HR, 03-12-2004, nr. C03/220HR
ECLI:NL:PHR:2004:AR1717
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
03-12-2004
- Zaaknummer
C03/220HR
- LJN
AR1717
- Roepnaam
Van Ree/Damco
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht / Algemeen
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2004:AR1717, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑12‑2004; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AR1717
ECLI:NL:PHR:2004:AR1717, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑12‑2004
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR1717
- Vindplaatsen
NJ 2005, 119 met annotatie van G.J.J. Heerma van Voss
NJ 2005, 119 met annotatie van GHvV
Uitspraak 03‑12‑2004
Inhoudsindicatie
3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/220HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n DAMCO BAKKERIJGRONDSTOFFEN B.V., gevestigd te Vlaardingen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...
3 december 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/220HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
DAMCO BAKKERIJGRONDSTOFFEN B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 15 maart 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Damco - gedagvaard voor de kantonrechter te Schiedam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren;
- Damco te veroordelen om aan [eiser] te voldoen bij wege van vergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW een bedrag van ƒ 288.898,08 bruto dan wel een in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.
De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 8 mei 2001 de vordering toegewezen.
Bij exploot van 22 mei 2001 is Damco tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 30 oktober 2001 het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk verklaard, Damco veroordeeld aan [eiser] te voldoen een bedrag van ƒ 15.000,-- bruto waarop het onverschuldigd betaalde bedrag aan salaris ten bedrage van ƒ 10.417,05 netto in mindering dient te worden gebracht, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. Damco heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij vonnis van 19 maart 2003 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Schiedam van 21 augustus 2001 en diens vonnis van 30 oktober 2001 bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Damco heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Damco mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1942, is op 10 mei 1971 als magazijnbeheerder in dienst getreden bij Damco.
(ii) Op 2 maart 1998 heeft hij zich ziek gemeld. Bij brief van 1 april 1999 heeft de verzekeringsarts van GAK Nederland B.V. aan de huisarts van [eiser] meegedeeld:
"Hij heeft sinds 1 jaar in wisselende mate last van zijn hoofd, nek en rug op basis van spanningen en verkeerd zitten. Hij is hierdoor beperkt belastbaar ten aanzien van zwaar tillen, lang aaneen of in een niet adequate stoel zitten en spanningen. Als met zijn beperkingen rekening wordt gehouden is belanghebbende geschikt voor hele dagen werk. Belanghebbende kan zich wel in dit standpunt vinden."
(iii) Damco heeft, nadat haar op 30 mei 2000 door de RDA een ontslagvergunning was verleend, bij brief van 23 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 21 december 2000.
(iv) [Eiser] kreeg tot het einde van de dienstbetrekking een aanvulling op de uitkering die hij in verband met zijn ziekte ontving. Een deel daarvan, groot ƒ 10.417,05, was niet verschuldigd krachtens het Rechtspositie Reglement Damco dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was.
(v) Ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was [eiser] 31 maanden verwijderd van de VUT-gerechtigde leeftijd.
(vi) Vanaf 21 december 2000 had [eiser] aanspraak op a) een WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 35-45% en b) een gedeeltelijke WW-uitkering.
3.2 De kantonrechter heeft de door Damco gevorderde schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag grotendeels afgewezen. Zij stelde die vergoeding niet op ruim ƒ 280.000,-- zoals door [eiser] gevorderd, maar op ƒ 15.000,-- bruto, op welk bedrag de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde som van ƒ 10.417,05 in mindering diende te worden gebracht. In hoger beroep, waar [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag legde
a) dat hij door de omstandigheden waaronder hij zijn werk bij Damco heeft moeten doen arbeidsongeschikt is geworden;
b) dat het door toedoen van Damco niet tot een werkhervatting is kunnen komen;
c) dat hem door de houding van Damco tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verder nadeel is berokkend en voorts
d) dat hij bij Damco een lange staat van dienst had, dat hij ten tijde van het ontslag 58 jaar oud was, dat hij toen 31 maanden van de VUT-leeftijd verwijderd was, dat hij nooit eerder gedurende lange perioden arbeidsongeschikt is geweest en dat zijn inkomensverlies als gevolg van het ontslag ten minste € 650,-- per maand bedraagt,
heeft de rechtbank zowel de grieven van [eiser] als de grieven van Damco verworpen.
