).

13) Op het civielrechtelijke uitgangspunt: effectueren van voorlopige of conservatoire maatregelen geschiedt voor eigen risico, bestaan overigens uitzonderingen en nuanceringen (zoals ook in voetnoot 14 al aangestipt). De uitzondering die het meest in het oog loopt bestaat in de regel dat wie een in kort geding gewezen vonnis niet naleeft, de daarop gestelde sancties - in het bijzonder: dwangsommen - verbeurt, ook als later "ten gronde" blijkt dat de titel waarop de veroordeling in kort geding gebaseerd werd, niet deugt(15).

Deze uitzondering betreft (alleen) het geval dat de veroordeling in kort geding zelf niet, of niet met succes wordt aangevochten (en dus in stand blijft), maar de zaak "ten gronde" tot een andere uitkomst leidt. Als een in kort geding gewezen vonnis (bijna altijd uitvoerbaar "bij voorraad") later wordt vernietigd, geldt de "gewone" regel dat alle gevolgen van het vonnis ongedaan gemaakt (moeten) worden, en dat dus ook de grondslag voor eventueel verbeurde sancties weg valt.

14) Deze uitzondering berust dan ook op een specifieke (sub)norm: namelijk dat van iemand die in kort geding werd veroordeeld mag worden verwacht dat hij die veroordeling respecteert (onverminderd zijn aanspraak op "redres" als de veroordeling later niet terecht blijkt te zijn); en dat daarom de door niet-naleving verbeurde sancties niet worden aangetast door het ondeugdelijk blijken van de titel waarop het vonnis berust. Die latere ontwikkeling laat onverlet dat de betrokkene een veroordeling die hij diende te respecteren heeft genegeerd, en daardoor voor de op het niet-respecteren gestelde sanctie aansprakelijk is geworden.

15) Ik merk reeds nu op dat mij toeschijnt dat de redenering die deze uitzondering voor het kort geding rechtvaardigt, niet van overeenkomstige toepassing is voor handhavingsbesluiten die de overheid neemt met het oog op overheidsvoorschriften (inclusief eerdere besluiten van dezelfde overheid). Een handhavingsbesluit is niet een tot op zekere hoogte op zich zelf staande (voorlopige) voorziening, waarmee hangende verdere beoordeling van de rechtsverhouding van partijen, een ad-interim geldende gedragsnorm wordt vastgesteld (of opgelegd). Een handhavingsbesluit beoogt alleen handhaving van een andere, los van dat besluit (be)staande rechtsnorm. Er is geen (neven)norm die er - zo ongeveer - toe strekt dat handhavingsbesluiten, als ad-interim voorzieningen van een daartoe aangewezen overheidsorgaan, moeten worden gerespecteerd ongeacht de (verdere beoordeling van de) rechtsverhouding die daaraan ten grondslag wordt gelegd.

16) Ook in het strafrecht, merk ik en passant op, zien wij als uitgangspunt dat daar waar (voorlopige) maatregelen zijn toegepast waarvoor achteraf geen deugdelijke grondslag blijkt te bestaan, er in beginsel aanspraak bestaat op redres - zij het niet een volledig ongedaan maken van alle gevolgen. Voor het hier aan de orde zijnde onderzoek hoeven niet alle details van een rijkelijk genuanceerde regelgeving en jurisprudentie op dit punt te worden onderzocht(16): het is voldoende dat kan worden vastgesteld dat ook hier het uitgangspunt is, dat degene die op de zaken vooruitloopt - in dit verband bijna altijd: de overheid -, in beginsel op eigen risico handelt, en in dat geval moet staan voor de daardoor veroorzaakte gevolgen - niet alleen als het te beoordelen handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt maar ook als dat, hoewel rechtmatig, in de gegeven omstandigheden voor risico behoort te komen van degene die handelde.

17) Gezien de mate van aandacht die dit probleem in andere rechtsgebieden heeft gekregen en het evidente praktische belang ervan, kan het misschien verbazen dat het bestuursrecht maar betrekkelijk weinig bronnen daarover te zien geeft(17); en dat de AbRvS nog onlangs vaststelde dat het (probleem) bij de vaststelling van nog tamelijk recente wetgeving in het kader van de Wm, door de wetgever niet (of: voor een belangrijk deel niet) onder ogen is gezien(18).

Het ligt intussen om méér dan een reden voor de hand om ook voor het bestuursrecht het uitgangspunt te kiezen, dat blijkens de alinea's 10 - 16 hiervóór ook in andere rechtsgebieden voorop blijkt te staan: wie handelt op basis van een nog niet onherroepelijk vaststaande titel doet dat op eigen risico en is - althans binnen de grenzen van redelijkheid - verplicht om te staan voor de gevolgen van zijn handelen.

18) Als eerste van de zojuist bedoelde redenen dringt zich op, dat dit uitgangspunt zo voor de hand ligt. Het is begrijpelijk dat er een behoefte bestaat - en een legitieme behoefte - aan mogelijkheden om vooruit te lopen op titels die nog niet definitief vaststaan. Het kan immers lang duren voor dat laatste het geval is, en die lange tijd kan in de praktijk nu eenmaal niet altijd worden afgewacht. Maar het gaat uiteindelijk toch om de titel zoals die in werkelijkheid is (dus: zoals die tenslotte wordt vastgesteld): dát is het gegeven dat voor de ingeroepen rechten maatgevend moet zijn. Vooruitlopen veronderstelt dus, met een logica die zich als moeilijk weerlegbaar opdringt, dat wie van die mogelijkheid gebruik maakt bereid moet zijn om de gevolgen te dragen, als het gegeven waarop hij zijn vooruitlopen wil baseren niet blijkt te bestaan of geen stand blijkt te houden.

19) Ofschoon, zoals eerder werd onderzocht, art. 8:72 AWB een algemeen uitgangspunt van een enigszins beperkte strekking verwoordt, dat niet noodzakelijkerwijs het zo-even besproken geval van "vooruitlopen" op nog niet definitief vaststaande rechtsverhoudingen insluit, bleek tevens dat deze bepaling van de AWB wèl goed aansluit bij de uitgangspunten van de overeenkomstige burgerrechtelijke regeling én dat het in de rede ligt dat de bestuursrechtelijke regels voor (de gevolgen van) nietigheid ook overigens zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd overeenkomstig de voor het civiele recht gegeven regels. Het heeft er, dat zo zijnde, (meer dan) de schijn van dat ook in het bestuursrecht de wet beoogt aan te sluiten bij het hiervóór als zo logisch gekwalificeerde uitgangspunt - zoals dat ook bij de eerder besproken civiel- en strafrechtelijke regelingen het geval is(19).

