HR, 12-11-2004, nr. C03/161HR

Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als Impro; verweersters in cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als Liko.

In deze twee cassatieberoepen veroorloof ik mij om, vanwege de inhoudelijke identiteit van beide zaken - getuige de processtukken in feitelijke instanties, het vonnis, het bestreden arrest en de processtukken in cassatie - eensluidend te concluderen.

Aan Impro is in 1996 het Nederlandse octrooi 190.471 verleend voor een hefinrichting waarmee patiënten vanuit een zittende positie naar een in hoofdzaak staande positie kunnen worden opgericht (een zogenaamde sta-oplift).

In het principale cassatieberoep wordt 's hofs oordeel omtrent de beschermingsomvang van dit octrooi ter discussie gesteld.

In de kern gaat het om de uitleg van een in de conclusie van het Impro-octrooi genoemd element 'welke hefarm een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt' en met name om de vragen (i) of dit element ook bij de vermeende inbreukmakende Sabina-inrichting van Liko aanwezig is, (ii) of dit element weggeïnterpreteerd kan worden, resp. (iii) of de Sabina-inrichting als een equivalente uitvoering moet worden gezien. Het hof heeft deze vragen ontkennend beantwoord.

Naar blijken zal, meen ik dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat er geen grond is om het Impro-octrooi nietig te verklaren, nu de uitvinding zowel nieuw als inventief moet worden beschouwd.

Dit incidentele cassatieberoep snijdt in onderdelen 1 en 4 enige interessante rechtskwesties aan. De klacht onder 1 wordt m.i. overigens tevergeefs voorgesteld, evenals onderdelen 2 en 3, maar onderdeel 4 acht ik wél gegrond. Bij verwerping van het principale beroep zal de Hoge Raad aan een en ander evenwel niet toekomen.

Impro is houdster van het Nederlandse octrooi 190.471 voor een inrichting voor het oprichten van een patiënt vanuit een stoel of andere zetel naar een in hoofdzaak staande positie. De aanvrage is op 28 mei 1984 ingediend2. en openbaar gemaakt op 1 november 1993. Het octrooi is na oppositie (door United Care BV) verleend met dagtekening 20 november 1996.

De conclusie van het octrooi luidt:3.

Impro heeft aan Arjo Limited te Gloucester, Groot-Brittannië, een exclusieve licentie verleend, die op 15 april 1994 in de registers van de Octrooiraad is ingeschreven.

Liko Nederland BV brengt in Nederland op de markt sta-opliften onder de naam Sabina, alsmede drie verschillende soorten draagbanden: de Liko stasling, de Domino Thorax stasling en de toiletsling. De Sabina is voorzien van een kniesteun.

Liko AB importeert de Sabina in Nederland en brengt deze in het verkeer.

Bij inleidende dagvaardingen van 20 augustus 1998 heeft Impro Liko op verkorte termijn en onder versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.

Impro heeft, zakelijk weergegeven, onder meer gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Liko, op straffe van een dwangsom, te verbieden om op enigerlei wijze betrokken te zijn bij directe dan wel indirecte inbreuk op Nederlands octrooi 190.471 en voorts Liko te veroordelen tot vergoeding van de door Impro geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en/of Liko te veroordelen tot afdracht van de als gevolg van de inbreuk door haar behaalde winst. De door Impro ingestelde nevenvorderingen zijn in cassatie niet meer aan de orde. Impro heeft ten slotte bij wege van voorlopige voorziening gevorderd Liko voor de duur van het geding in de bodemzaak te verbieden op enigerlei wijze betrokken te zijn bij directe dan wel indirecte inbreuk op dit octrooi, zulks eveneens op straffe van een dwangsom.

Impro heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Liko Nederland BV inbreuk maakt op haar octrooi door in of voor haar bedrijf in Nederland inrichtingen, vallende onder de beschermingsomvang van dat octrooi te verkopen, verhuren, af te leveren en/of anderszins te verhandelen en/of voor een ander aan te bieden, en/of in voorraad te hebben. Liko AB maakt, aldus Impro, inbreuk op het octrooi door in of voor haar bedrijf die inrichtingen in Nederland in het verkeer te brengen en daartoe in te voeren.

Liko heeft de vordering gemotiveerd betwist. Liko heeft zich daartoe vooreerst op het standpunt gesteld dat de Sabina-liften geen inbreuk maken op het octrooi van Impro, aangezien deze niet onder de beschermingsomvang van dat octrooi vallen.

Voorts heeft Liko betoogd dat het onderhavige octrooi niet had behoren te worden verleend, aangezien het octrooi de voor octrooiverlening vereiste nieuwheid en inventiviteit ontbeert.

Liko heeft in reconventie nietigverklaring van het Nederlandse octrooi 190.471 gevorderd.