3.3.1 Onderdeel 1 keert zich met een reeks klachten tegen de verwerping in rov. 5.7 van de stelling van [eiser] dat het aan Damco te verwijten is dat het niet tot een reïntegratie/werkhervatting bij Damco gekomen is.
3.3.2 Onderdeel 1.2.1 - de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klacht - klaagt dat de rechtbank die verwerping ten onrechte mede daarop heeft gegrond dat uit de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte stukken blijkt dat de betrokken Arbo-dienst reïntegratie van [eiser] in principe niet haalbaar achtte, en dat [eiser] deugdelijk gemotiveerd had moeten stellen waarom die Arbo-dienst het wat dit aangaat niet bij het rechte eind had. Aldus heeft de rechtbank volgens het onderdeel in de eerste plaats miskend dat de omstandigheid dat [eiser] niet meer op de memorie van antwoord dan wel de daarbij overgelegde stukken heeft gereageerd, in het algemeen niet meebrengt dat de appelrechter van hetgeen in die memorie of stukken is gesteld, mag uitgaan en voorts dat de appellant geen motiveringsplicht heeft tegenover hetgeen bij memorie van antwoord naar voren wordt gebracht of uit de daarbij in het geding gebrachte stukken zou moeten blijken.
3.3.3 Deze klachten zijn beide ongegrond. Zij zien eraan voorbij dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder punt 8 heeft gereageerd op de door Damco in zowel het principaal als het incidenteel beroep overgelegde brief van de Arbo-dienst van 10 december 1998, inhoudende dat reïntegratie in principe niet haalbaar was. Gegeven die reactie stond het de rechtbank, uit wier overwegingen niet kan worden afgeleid dat volgens haar op [eiser] enige motiveringsplicht rustte als in het onderdeel bedoeld, vrij bij de beantwoording van de vraag of het uitblijven van reïntegratie/werkhervatting aan Damco was toe te rekenen in aanmerking te nemen dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel de juistheid van genoemd oordeel van de Arbo-dienst niet had betwist.
3.3.4 Onderdeel 1.2.2 gaat uit van dezelfde veronderstelling als de tweede klacht van onderdeel 1.2.1 en kan dus evenmin tot cassatie leiden.
3.3.5 De overige in onderdeel 1 aangevoerde klachten hebben deels betrekking op het verband dat de rechtbank in rov. 5.7 heeft gelegd tussen de toekenning van een (gedeeltelijke) WAO-uitkering aan [eiser] en de onmogelijkheid van reïntegratie, deels op haar oordeel aan het slot van die rechtsoverweging dat [eiser] niet gemotiveerd heeft weersproken dat Damco geen voor [eiser] passende functies beschikbaar had. Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen klacht - klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.6, dat ten tijde van het ontslag niet te verwachten was dat [eiser] binnen de termijn van 26 weken van art. 5:2 van het Ontslagbesluit weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie zou kunnen uitoefenen, ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de stelling van [eiser] (memorie van grieven, onder 6.4) dat de uitkomst van de WAO-keuring in september 1999 impliceerde dat hij voor 55-65% arbeidsgeschikt was, en dat dus binnen 26 weken (gedeeltelijk) herstel mogelijk was. Het onderdeel faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank in deze stelling van [eiser] niet gelezen dat bij het verlenen van de ontslagvergunning op 30 mei 2000 ten onrechte ervan is uitgegaan dat aannemelijk was dat binnen 26 weken niet een zodanig herstel zou optreden dat [eiser] weer aan de voor zijn functie van magazijnbeheerder geldende eisen zou voldoen.