20) Het zojuist besproken uitgangspunt is niet alleen logisch, het leidt ook tot uitkomsten die gewoonlijk als billijk aanspreken. Omdat de praktijk nu eenmaal niet (altijd) kan wachten(20) tot over de geldigheid of omvang van een rechtsverhouding uitsluitsel is verkregen, bestaat er een legitieme (en dus ook billijke) aanspraak op gepaste middelen om op definitieve vaststellingen vooruit te lopen; maar de billijkheid dringt dan tegelijkertijd aan dat degene die van die middelen gebruik maakt, dat op eigen risico behoort te doen. Dat wordt nog helderder zichtbaar als men het van de andere kant benadert: het is klaarblijkelijk onbillijk dat degene die als gevolg van voorlopige maatregelen met nadelen wordt geconfronteerd, die nadelen ook dan voor eigen rekening zou moeten nemen als blijkt dat de titel op grond waarvan die maatregelen ("tegen hem") werden genomen, tenslotte als ondeugdelijk wordt aangemerkt(21): het risico voor die uitkomst hoort dan evidentelijk niet bij de benadeelde te berusten, maar bij degene die aanleiding zag om op de uitkomst aan het slot vooruit te lopen.

21) Ik maak hier een korte omweg om een argument te bespreken dat van de kant van de Gemeente is benadrukt, en dat ook het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest heeft laten meewegen: "terugwerkende kracht" van de vernietiging van besluiten in de hier namens Knorhof bepleite vorm, zou meebrengen dat "het bestuur" ernstig beperkt zou worden in de mogelijkheid om regels te handhaven, hangende de definitieve beoordeling van de aan handhavingsmaatregelen ten grondslag liggende besluiten.

22) Die gedachte lijkt mij - met verschuldigde eerbied - gebaseerd op een misverstand. "Terugwerkende kracht" van de vernietiging van besluiten hoeft bepaald niet te betekenen dat handhaving hangende de definitieve beoordeling wordt bemoeilijkt. Het brengt alleen mee, dat handhavingsmaatregelen in de tussentijd plaatsvinden voor risico van degene die die maatregelen in het werk stelt. Met dat verschijnsel is de civiele rechtspraktijk (en à fortiori de strafpraktijk) volkomen vertrouwd, en niemand beweert daar dat deze bijzonderheid het voorlopig effectueren van (conservatoire of executoriale) maatregelen onevenredig belemmert, laat staan onmogelijk maakt. De praktijk laat dan ook zien, dat dat in het geheel niet het geval is. Dan kan het haast niet anders, of de stellige bewering van het omgekeerde in het kader van het bestuursrecht, moet op een drogreden berusten.

23) Civielrechtelijk geldt dat wie een titel - bijvoorbeeld een rechterlijk verbod - voorlopig executeert, voor de gevolgen aansprakelijk is als de titel later als onjuist wordt aangemerkt. Dat belet, als gezegd, niet dat dergelijke titels met grote regelmaat worden geëxecuteerd of dat anderszins op de definitieve uitkomst wordt vooruitgelopen (bijvoorbeeld: met conservatoire maatregelen).

De partij tegen wie een dergelijke titel ten uitvoer wordt gelegd kán er dan op speculeren dat de titel tenslotte ondeugdelijk zal worden bevonden, en het verbod (stel dat het om een verbod gaat) naast zich neerleggen. Ook dat doet de betrokkene dan op eigen risico: blijkt de titel tenslotte wèl gegrond (en dat is, naar wij mogen hopen, de regel eerder dan de uitzondering), dan wordt, bijvoorbeeld, de aansprakelijkheid voor verbeurde dwangsommen onherroepelijk.

24) Dát is wat in de in alinea's 21 en 22 hiervóór bestreden opvatting wordt miskend: handhaving van besluiten vóórdat die onherroepelijk vaststaan is heel goed mogelijk, maar plaatst de betrokkenen aan weerszijden voor risico's: de "executant" loopt het risico van aansprakelijkheid voor de gevolgen van "terugwerkende kracht" als zijn titel ondeugdelijk blijkt; en de "geëxecuteerde" staat voor het (alleszins effectieve, althans: "afschrikwekkende") risico van het verbeuren van sancties als hij zich non-coöperatief opstelt, en als hij aan het eind op het verkeerde paard blijkt te hebben gewed.

Niet alleen beantwoordt dit systeem aan wat zich als elementaire logica opdringt, het is ook effectief én gebalanceerd - en mede daarom, zoals al gezegd, in zijn uitkomsten in de regel billijk.

25) Tot in zijn consequenties doorgevoerd, vertoont het systeem dat het hof in de onderhavige zaak heeft aanvaard dan ook een moeilijk te aanvaarden "onbalans". Dat systeem neemt tot uitgangspunt dat een handhavingsbesluit niet zodanig samenhangt met het besluit, ter handhaving waarvan het wordt gegeven, dat vernietiging van het laatstgenoemde besluit ook het handhavingsbesluit "meeneemt"; met als gevolg dat eenmaal verbeurde dwangsommen verbeurd blijven. Akkoord - maar hoe zit het dan met het geval (naar men ook hier mag hopen: het "gewone" geval), dat degene tegen wie het handhavingsbesluit gericht was, dat niet aan zijn laars heeft gelapt, maar zich daar correct naar heeft gedragen (mogelijk afgeschrikt door het risico van de "slechte afloop" dat ik in de vorige alinea's beschreef)?

26) Zoals al aangestipt: tot zijn consequenties doorgevoerd leidt het door het hof aanvaarde systeem ertoe dat de betrokkene die ervoor kiest een handhavingsbesluit niet te negeren, dat doet voor eigen risico. Als het handhavingsbesluit de vernietiging van het "onderliggende" besluit "overleeft", kan hij zich er immers niet over beklagen dat hij zich, achteraf bezien ten onrechte, naar het handhavingsbesluit heeft gedragen (en dan verlangen dat de andere partij voor de gevolgen daarvan moet opdraaien). Het (handhavings)besluit waarnaar hij zich heeft gedragen blijft onafhankelijk van het "onderliggende" besluit intact. De consequentie nog verder doortrekkend: er kan dan óók niet worden geklaagd over het feit dat het inmiddels vernietigde "onderliggende" besluit de betrokkene tot een, achteraf bezien niet gerechtvaardigde, wijze van handelen verplichtte: omdat er een handhavingsbesluit was dat die verplichting kracht bijzette en omdat dát besluit de storm heeft overleefd, had de betrokkene toch geen andere keus, en heeft de verplichting uit het "onderliggende" besluit hem dus niet een - extra - belemmering opgelegd, die er anders niet zou zijn geweest.