3.4.2 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.9 dat, ruwweg gezegd, niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidsongeschikte werknemer teweeg brengt, maar dat die gevolgen uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien. Volgens het onderdeel gaat die redenering alleen (volledig) op in het geval van een arbeidsongeschiktheid die niet alleen blijvend, maar ook volledig is. Dat geval deed zich niet voor omdat [eiser] immers slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt was verklaard. Het onderdeel faalt. In aanmerking genomen dat [eiser] gedeeltelijk arbeidsongeschikt was terwijl er daarenboven voor hem geen uitzicht op reïntegratie bestond, is het bestreden oordeel van de rechtbank geenszins onbegrijpelijk.
3.4.3 Ook onderdeel 2.4 faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde het oordeel van de rechtbank in rov. 5.9, dat in hetgeen gesteld of gebleken was geen reden was te vinden om de kans dat [eiser] zich in de vereiste mate zou herstellen groot te achten, geen nadere motivering in het licht van het feit dat [eiser] voor 55-65% arbeidsgeschikt was.
3.4.4 Onderdeel 2.5 heeft betrekking op rov. 5.15. De rechtbank behandelt daar - terecht ervan uitgaande dat ook indien, zoals hier naar haar oordeel het geval is, niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar de arbeidsongeschiktheid nadelige gevolgen voor de werknemer teweegbrengt de werkgever op grond van art. 7:681 BW gehouden kan zijn die werknemer een vergoeding toe te kennen - de vraag of de werkomstandigheden bij Damco kunnen leiden tot toewijzing van een grotere schadevergoeding dan ƒ 15.000,--. Naar het oordeel van de rechtbank is daartoe onvoldoende dat de werkomstandig-heden bij Damco zwaar waren, of dat [eiser] als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden. Voor toewijzing van een hoger bedrag "op die gronden is - los van de eventuele andere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan - vereist dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid van [eiser] daaraan kan worden toegerekend.", aldus de rechtbank, die daaraan in rov. 5.16 toevoegt - in cassatie onbestreden - dat [eiser] niet heeft gesteld dat dit laatste het geval was.
3.4.5 Het onderdeel klaagt terecht dat de rechtbank aldus oordelende heeft miskend dat de rechter ook bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Met deze regel is onverenigbaar aan te nemen dat de zwaarte van de werkomstandigheden of het feit dat de werknemer als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden in een geval als het onderhavige alleen dan tot een hogere vergoeding dan ƒ 15.000,-- kan leiden indien die omstandigheden bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid daaraan kan worden toegerekend, zoals de rechtbank heeft gedaan.
3.5 De overige klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 19 maart 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Damco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 3 december 2004.
Conclusie 03‑12‑2004
Inhoudsindicatie
3 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/220HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n DAMCO BAKKERIJGRONDSTOFFEN B.V., gevestigd te Vlaardingen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...
Rolnr. C03/220HR
Zitting 10 september 2004
mr. L. Timmerman
Conclusie in
[Eiser]
tegen
Damco Bakkerijgrondstoffen B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan:
a. Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is op 10 mei 1971 in dienst getreden bij verweerder in cassatie, hierna: Damco, in de functie van magazijnbeheerder.
b. [Eiser] heeft zich op 2 maart 1998 ziek gemeld.
c. De salarisspecificatie van maart 2000 vermeldt: "einde dienstbetrekking 01-03".
d. Nadat aan Damco op 30 mei 2000 door de RDA een ontslagvergunning is verleend, heeft zij bij brief van 23 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 21 december 2000.
e. [Eiser] kreeg tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst een aanvulling op zijn uitkering. Een deel van die betaling, te weten een bedrag van fl. 10.417,05 netto, was niet verschuldigd krachtens het 'Rechtspositie Reglement Damco' dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was.
f. Ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was [eiser] 31 maanden verwijderd van de VUT-gerechtigde leeftijd.
1.2 [Eiser] heeft Damco op 15 maart 2001 gedagvaard voor de Kantonrechter te Schiedam en - kort gezegd - gevorderd het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Damco daarbij heeft en Damco te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een vergoeding van fl. 288.898,08 bruto.
1.3 [Eiser] heeft daaraan samengevat ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het zware, rugbelastende werk dat hij bij Damco deed, Damco minimale inspanningen heeft geleverd om hem binnen Damco passend werk te bieden en hij door de houding van Damco tijdens zijn ziekte - er werd niet of nauwelijks contact met hem opgenomen, hij moest op zijn salarisspecificatie lezen dat zijn arbeidsovereenkomst per maart 2000 beëindigd was en Damco liet hem in het ongewisse of zij het onverschuldigd betaalde salaris zou terugvorderen - psychische klachten heeft gekregen. Wat de hoogte van de schadevergoeding betreft heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5.
1.4 De Kantonrechter heeft op 8 mei 2001 de vorderingen van [eiser] tegen Damco bij verstek integraal toegewezen.
1.5 Damco heeft tegen dat vonnis bij dagvaarding d.d. 22 mei 2001 verzet gedaan.
1.6 Bij vonnis van 30 oktober 2001 heeft de Kantonrechter kort gezegd geoordeeld dat, gelet op de leeftijd van [eiser], het kort verwijderd zijn van de VUT-regeling waaraan hij niet langer deel kon nemen, de langdurige onzekerheid die was ontstaan door de weinig zorgvuldige afhandeling van het dienstverband en de onzekerheid met betrekking tot het onverschuldigd betaalde salaris het ontslag kennelijk onredelijk was voor zover daarin aan [eiser] geen financiële tegemoetkoming is toegekend. Damco werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] van fl. 15.000,-- bruto waarop het onverschuldigd betaalde bedrag aan salaris in mindering dient te worden gebracht.
1.7 Tegen (onder meer) dat vonnis heeft [eiser] op 25 januari 2002 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. [Eiser] wilde dat hem alsnog een vergoeding conform de kantonrechtersformule met een correctiefactor 1,5 wordt toegekend. Bij memorie van antwoord heeft Damco tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].
1.8 Bij vonnis d.d. 19 maart 2003 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.9 [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank tijdig(1) in cassatie gekomen met drie uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen. Damco heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Damco gedupliceerd.
2. Bespreking van de middelen
2.1 In cassatie gaat het om klachten die verband houden met de hoogte van de in verband met een kennelijk onredelijk ontslag door de Rechtbank (en de Kantonrechter) toegekende schadevergoeding.
2.2 De middelen betreffen alle de vaststelling van dan wel het oordeel over omstandigheden die volgens [eiser] de beslissing van de Rechtbank met betrekking tot de geringe omvang van de schadevergoeding hebben beïnvloed, te weten dat:
- Damco niet valt te verwijten dat [eiser] niet is gereïntegreerd (middel 1);
- niet te verwachten was dat [eiser] binnen 26 weken zijn eigen functie weer zou kunnen uitoefenen (middelonderdeel 2.2);
- de nadelige gevolgen voor [eiser] niet voortvloeien uit het einde van de arbeidsovereenkomst, maar uit zijn arbeidsongeschiktheid (middelonderdeel 2.3);
- de kans op herstel niet groot was te achten (middelonderdeel 2.4);
- de werkzaamheden bij Damco niet bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden (middelonderdelen 2.5 en 2.6).
2.3 De schadevergoeding in verband met een kennelijk onredelijk ontslag is een schadevergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van de schadevergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeiende schade. De rechter kan rekening houden met de duur van het dienstverband, de hoogte van het salaris en andere emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt door het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, in wiens risicosfeer de ontslaggrond is gelegen, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van de partijen te wijten is enz.(2) De rechter is vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst(3).
2.4 Middel 1 richt zich tegen r.o. 5.7 waarin de Rechtbank als volgt heeft overwogen:
"Met zijn grieven (...) heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat het aan Damco is te verwijten of toe te rekenen dat het niet tot zijn reïntegratie/werkhervatting bij Damco is gekomen. De rechtbank acht die stelling ongegrond op grond van de volgende overwegingen.