27) Vergelijkbare problemen krijgt men als het gaat om het andere soort handhavingsbesluit dat het bestuursrecht kent: het besluit tot toepassing van bestuursdwang. In de door het hof aanvaarde opvatting stuit men dan bijvoorbeeld op het probleem dat de kosten van bestuursdwang verhaalbaar blijven, ook als blijkt dat het "onderliggende" besluit geen stand houdt, en de geëffectueerde maatregelen in zoverre niet gerechtvaardigd waren(22). Of zou hier verschil moeten worden gemaakt, al naar gelang de kosten waren verhaald vóór de vernietiging van het "onderliggende" besluit, dan wel er nog na die vernietiging daarop aanspraak wordt gemaakt? En hoe zit het hier met de burger die, minder assertief dan de partijen in deze zaak, het niet op de effectuering van bestuursdwang heeft laten aankomen maar zelf de hem aangezegde maatregelen heeft genomen? Kan die nog enig redres voor de door hem gemaakte kosten verlangen, of stuit dat af op de "formele rechtskracht" van wat er intussen is gepasseerd?

28) Natuurlijk hebben we hier te doen met een reeksje van die "Konsequenzen" die "zum Teufel führen"; en natuurlijk kan men de door het hof gevonden regel zo "bijstellen" dat aan deze consequenties tegemoet wordt gekomen(23). Alleen: men moet dan wel "correcties" aanbrengen die de logica (en de billijkheid) van de regel zelf aantasten, en op die manier de houdbaarheid ervan ondergraven. Die correcties zouden er immers op neer (moeten) komen dat vernietiging van het aan een handhavingsbesluit ten grondslag liggende besluit nu eens wèl "terugwerkt" en dan weer niet, zonder dat aan de hand van logische/billijke normen kan worden vastgesteld wanneer het ene gebeurt en wanneer het andere.

29) Het is een legitieme vraag of het feit dat de overheid bij de handhaving van voorschriften zoals in deze zaak aan de orde, niet vrij is in haar handelen maar een "in-principe" verplichting heeft om inderdaad handhavend op te treden(24), de te maken afweging (doorslaggevend) beïnvloedt. Door dit gegeven is de overheid immers niet vrij in de beoordeling of zij het risico wil lopen dat het "vooruitlopen" op een nog niet definitief vaststaande rechtsverhouding in de hierboven verdedigde rechtsleer inhoudt. De overheid die een verplichting tot handhaven heeft, moet zich aan de risico's blootstellen die daaraan inherent zijn - terwijl de wederpartij, in de hiervóór beschreven situaties, een ruime bewegingsmarge heeft waarin die zich met veel, of juist met minimaal weinig risico kan opstellen.

Daarnaast kan men zich afvragen of het feit dat de overheid in dit verband - althans gewoonlijk - ter behartiging van het algemeen belang optreedt, en dus niet (slechts) de "eigen", private belangen in zijn beoordeling heeft te betrekken, de balans naar de andere kant doet doorslaan(25).

30) Ik erken graag dat aan deze gegevens gewicht toekomt; maar ik beoordeel dat gewicht niet als doorslaggevend. Die gegevens brengen mee dat het evenwicht zoals dat hiervóór werd beschreven enigszins anders komt te liggen - maar kiezen voor de door het hof aanvaarde opvatting verplaatst de risico's van een ongunstige afloop al te eenzijdig naar de andere partij(en). Men is misschien geneigd te zoeken naar een correctie om de balans weer meer in de richting van de overheid te laten overhellen - maar de door het hof gevonden uitkomst gaat, wat mij betreft, aanzienlijk verder dan in dit opzicht te verantwoorden is.

31) Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen kom ik ertoe te stellen, dat men zich bij de beoordeling van de gevolgen van vernietiging van een besluit niet moet blindstaren op de in art. 8:72 lid 2 AWB gegeven regel. Die gevolgen staan of vallen niet met (beantwoording van) de vraag of een bepaald gegeven als "rechtsgevolg" van het vernietigde besluit kan worden gekwalificeerd (al geldt het omgekeerde wel: wat als rechtsgevolg van een besluit geldt, deelt ingevolge de regel van art. 8:72 lid 2 AWB eo ipso in de nietigheid die het besluit zelf treft).

Voor de beoordeling van de gevolgen van vernietiging is immers ook van belang of er ten aanzien van wat in het verlengde van een besluit is gebeurd, verplichtingen tot ongedaanmaking zijn ontstaan én of er misschien aansprakelijkheid bestaat, hetzij uit hoofde van de oorzaken die tot de vernietiging van het besluit hebben geleid, hetzij uit hoofde van de regels van risicoverdeling die in de alinea's 7 - 16 hiervóór werden onderzocht. Zoals hiervóór verdedigd, staan deze verplichtingen er - althans in een geval als hier te beoordelen - aan in de weg, dat datgene wat als gevolg van een vernietigd besluit is gedaan of gebeurd, "zo maar" in stand kan blijven(26).

32) Zou de Hoge Raad in deze zaak geen andere factoren in aanmerking hebben te nemen, dan zou mijn voorkeur er (dan ook) naar uitgaan om, met name aan de hand van de regels van risicoverdeling die ik zojuist als laatste noemde, te kiezen voor de uitkomst die die regels aangeven. Ik gaf al aan dat ik die regels als logisch sluitend en als, in hun algemeenheid, billijk uitwerkend beschouw: het vooruitlopen op de definitieve vaststelling van een rechtsverhouding moet mogelijk zijn, maar de partij die van die mogelijkheid gebruik maakt behoort in het algemeen het risico van een anders uitvallende einduitkomst, voor zijn rekening te nemen. Die partij verliest dan dus haar recht van spreken, als de bodem aan door haar opgeëiste sancties ontvalt, en omgekeerd: die partij is aansprakelijk ten opzichte van een wederpartij die het niet op sancties heeft laten aankomen, maar zich heeft gedragen naar een "voorlopige" titel die achteraf niet op een deugdelijke basis blijkt te berusten.