- Uit de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte stukken blijkt dat de betrokken Arbo-dienst reïntegratie van [eiser] in principe niet haalbaar achtte. De beslissing van het GAK om aan [eiser] een (gedeeltelijke) WAO-uitkering toe te kennen zal mede gebaseerd zijn op het oordeel dat reïntegratie van [eiser] niet tot de reële mogelijkheden behoorde. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] die beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven rechtsgang heeft aangevochten.
- Gelet op het voorafgaande had [eiser] deugdelijk gemotiveerd dienen aan te geven waarom de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK in dezen onjuist waren. Aan deze stelplicht heeft [eiser] niet voldaan.
- Damco heeft deugdelijk onderbouwd aangevoerd dat zij geen voor [eiser] passende functies beschikbaar had. [Eiser] heeft dat niet gemotiveerd besproken."
2.5 Volgens [eiser] heeft de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd zijn stelling dat het aan Damco is te verwijten of toe te rekenen dat het niet tot zijn reïntegratie/werkhervatting bij Damco is gekomen ongegrond geacht.
2.6 De eerste in (sub)onderdeel 1.2.1 aangevoerde klacht houdt in dat de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de inhoud van stukken die Damco bij memorie van antwoord heeft overgelegd en waarop [eiser] niet meer heeft gereageerd. Ik ga ervan uit dat [eiser] doelt op de als productie 7 bij memorie van antwoord overgelegde brief van de Arbo-arts d.d. 10 december 1998.
2.7 Het is vaste rechtspraak dat de rechter in het algemeen nieuwe stellingen uit de memorie van antwoord en bij memorie van antwoord overgelegde producties niet als onweersproken mag aanmerken indien de wederpartij daarop niet meer heeft gereageerd.(4) Dit heeft in beginsel ook te gelden indien het principaal beroep is gevolgd door een incidenteel beroep.(5) Het subonderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het principale en het incidentele beroep met elkaar verweven zijn: Damco heeft de brief van de Arbo-arts, waarop de Rechtbank in r.o. 5.7 kennelijk doelt, in het geding gebracht ter adstructie van haar eerdere stelling dat de Arbo-arts had geoordeeld dat reïntegratie van [eiser] niet meer mogelijk was, een omstandigheid die zowel in het principale beroep (te weten voor de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding) als in het incidentele beroep (te weten voor de vraag of er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag) van belang werd geacht. Bovendien heeft [eiser] zelf in zijn memorie van antwoord in incidenteel beroep (onder 8) van de genoemde stelling van Damco gewag gemaakt. De klacht faalt.
2.8 Voorts klaagt [eiser] in subonderdeel 1.2.1, nader uitgewerkt in subonderdeel 1.2.2 erover dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] ten aanzien van hetgeen blijkt uit de bij de memorie van antwoord overgelegde stukken een motiveringsplicht zou hebben.
2.9 Deze klacht faalt ook. Ik verwijs naar het onder punt 2.7. van deze conclusie opgemerkte. De rechtbank mocht mijns inziens het gehele eerder tussen partijen gevoerde debat in aanmerking nemend de conclusie trekken dat [eiser] de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK onvoldoende deugdelijk gemotiveerd heeft bestreden.
2.10 Onderdeel 1.3 (subonderdelen 1.3.1 t/m 1.3.5) richt zich tegen de in het eerste gedachtestreepje van r.o. 5.7 door de Rechtbank gevolgde gedachtegang dat (mede) uit de beslissing van het GAK om aan [eiser] een (gedeeltelijke) WAO-uitkering toe te kennen, kan worden afgeleid dat reïntegratie van [eiser] niet tot de mogelijkheden behoorde.
2.11 Meer specifiek klaagt [eiser] erover dat de Rechtbank ten onrechte een verband heeft gelegd tussen toekenning van een WAO-uitkering en reïntegratiemogelijkheden bij de werkgever, zeker nu het in het onderhavige geval om gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gaat. Voorts vindt de toetsing van het GAK in een veel later stadium plaats dan het moment waarop aan een zinvolle reïntegratie moet worden gewerkt, aldus [eiser] (subonderdelen 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3).
2.12 Op zichzelf is juist dat de omstandigheid dat aan een werknemer een WAO-uitkering wordt toegekend, bij andere dan volledige arbeidsongeschiktheid niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of er bij de werkgever reïntegratiemogelijkheden bestaan: volgens het systeem van de WAO wordt het WAO-percentage bepaald aan de hand van het verlies aan verdiencapaciteit en dat staat los van de vraag of de resterende verdiencapaciteit op de een of andere manier bij de werkgever kan worden ingezet. Een belangrijk punt uit r.o. 5.7 uit het bestreden vonnis is dat de Rechtbank heeft aangenomen dat Damco voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij voor [eiser] geen passende functie beschikbaar had. Daarmee en in het licht van de andere in r.o. 5.7 genoemde omstandigheden die mijns inziens meer bijkomend van aard zijn is het begrijpelijk dat de rechtbank tot het oordeel kon komen dat de stelling van [eiser] die erop neerkomt dat het aan Damco te wijten is dat [eiser] niet geintegreerd is dan wel zijn oorspronkelijke werk niet heeft kunnen hervatten ongegrond is. Ik lees r.o. 5.7 aldus dat het feit dat aan [eiser] een gedeeltelijke WAO-uitkering is toegekend, niet zonder meer een doorslaggevende rol (er worden immers drie omstandigheden genoemd), maar uiteraard wel een zekere rol heeft gespeeld bij het oordeel dat er voor [eiser] geen reïntegratiemogelijkheden in een andere passende functie waren. Daarom kan de klacht met betrekking tot het tijdstip van de WAO-toetsing niet slagen.
2.13 De in subonderdeel 1.3.4 aangevoerde klacht, die opkomt tegen de overweging van de Rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven rechtsgang heeft aangevochten, kan niet tot cassatie leiden. Uit het geheel van de r.o. 5.7. door de rechtbank genoemde omstandigheden is komen vast te staan dat het niet tot reïntegratie van [eiser] bij Damco is gekomen.
2.14 De in subonderdeel 1.3.5 aangevoerde klacht komt ertegenop dat [eiser] ten opzichte van de beslissing van het GAK een motiveringsplicht zou hebben.
2.15 Deze klacht faalt om dezelfde reden als de in onderdeel 1.2.1 aangevoerde klacht (zie hierboven punt 2.9).
2.16 Ook de in onderdeel 1.4 aangevoerde klacht dat de Rechtbank [eiser] te dien aanzien ten onrechte niet tot tegenbewijs heeft toegelaten, kan niet slagen. Zoals [eiser] zelf terecht stelt, is daarvoor vereist dat hij ten processe voldoende gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld. De Rechtbank heeft evenwel niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiser] aan die stelplicht niet heeft voldaan.
2.17 Onderdeel 1.5, nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.5.1 t/m 1.5.3 richt zich tegen hetgeen de Rechtbank in r.o. 5.7 onder het derde gedachtestreepje heeft overwogen.
2.18 Voor zover [eiser] klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat [eiser] niet meer op het door Damco in de memorie van antwoord gestelde hoefde te reageren, verwijs ik naar mijn opmerkingen in punt 2.7 van deze conclusie hierboven.