33) De Hoge Raad moet echter wèl met andere factoren rekening houden, waaronder tenminste één factor van een zeer aanzienlijk gewicht. Ik bedoel dan het oordeel dat de AbRvS inmiddels over (ongeveer) dezelfde vraag heeft gegeven in AbRvS 19 juni 2002, AB 2002, 266 m.nt. MPJ.

Het ging in die zaak om het besluit tot het toepassen van bestuursdwang tussen de partijen die ook in deze zaak tegenover elkaar staan, het besluit waarnaar ik in alinea 1 (derde "gedachtestreepje") hiervóór heb verwezen.

34) Anders dan in de beslissing van de AbRvS over de bezwaren van Knorhof tegen het in deze zaak ter discussie staande dwangsombesluit het geval was, gold ten tijde van de hier te bespreken beslissing, dat de vergunning van 27 april 1999 inmiddels bij besluit van de AbRvS van 5 september 2001(27) was vernietigd; en vooral daarom drong Knorhof aan dat ook het besluit tot toepassing van bestuursdwang voor vernietiging in aanmerking kwam.

35) De essentie van het oordeel van de AbRvS hierover is te vinden in de navolgende passage uit rov. 2.2.3 van de beslissing:

"Bij de vernietiging van een besluit door de rechter worden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in beginsel ongedaan gemaakt met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop het besluit werd genomen. Het besluit tot het opleggen van bestuursdwang is echter niet aan te merken als rechtsgevolg van het onderliggende besluit, zodat het niet in aanmerking komt voor vernietiging op de enkele grond dat de onderliggende vergunning inmiddels is vernietigd.

Ten tijde van het nemen van het besluit tot het opleggen van bestuursdwang was de milieuvergunning rechtsgeldig in werking, waaruit voortvloeit dat de voorschriften die aan deze vergunning waren verbonden, op dat moment dienden te worden nageleefd. Daar komt in dit geval nog bij dat ook na de vernietiging van de revisievergunning geen varkens mochten worden gehouden in de hier van belang zijnde afdeling.

De beroepsgrond moet worden verworpen."

36) De Gemeente verdedigt dat de AbRvS in deze beslissing het standpunt heeft aanvaard dat de Gemeente ook in de onderhavige procedure (succesvol) heeft verdedigd: vernietiging van een "onderliggende" vergunning tast daarop gebaseerde handhavingsbesluiten niet aan - en het bestuur kan de gevolgen van die besluiten dan ook onverminderd blijven inroepen.

37) Ik denk dat de beslissing van de AbRvS niet zo absoluut mag worden begrepen.

De AbRvS stond voor de vraag of het handhavingsbesluit (dat was dus het tweede handhavingsbesluit, waarin bestuursdwang werd aangezegd) voor vernietiging in aanmerking kwam - een vraag die, ook blijkens het hiervóór besprokene, niet zonder meer samenvalt met de vraag, inhoeverre aan de met een besluit verbonden (verdere) gevolgen nog onverkort kan worden vastgehouden, nadat de rechtsverhouding van de betrokkenen in relevante mate is gewijzigd.

38) De minder verstrekkende vraag die haar was voorgelegd, heeft de AbRvS beantwoord in die zin dat, nu voor het aangevochten besluit ten tijde van het nemen daarvan deugdelijke gronden bestonden (en ten overvloede: nu de verplichting waarop het besluit gericht was, door de vernietiging van de revisievergunning niet kwam te vervallen), er géén grond voor vernietiging was (mede gegeven het feit dat een handhavingsbesluit niet als "rechtsgevolg" kan gelden van het besluit waarvan handhaving wordt beoogd).

Die benadering kan ook in de door mij verdedigde opvatting alleszins worden gebillijkt. Men komt pas in de verleiding daar anders over te denken, als men aan deze beslissing ook de consequentie wil verbinden dat géén van de gevolgen van het handhavingsbesluit door de vernietiging van de "onderliggende" beslissing wordt aangetast - maar zoals ik al aangaf, meen ik dat die consequentie niet in het oordeel van de AbRvS besloten ligt.

39) De bestuursrechtelijke literatuur wijdt aandacht aan de vraag inhoeverre latere wijzigingen in de omstandigheden kunnen meebrengen, dat van invordering van eenmaal verbeurde dwangsommen mag, dan wel moet worden afgezien(28). Daarbij wordt het geval dat de (onderliggende) titel waarop de dwangsombeschikking berust later wordt vernietigd, niet onder ogen gezien - wel een aantal gevallen waarin op zichzelf niet kan worden betwijfeld dat de aanspraak op dwangsommen is blijven bestaan, maar waarin de opportuniteit van invordering door de latere ontwikkelingen kwestieus is geworden. Men is bij onbevangen lezing geneigd te denken dat hier als een vanzelfsprekendheid wordt aanvaard, dat het later wegvallen van de verplichting waarop de dwangsombeschikking gericht was, meebrengt dat van invordering zal moeten worden afgezien (zonder dat dat overigens de geldigheid van de beschikking in kwestie zelf hoeft aan te tasten). Hetzelfde volgt natuurlijk uit de hiervóór verdedigde gedachte dat vernietiging van een besluit (in dit geval: het besluit van 27 april 1999) kan meebrengen dat de niet als rechtsgevolg aan te merken consequenties daarvan, ofschoon die niet in de nietigheid van het besluit delen, ongedaan (moeten) worden gemaakt(29).

40) Aan de hand van deze gedachten is, meen ik, de beslissing van de AbRvS uit AB 2002, 266 te verzoenen met de eerder verdedigde regels ten aanzien van de gevolgen van de vernietiging van een "onderliggend" besluit, voor de mate waarin daarna nog aan op dat "onderliggende" besluit voortbouwende (handhavings)besluiten rechten kunnen worden ontleend (en zoals ik al aangaf, meen ik tevens dat daarmee geen geweld wordt aangedaan aan de strekking van de beslissing van de AbRvS, maar dat juist conform die strekking wordt geoordeeld). In een notendop: het feit dat een handhavingsbesluit niet voor vernietiging in aanmerking komt, laat onverlet dat later intredende wijzigingen in de rechtsverhouding de aan het handhavingsbesluit verbonden gevolgen kunnen (en vaak ook: zullen) aantasten; dit mede in verband met de ongedaanmakings- en aansprakelijkheidsverplichtingen waarover ik eerder heb uitgeweid.

41) Met het zo-even besprokene is tevens gegeven, waarom ik geen doorslaggevend gewicht toeken aan de argumenten die zijn aangevoerd ten betoge dat de "formele rechtskracht" van beslissingen die door de bestuursrechter over de geschillen tussen Knorhof en de Gemeente zijn gegeven, aan het volgen van het in deze zaak namens Knorhof verdedigde standpunt in de weg zou staan. Kort gezegd komt het erop neer dat die beslissingen zagen op de rechtsgeldigheid van de (handhavings)besluiten van de Gemeente, maar er niet toe strekten, vooruit te lopen op het effect van een (voor de Gemeente ongunstig) oordeel over de geldigheid van de vergunning van 27 april 1999 voor dan nog aan de handhavingsbesluiten te ontlenen rechten. Dáárover werd van de bestuursrechter ook geen oordeel gevraagd; en het is bepaald onaannemelijk dat die daar wèl (impliciet) een oordeel over beoogde te geven.

42) Ik denk daarom dat de beslissing van de AbRvS geen reden oplevert die de Hoge Raad tot een andere uitkomst zou moeten nopen, dan de uitkomst die ik hiervóór als juist heb verdedigd. (Oordeelt men daarover anders, dan komt men allicht tot het tegendeel van de aanstonds te formuleren conclusie.)

43) Ter afronding van deze beschouwingen nog twee opmerkingen:

ten eerste: namens Knorhof is verdedigd dat er een discrepantie zou bestaan tussen de rechtspraak van de AbRvS zoals blijkend uit de in AB 2002, 266 gepubliceerde beslissing, en de jurisprudentie van (de Strafkamer van) de Hoge Raad, zoals onder meer blijkend uit het arrest van de Hoge Raad in de tegen Knorhof aangespannen strafvervolging terzake van - alweer - overtreding van de voorwaarden van de vergunning van 27 april 1999(30).

Die discrepantie zie ik niet. Waarom dat zo is, is helder uiteengezet in de conclusie van A-G Wortel vóór het zo-even bedoelde arrest (zie nrs. 11 en 12 van die conclusie). Ik sluit mij daar bij aan.

44) En ten tweede: het is onmiskenbaar zo dat de wijze waarop Knorhof zich in deze zaak heeft opgesteld, waardering noch sympathie verdient. Knorhofs handelwijze suggereert een opmerkelijk gebrek aan verantwoordelijkheidszin ten opzichte van het heden ten dage hoog gewaardeerde belang van het ecologische milieu, en ten opzichte van de belangen van de omwonenden rond haar bedrijf (uit het dossier blijkt van zeer veel klachten van deze omwonenden over stankoverlast(31)). Dat zo zijnde, is het weinig bevredigend dat Knorhof zich zou kunnen onttrekken aan sancties, waarvan men geneigd is te denken dat die bepaald niet onverdiend zijn(32).

45) Zowel de strafzaak (zie de subsidiaire tenlastelegging) als de beslissing van de AbRvS uit AB 2002, 266, laten dan ook blijken dat gezocht is - deels met succes - naar alternatieve wegen om Knorhof voor haar opstelling ter verantwoording te roepen (de overweging aan het slot van rov. 4.7 van het bestreden arrest houdt een verwijzing daarnaar in).

In deze zaak gaat het om een dwangsombeschikking; en in deze zaak is het hof er klaarblijkelijk van uit gegaan dat die beschikking gericht was - enkel - op naleving van de voorwaarden, verbonden aan de vergunning van 27 april 1999 (die dus intussen vernietigd was).

Het ligt in de rede dat aan dwangsombeschikkingen alleen aanspraken op dwangsommen kunnen worden ontleend, voorzover de in de beschikking aangewezen last onmiskenbaar is overtreden - dus niet, bijvoorbeeld, wanneer de in de beschikking aangeduide verplichting niet is geschonden, maar een andere verplichting van (min of meer) overeenkomstige strekking wèl(33). De nogal ingrijpende sanctie van de dwangsom verdraagt zich niet met een "vrije" uitleg van de opgelegde last, zoals dat in het voorbeeld aan het slot van de vorige volzin zou gebeuren.

46) Of de dwangsombeschikking die in deze zaak centraal staat inderdaad een zo beperkte strekking heeft als het hof in het bestreden arrest daaraan lijkt te hebben gegeven, lijkt mij intussen geen punt van discussie meer (zie daarover alinea 48 hierna, en de kanttekening in alinea 53). In elk geval heeft het hof in de gronden voor de verwerping van het verzet van Knorhof deze beperkte lezing (ongeveer aldus, dat de beschikking (alleen) zag op naleving van de vergunningsvoorwaarden) tot uitgangspunt genomen.

Bij die stand van zaken leiden de hiervóór verdedigde gedachten er inderdaad toe, dat het nietig blijken van de vergunning een rechtstoestand in het leven roept die niet te rijmen valt met een voortbestaan van de aanspraak op dwangsommen die verbeurd zouden zijn wegens het niet naleven van de vergunningsvoorwaarden, althans: een rechtststand die er aan in de weg staat dat die aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt; en dat de tegengestelde uitkomst die uit het arrest van het hof blijkt dus op een verkeerde rechtsopvatting moet berusten.

Bespreking van het cassatiemiddel

47) Deze bespreking kan kort zijn, omdat uit het voorafgaande al volgt hoe ik over het middel denk:

- onderdelen 2 en 3 van het middel bestrijden ten principale het oordeel uit het bestreden arrest, voorzover dat erop neerkomt dat de handhavings(dwangsom)-beschikking een titel biedt voor de invordering van dwangsommen, ondanks het feit dat de vergunning op de handhaving waarvan de handhavingsbeschikking was gericht, daarna werd vernietigd. Dat oordeel lijkt mij inderdaad getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (zoals ik eerder met aanzienlijk méér omhaal van woorden heb verdedigd); en in dat opzicht meen ik dus dat het middel slaagt.

- onderdeel 1 lijkt mij daarentegen ongegrond. Het berust op een te beperkte lezing van het bestreden arrest. O.a. blijkens (de overige beschouwingen uit) rov. 4.5 en 4.6 van dat arrest, heeft het hof wel degelijk de rechtsvraag die het voorgelegd kreeg in volle omvang beoordeeld, met inachtneming van alles wat namens Knorhof daartoe was aangevoerd.

- dat ik onderdeel 4 als ongegrond aanmerk, en waarom dat zo is, bleek al in alinea 43 hiervóór.