2.19 De klacht dat de Rechtbank haar oordeel dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Damco geen passende functie voor hem had, onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, snijdt geen hout. Ik wijs hierbij op het volgende: [eiser] heeft in de dagvaarding in eerste aanleg(6) gesteld dat hij heeft aangeboden cursussen te volgen teneinde administratief werk te kunnen verrichten, maar in de verzetdagvaarding(7) heeft Damco daartegen gemotiveerd ingebracht dat administratief werk geen oplossing was, omdat [eiser]'s ziekte dat niet toeliet (blijkens het aanvullend bezwaarschrift d.d. 1 februari 2000 is gebogen werken voor [eiser] niet mogelijk gedurende een kwartier achtereen; tijdens een bezoek van [eiser] aan SIOM op 1 november 1999 kon [eiser] door de pijn in zijn rug nauwelijks op een stoel blijven zitten) en deze daarvoor geen adequate vooropleiding had. Weliswaar heeft [eiser] in de conclusie van antwoord in oppositie(8) aangevoerd dat hij gelet op het belastbaarheidspatroon waarop de functies die hij wel zou kunnen vervullen gebaseerd zijn (inpakker, productiemedewerker subassemblage, bediener stikautomaat schoeisel en galvaniseur) wél in staat wordt geacht om gedurende vrijwel de gehele werkdag 1 uur aaneengesloten te zitten, zodat administratief werk wel tot de mogelijkheden zou kunnen behoren, maar [eiser] betwist niet dat hij voor administratief werk geen adequate vooropleiding heeft genoten.(9)
Voorts heeft [eiser] in de memorie van grieven(10) weer andere functies opgesomd die hij zou hebben kunnen uitoefenen, te weten het begeleiden van orderverzamelaars, de telefoon van de expeditie bedienen, magazijn ordenen, klusjesman, maar hij heeft daarbij niet aangevoerd dat Damco deze functies ook beschikbaar had.
Damco heeft in de memorie van antwoord(11) gereageerd met de stelling dat de functies die [eiser] noemt geen afzonderlijke functies zijn, maar werkzaamheden die onderdeel uitmaken van verschillende functies en voorts dat die functies niet alleen naast de werkzaamheden die [eiser] opsomt ook andere werkzaamheden in het takenpakket hebben, die [eiser] niet kan verrichten, maar dat die functies ook niet vacant zijn. Voorts heeft Damco gesteld(12) dat zij het zich, gelet op de financiële resultaten, niet kan veroorloven om uit de genoemde werkzaamheden een functie voor [eiser] te creëren. In verband daarmee heeft [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appèl(13) slechts aangevoerd dat een slechte financiële positie geen reden is om aan ontslagen werknemers geen vergoeding toe te kennen. Daarmee betwist hij dus niet dat Damco in een slechte financiële positie verkeerde.
2.20 Onderdeel 2.2, onderdeel 2.1 bevat geen klacht, is gericht tegen r.o. 5.6 van het bestreden vonnis waarin de Rechtbank heeft overwogen dat zij geen redenen had om te oordelen dat ten tijde van het ontslag van [eiser] te verwachten was dat hij binnen 26 weken weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie zou kunnen uitoefenen.
2.21 De klacht faalt, nu de Rechtbank spreekt over zodanig herstel dat [eiser] weer zijn eigen functie zou kunnen gaan uitoefenen. [Eiser] heeft slechts gesteld dat hij andere passende functies bij Damco zou kunnen vervullen (zie hierboven onder 2.19). Dat is iets anders dan het weer volledig gaan vervullen van de eigen functie waarover de Rechtbank spreekt. Bovendien heeft de Rechtbank in r.o. 5.7 aangegeven waarom zij reïntegratie van [eiser] niet mogelijk achtte.
2.22 De onderdelen 2.3 en 2.4 komen op tegen r.o. 5.9 van het bestreden vonnis. Onderdeel 2.4 klaagt erover dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat er, gelet op hetgeen is gesteld en gebleken, geen reden is om de kans dat [eiser] volledig zal herstellen groot te achten is. Onderdeel 2.3 is gericht tegen het onderdeel van de Rechtbank dat niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidsongeschikte werknemer teweeg brengt, doch dat die nadelige gevolgen uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien. Volgens [eiser] miskent de Rechtbank daarbij dat het om gedeeltelijke en niet om volledige arbeidsongeschiktheid gaat.