Afdoening

48) Ik ben er hiervóór van uit gegaan dat het hof zijn verwerping van het verzet van Knorhof geheel heeft gebaseerd op de premisse dat het dwangsombesluit waarop de Gemeente haar aanspraken laat rusten, er alléén toe strekte dat Knorhof de voorwaarden van de vernietigde vergunning moest respecteren(34). Zo had Knorhof de zaak ook voorgedragen: de verplichtingen waarop dwangsommen gesteld waren, waren (uitsluitend) de verplichtingen uit de later vernietigde vergunning.

Ik heb in de stukken geen betoog aangetroffen waarin namens de Gemeente een ruimere uitleg van de dwangsombeschikking wordt verdedigd(35). Ook in cassatie wordt van de kant van de Gemeente niet aangevoerd dat deze in de feitelijke instanties een verweer van deze strekking zou hebben ingebracht; wat mij sterkt in de gedachte, dat dat inderdaad niet gebeurd is.

49) Bij die stand van zaken zie ik niet dat er, wanneer vernietiging op de voet van (ongeveer) de hiervóór verdedigde gedachtegang zou volgen, er nog materie overblijft die in een geding na verwijzing zou moeten (of zelfs maar kunnen) worden beoordeeld. Wanneer men de dwangsombeschikking zo uitlegt dat daarin dwangsommen zijn gesteld op het niet-naleven van aan de vergunning van 27 april 1999 verbonden voorwaarden, brengt de vernietiging van het besluit waarin die voorwaarden werden opgelegd inderdaad mee, dat de verplichting waarvan de dwangsommen afhankelijk waren gesteld ex tunc ophoudt te gelden, en dat de basis aan de titel voor dwangsommen ontvalt. De zaak kan dan in deze instantie (slechts) worden afgedaan met gegrondbevinding van het namens Knorhof gedane verzet.

Ik zinspeelde er in alinea 44 hiervóór al op, dat die uitkomst weinig gevoelens van sympathie oproept. Ik ben ook geneigd te denken dat het mede die weinig sympathieke consequentie is, die rechtbank en hof tot de in die instanties gevonden uitkomst hebben geleid.

Om de redenen die ik eerder omstandig heb toegelicht kan ik echter niet anders dan vaststellen, dat de andere uitkomst uit de vorige instanties, met het geldende recht op al te zeer gespannen voet staat. Ik herinner nog even aan de in alinea's 28 - 28 hiervóór besproken consequenties die de door mij als te verwerpen aangemerkte leer zou hebben voor diegenen die handhavingsbesluiten niet negeren maar respecteren.

50) Zoals ik in alinea 45 al even heb aangestipt, zijn er alternatieve redeneringen denkbaar die ertoe (kunnen) leiden dat Knorhof aansprakelijk kan worden gehouden voor de wijze waarop deze, kort gezegd, het feit dat zij niet over een vergunning beschikte die (al) haar bedrijfsactiviteiten dekte, heeft genegeerd. Op een van die alternatieven wijst het hof aan het slot van rov. 4.7: door de vernietiging van de vergunning van 27 april 1999 herleefde de eerder aan Knorhof verleende (en inmiddels onherroepelijk geworden) vergunning uit 1996; en die stond evenmin het handelen toe, terzake waarvan dwangsommen worden ingevorderd.

51) In de lezing van zaken die ik hiervóór voor juist heb gehouden, brengt dit echter niet mee dat de Gemeente alsnog op dwangsommen aanspraak kan maken; en wel omdat (in de enigszins beperkte uitleg van de dwangsombeschikking die het hof, volgens mij: op het voetspoor van wat de partijen hadden aangevoerd, voor juist heeft gehouden), de verplichting tot betaling van dwangsommen nu eenmaal verbonden was met het overtreden van de voorwaarden van de vergunning van 27 april 1999; en naar mijn oordeel het feit dat er (ook) andere verplichtingen waarnaar de dwangsombeschikking niet duidelijk verwijst, worden overtreden dan geen grond kan opleveren om, bij het wegvallen van de verplichting waarop het verbeuren van dwangsommen was gesteld, toch aansprakelijkheid voor dwangsommen aan te nemen.

52) Ik sluit niet geheel uit dat het hof in rov. 4.7 (slot) datgene wat ik zojuist als niet toelaatbaar omschreef, wèl voor mogelijk heeft gehouden, en daarmee een nadere grond "ten overvloede" aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

Als dat zo is - ik vind dit een minder waarschijnlijke uitleg van het bestreden arrest - klaagt onderdeel 3 van het middel aan het slot, volgens mij met recht dat daarmee de (ook) door mij zo-even aanvaarde regel werd miskend: overtreding van andere verplichtingen dan de verplichting waaraan een dwangsomsanctie is verbonden kan niet dienen als "alternatieve" grond om de verschuldigdheid van dwangsommen te ondersteunen. Daarmee zou de rechtszekerheid waarop degene tegen wie dwangsommen worden bedreigd aanspraak mag maken, en waaraan in dit verband bij uitstek gewicht moet worden toegekend, te zeer worden ondergraven.

53) Tenslotte is nog denkbaar dat de hier bedoelde overweging van het hof zo moet worden begrepen, dat het hof de dwangsombeschikking ruimer heeft uitgelegd dan ik eerder veronderstelde, en daarin heeft "ingelezen" - bijvoorbeeld - dat aan Knorhof de last werd opgelegd om zich te gedragen in overeenstemming met de vergunning, welke voor haar geldig zou blijken te zijn(36). Bij die uitleg (waartegen in cassatie niet wordt opgekomen) is verdedigbaar dat de door het hof gevonden uitkomst stand houdt.

Zoals hiervóór bleek, acht ik het intussen (erg) onaannemelijk, dat deze bedoeling in het bestreden arrest mag worden "ingelezen". Zowel het feit dat namens partijen niets was aangevoerd ten betoge dat de dwangsombeschikking zo (ruim) zou mogen worden uitgelegd, als het feit dat bij deze uitleg van het dwangsombesluit de aan zo'n besluit te stellen eis van redelijke duidelijkheid wel erg ver zou worden "opgerekt" (en dat in de rede ligt dat het hof een dergelijk "oprekken" niet voor zijn rekening heeft willen nemen), dragen ertoe bij dat die lezing mij niet houdbaar lijkt.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere afdoening als in alinea 49 hiervóór aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie voor het begrip "revisievergunning" art. 8.4 Wm.

2 Knorhof heeft haar verzet ingeleid bij tien afzonderlijke dagvaardingen (gericht tegen afzonderlijke dwangbevelen strekkend tot invordering). In eerste aanleg is echter (op vordering van de Gemeente) voeging van de afzonderlijk aanhangig gemaakte procedures bevolen; en sedertdien zijn die als één zaak behandeld.

3 Dat Knorhof de gedragingen die tot verbeuren van dwangsommen leidden heeft gepleegd - kort gezegd: verder handelen buiten de grenzen die de vergunning van 27 april 1999 aangaf door het houden van varkens in de "niet-vergunde" gedeelten van haar bedrijf -, vormt geen punt van geschil.

4 De schriftelijke toelichting namens Knorhof betoogt in wezen hetzelfde, zie bijvoorbeeld alinea 21 daarvan.

5 Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 456; en de nog onverminderd instructieve beschouwingen van Meijers, Algemene begrippen (etc.), deel I, 1948, p. 227 e.v. (waar o.a. geleerd wordt dat nietigheid alleen in verband met rechtshandelingen bestaanbaar is).

6 Zie art. 3:53 lid 1 BW.

7 De strafrechtelijke rechtsleer laat dit misschien nog helderder zien dan de civielrechtelijke: het strafrechtelijke nietigheidsleerstuk houdt zich in overwegende mate bezig met de verderreikende gevolgen die aan een met nietigheid bedreigde handeling (moeten) worden verbonden. Dat de betreffende handeling zelf rechtsgevolg mist (voorzover die op rechtsgevolg gericht was) is ook daar uitgangspunt; maar de aandacht concentreert zich op de uitwerking die de nulliteit heeft op wat er verder in de betreffende strafzaak gebeur(d)(t) (is); zie bijvoorbeeld Minkenhof - Reijntjes, De Nederlandse strafvordering, 2002, p. 21 e.v.; Machielse, in "In zijn verdediging geschaad" (Remmelink - bundel), 1989, p. 17 e.v.

8 Blijkens de in voetnoot 7 aangehaalde publicaties wordt ook in de strafrechtelijke rechtsleer gezocht naar die maatregelen, die in elk gegeven geval als passend redres voor de te beoordelen nulliteit kunnen gelden.

9 Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 487; zie, als het gaat om aansprakelijkheid wegens vernietiging van een bestuursbesluit, bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Scheltema, deel V.B, aant. 191 en 192.

10 Terwijl, zoals al aangestipt, in het strafrecht op die "ulterieure" uitwerking juist alle nadruk ligt.

11 Zie over de vraag inhoeverre de "schakelbepalingen", danwel de regels overigens, uit het BW ook op bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen toepasselijk (kunnen) zijn bijvoorbeeld in Vermogensrecht (losbl.), Den Tonkelaar, art. 15, aant. 6, De Loos - Wijker, Boek 3, titel 2 Algemeen, aant. 6 en Peter, art. 59, aant. 7 (telkens met veel verdere literatuurvermeldingen); Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 31; Bloembergen, NTB 1996, p. 8 e.v.; (W.) Snijders, WPNR 6074, 1992, p. 999 e.v.; Scheltema, Liber amicorum NBW (bundel - De Die), 1991, p. 57.

12 Het woord "titel" is misschien minder gelukkig als aanduiding van een categorie die ook pretenties van recht omvat, waarvan nog geen enkele geformaliseerde vastlegging bestaat (zoals de nog niet in rechte getoetste vordering uit hoofde van een gepretendeerde onrechtmatige daad). Mij daar wel van bewust, zal ik de uitdrukking "titel" toch maar blijven gebruiken, ter vermijding van de wijdlopige omschrijvingen die anders nodig zouden zijn.

13 Als voorbeeld uit vele noem ik HR 8 november 2002, NJ 2002, 623, rov. 3.5.

14 Voor de aansprakelijkheid bij aanwending van conservatoire maatregelen op grond van een titel die tenslotte maar (zeer) gedeeltelijk deugdelijk blijkt, bestaat dan weer een afwijkende regel, zie HR 5 december 2003, NJ 2004, 150, rov. 3.4.2 en HR 11 april 2003, NJ 2003, 440, rov. 4.5.2; ik weid daar niet verder over uit, nu dit gegeven voor de onderhavige zaak niet terzake doet.

15 O.a. HR 22 december 1989, NJ 1990, 434 m.nt. WHH, rov. 3.2; HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH (beide genoemde noten: kritisch op het hier aan de orde zijnde punt) en LWH, rov. 3.4; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Inleiding titel 2, afd. 14, aant. 4; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, nr. 12.9; Hugenholtz - Heemskerk,Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 133.

16 Voor een overzicht verwijs ik naar Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2002, p. 397 e.v.; Minkenhof - Reijntjes, a.w. p. 555 e.v.; Wetboek van Strafvordering (losbl.), Mevis, p. Artt. 89 - 93 - 1 e.v.

17 Als zodanig noem ik: De Haan c.s., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 1998, p. 351; Schueler in: Bestuursprocesrecht (Allewijn c.s. red.), 1999, p. 687 en p. 696 - 697.

18 AbRvS 21 december 1999, AB 2000, 78, rov. 2.5.2.

19 De "begunstigde" van een besluit van het bestuur (althans: van een bouwvergunning) handelt dan ook in de regel op eigen risico wanneer hij gevolgen aan het besluit verbindt voordat definitief over de deugdelijkheid daarvan is beslist, HR 29 april 1994, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB, rov. 3.3. Het treft als verwonderlijk wanneer dezelfde regel niet - tenminste: in beginsel - zou gelden als het om het bestuur zelf gaat. Zie ook de - genuanceerde - benadering die uit HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 m.nt. MS en HJS, rov. 3.3 blijkt.

20 Voor het bestuur geldt bovendien, dat dat binnen vrij nauwe grenzen verplicht is om handhavend op te treden als het om de nakoming van van overheidswege opgelegde verplichtingen gaat (zie nader alinea's 29 en 30 hierna). De redenen waarom deze verplichting, althans in veel gevallen, wordt aangenomen verzetten zich er tegelijk tegen, dat bestuurlijke handhaving wordt uitgesteld totdat de omvang van de te handhaven verplichting definitief vaststaat. Wanneer aan de handhaving van voorschriften een dusdanige prioriteit wordt gegeven dat het bestuur in dit opzicht een verplichting wordt opgelegd, is moeilijk voorstelbaar dat er niettemin ruimte zou (moeten) zijn om de handhaving langdurig te temporiseren, in afwachting van definitief uitsluitsel.