2.23 Deze klachten falen. Onderdeel 2.4 gaat niet op omdat [eiser] niet heeft gesteld dat hij binnen 26 weken weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. Onder andere daaruit mocht het de rechtbank afleiden de kans op herstel van [eiser] niet groot te achten. Ook onderdeel 2.3 faalt. Ervan uitgaande dat de Rechtbank in r.o. 5.7 had vastgesteld dat Damco geen passende functie voor de restcapaciteit van [eiser] beschikbaar had, is haar redenering niet onbegrijpelijk dat, ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, de nadelige gevolgen voor [eiser] uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien en niet uit beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Het is immers de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid welke de voor [eiser] ontstane nadelige situatie primair heeft veroorzaakt.
2.24 Onderdeel 2.5 is gericht tegen r.o. 5.10 en 5.15, waarin de Rechtbank als volgt heeft overwogen:
"Voor toewijzing van de vordering van [eiser] op deze gronden is onvoldoende dat de werkomstandigheden bij Damco zwaar waren, of dat [eiser] als gevolg van zijn werk - inclusief de omstandigheden waaronder dit werd verricht - arbeidsongeschikt is geworden.
Voor toewijzing van de vordering op die gronden is - los van eventuele andere voorwaarden - vereist dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid van [eiser] daaraan kan worden toegerekend."
[Eiser] betoogt in middelonderdeel 2.5 dat de Rechtbank bij de begroting van de schadevergoeding rekening had moeten houden met alle omstandigheden van het geval, waartoe ook de zwaarte van de werkomstandigheden en de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van die werkomstandigheden en dat de Rechtbank dat niet in het midden had mogen laten.
2.25 Zoals ik hierboven in punt 2.3 al heb aangegeven en zoals [eiser] in de toelichting op middelonderdeel 2.5 ook zelf schrijft, is de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hij is vrij om aan bepaalde omstandigheden wel en aan andere geen gewicht toe te kennen. Wanneer de rechtbank in r.o. 5.15 spreekt over toewijzing van de vordering van [eiser], heeft zij het oog op toewijzing van een hogere vordering dan de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van f. 15.000,-. De rechtbank gaat er in r.o. 5.15 vanuit dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco zwaar waren en dat zijn arbeidsongeschiktheid daarvan het gevolg is geweest. De rechtbank laat deze beide omstandigheden -anders dan het middel stelt- niet in het midden. Het veronderstelt deze juist. M.i. staat het de Rechtbank vervolgens vrij om de omstandigheid dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco zwaar waren en zijn arbeidsongeschiktheid daarvan het gevolg was onvoldoende te achten voor toekenning van een hogere vergoeding dan f.15.000,-. Dat oordeel onttrekt zich aan toetsing in cassatie.
2.26. In middelonderdeel 2.6 wordt gesteld dat de rechtbank nader had moeten motiveren waarom voor het toekennen van een hogere vergoeding het noodzakelijk was dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco bovenmatig waren en de arbeidsongeschiktheid van [eiser] daaraan kan worden toegerekend.
2.27. M.i. behoefde deze gedachte van de rechtbank geen nadere motivering. De in het vonnis van de rechtbank ontwikkelde gedachte dat voor het toewijzen van een hogere vergoeding zwaardere eisen gelden dan voor het toekennen van een lagere vergoeding is heel wel begrijpelijk.
2.28 Middel 3 bevat geen zelfstandige klachten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 19 juni 2003 uitgebracht.
2 Losbladige Arbeidsrecht september 2000, aant 12 op artikel 7: 681 BW; Vgl. HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451 en HR 7 april 1995, NJ 1995, 681.
3 Vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 m.b.t. de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade.
4 Zie onder meer HR 9 juni 1972, NJ 1972, 379 m nt. DJV; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 en HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473
5 Zie HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114
6 onder 2
7 onder 4
8 onder 5
9 vonnis van de Kantorechter d.d. 30 oktober 2001 onder 2
10 onder 3.5
11 onder 2.1.8
12 onder 2.1.11 en 2.1. 12
13 onder 15