21 De nuances die de strafrechtelijke regels op dit punt vertonen worden in belangrijke mate ingegeven door het feit dat strafvervolging kan mislukken (of niet-opportuun kan blijken te zijn), ook in gevallen waarin niet wordt vastgesteld (of zelfs niet aannemelijk is) dat voor de aanvankelijk in het werk gestelde maatregelen goede grond ontbrak (zie nader de in voetnoot 16 genoemde vindplaatsen). De civiele- en bestuursrechtelijke praktijk kennen deze "onzekerheidsmarge" niet, of niet in een vergelijkbare mate.

22 In HR 19 januari 2001, NJ 2001, 324, rov. 3.7 wordt met een vanzelfsprekendheid die mijn opmerkingen over de logica van de eerder verdedigde regels enige kracht bijzet, aangenomen dat door vernietiging van het besluit tot toepassing van bestuursdwang de aanspraak op ingevolge dat besluit gemaakte kosten vervalt; zie ook T&C AWB, 2003, Van Buuren, art. 5:26, aant. 6. Dit is echter, naar ik onderken, een (wezenlijk) andere vraag, dan in deze zaak aan de orde is.

23 Zo bestaan ook in het burgerlijke (proces)recht dergelijke nuanceringen, bijvoorbeeld in het kader van de in alinea's 13 en 14 hiervóór besproken regels voor het kort geding: terwijl onverkort geldt dat een kort geding-vonnis moet worden nageleefd, en dat sancties wegens overtreding daarvan dus niet ongedaan worden gemaakt als "ten gronde" anders wordt beslist, geldt wèl dat degeen die tot nakoming van een kort geding-vonnis werd genoodzaakt, bij een andere uitkomst "ten gronde" aanspraak heeft op (volledig) redres. Ik wees er echter al op dat dit alles voortvloeit uit een specifieke (sub)norm voor het civielrechtelijke kort geding, en dat een bestuursrechtelijke pendant van die norm voor het bestuursrechtelijke handhavingsbesluit, volgens mij niet bestaat.

Zie voor een zeer genuanceerde beoordeling van de (retroactieve) werking van vernietiging van een ("onderliggend") besluit AB 2000, 78 m.nt. dG, rov. 2.5.4 (toegepast in AbRvS 24 september 2003, AB 2003, 423 m.nt. dG, rov. 2.4).

24 Zie daarvoor o.a. Damen c.s., Bestuursrecht deel I, 2003, p. 650 e.v.; Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2002, p. 443 e.v. (nr. 11) en p. 456 - 457; T&C AWB, 2003,Van Buuren, art. 5:24, aant. 3; Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 92 - 93 en p. 291 (hier: alleen in verband met de verplichting tot invordering van dwangsommen); AbRvS 23 september 2003, AB 2003, 423 m.nt dG, rov. 2.3; AbRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 403, rov. 2.3; zie ook (beslissing van dezelfde datum) AB 2003, 58 m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.5; Vz. AbRvS 19 september 2001, AB 2002, 68 m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.1 - 2.1.1.

25 In de nuanceringen die de strafrechtelijke rechtsleer inzake aansprakelijkheid voor "prematuur" optreden laat zien, speelt deze factor een rol, zie bijvoorbeeld Corstens, a.w. p. 398 - 399. Als doorslaggevend in die zin dat daardoor de aansprakelijkheid van de overheid zonder meer wordt opgeheven, geldt deze factor ook in dit verband stellig niet.

26 De literatuur over dit onderwerp heeft het probleem - anders dan door mij hiervóór verdedigd - soms wèl enkel in de sleutel van de uit art. 8:72 lid 2 BW blijkende regel geplaatst; maar oordeelt niettemin deels kritisch over de oplossing, zoals die in deze zaak door het hof is aanvaard; zie: Rogier, NTB 2004, p. 69 (rk.).(Anders: Konijnenbelt, Gemeentestem 2003, p. 710. Neutraal: Michiels, De Wet milieubeheer, 2003, p. 231.); Jongsma, noot bij AB 2002, 266. Instemmend met de uitkomst van de onderhavige zaak (avant la lettre): Michiels, AAe 2000, p. 560.

27 Over Knorhofs beroep tegen het dwangsombesluit had de AbRvS al op 27 juni 2001 beslist.

28 O.a. Damen c.s., Bestuursrecht deel I, 2003, p. 619; Van Buuren c.s., Bestuursdwang en dwangsom, 1999, p. 159 - 160; Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 291 e.v.

29 Zie ook (opnieuw) de in voetnoot 17 genoemde vindplaatsen.

30 HR 17 juni 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF 7935.

31 Rov. 1.2 van het vonnis in de eerste aanleg, in appel niet betwist.

32 Zie ook de in de vorige alinea's aangehaalde conclusie van A-G Wortel, nr. 13.

33 Over de eisen die aan de duidelijkheid van de last in een dwangsombeschikking te stellen zijn: Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 146 e.v.

34 In die zin rov. 3 sub f. en sub h., 4.1, 4.3 en 4.5 van het bestreden arrest.

35 Bijvoorbeeld een uitleg in die zin, dat de dwangsombeschikking Knorhof (op straffe van dwangsommen) zou gelasten het houden van varkens in ruimtes waarvoor geen geldige vergunning was verleend, te staken en achterwege te laten; in verbinding met het argument dat een dergelijke last onverminderd van kracht kon blijven, ook als de (beperkte) vergunning van 27 april 1999 werd vernietigd (ook dan zou immers gelden dat er geen geldige vergunning bestond die het houden van varkens in de desbetreffende ruimtes legitimeerde).

Ik haast mij toe te voegen dat ik niet beweer dat een dergelijke uitleg van de dwangsombeschikking plausibel zou zijn, of dat die uitleg de zo-even gesuggereerde vervolg-redenering zou kunnen dragen. Het gaat mij er alleen om, vast te stellen dat niets van een dergelijke strekking in de procedure was aangevoerd; met als uitvloeisel dat er ook geen basis bestaat voor een onderzoek (na eventuele vernietiging en verwijzing) op de voet van het hier bij wege van voorbeeld verzonnen verweer.

36 Zie over de ruimte die de burgerlijke rechter heeft bij de uitleg van bestuursrechtelijke titels (althans: van handhavingsbeschikkingen zoals die waarom het in deze zaak gaat) bijvoorbeeld HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, rov. 3.5.