Impro heeft deze reconventionele vordering gemotiveerd bestreden.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 juni 1999 heeft de rechtbank in conventie Liko een verbod opgelegd om op enigerlei wijze betrokken te zijn bij directe dan wel indirecte inbreuk op Nederlands octrooi 190.471, zulks op straffe van een dwangsom, en onder gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde nevenvorderingen. Tevens heeft de rechtbank Liko veroordeeld tot vergoeding van de door Impro en Arjo Limited geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan wel, ter keuze van Impro, tot winstafdracht, eveneens onder toewijzing van een aantal nevenvorderingen.

De rechtbank heeft de voorlopige voorziening en de vordering in reconventie afgewezen.

Om tot haar oordeel omtrent de vordering in conventie te komen heeft de rechtbank vooreerst in r.ovv. 8 en 9 de achter de conclusie van het Impro-octrooi liggende uitvindingsgedachte geformuleerd.

Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 14 geconcludeerd dat de Sabina-inrichting binnen de beschermingsomvang van dit octrooi valt en dat de Sabina derhalve hierop inbreuk maakt. Daarbij heeft de rechtbank de volgende door Liko aangevoerde verweren verworpen:

Gemakshalve geef ik r.ovv. 9 en 12 van het rechtbankvonnis hieronder weer:

Effectieve lengte

Impro heeft in feitelijke instanties meermalen aangevoerd22. dat de Sabina-inrichting letterlijk onder de bewoordingen van de conclusie van het Impro-octrooi valt, nu de Sabina het hiervoor genoemde kenmerk bevat (en ook de overige elementen uit de conclusie van het Impro-octrooi bij de Sabina-inrichting aanwezig zijn).

De beoordeling van dit betoog komt in feite neer op beantwoording van de vraag wat het hof onder 'effectieve lengte' heeft kunnen verstaan (en of deze bij de Sabina sta-oplift 'in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen ligt').

In dat verband heeft Impro in de feitelijke instanties onder meer verwezen naar het rapport van haar octrooigemachtigde ir. Boelsma, ingediend in de oppositieprocedure.23. Ik citeer:

Liko heeft daarentegen betoogd dat onder het begrip effectieve lengte moet worden begrepen: de lengte die werkelijk heft. Zij heeft voorts aangevoerd dat deze lengte bij de Sabina aanmerkelijk langer (1,5 à 2 maal langer) is dan het menselijk bovenbeen, zodat het betreffende element bij de Sabina sta-oplift niet aanwezig kan worden geacht.24.

Het hof is vooreerst in rov. 32, aansluitend bij het verweer van Liko, tot het oordeel gekomen dat de effectieve lengte ten minste is de lengte van de hefarm vanaf het scharnierpunt tot het uiteinde, waar de draagband voor het opheffen van de patiënt aangrijpt. Het hof heeft vervolgens in rov. 33 geoordeeld dat de Sabina niet letterlijk voldoet aan de omschrijving in de conclusie van het Impro-octrooi.

In tegenstelling tot hetgeen de onderdelen II.2, II.7 en III.1-III.3 aanvoeren, getuigen deze oordelen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik zal de klachten hieronder nader bespreken.

Allereerst valt niet in te zien dat het hof bij de uitleg van het begrip 'effectieve lengte' van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Anders dan onderdeel III.2a betoogt, heeft het hof, niettegenstaande de daar aangevallen rov. 32 van het bestreden arrest, blijkens rov. 31 en blijkens de in het onderdeel niét geciteerde, voorafgaande deeloverwegingen van rov. 32, zijn uitleg kennelijk aan de hand van de inhoud van de conclusie en (ter nadere uitlegging daarvan) aan de hand van de beschrijving en de tekeningen vastgesteld, hetgeen niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de uitleg te hanteren maatstaf (zie nrs. 4.1-4.6).

Het hof heeft voorts onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de gemiddelde vakman, na bestudering van deze conclusie, beschrijving en tekeningen, geen redelijke twijfel meer zou hebben omtrent de betekenis van dit begrip. Om die reden bestond er voor het hof geen aanleiding (sterker nog: geen mogelijkheid25.) om ten voordele van Impro aanknopingspunten te ontlenen aan het verleningsdossier. Voor zover onderdeel II.7 op pp. 13-14 (van de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161) en onderdeel III.2b erover klagen dat 's hofs uitleg in het licht van het verleningsdossier (met daarin het bovengenoemde rapport van de octrooigemachtigde) onjuist of onbegrijpelijk (gemotiveerd) is, kan het dan ook niet slagen.

Daarbij verdient nog opmerking dat de in onderdeel III.2b aangehaalde stellingen van Impro bij appelpleidooi nrs. 23-25 slechts benadrukken dat er sprake is van een 'effectieve lengte [...] die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt', terwijl de stelling in nr. 25: 'Het is dus van belang dat de hefarm vanaf de kniesteun (mijn curs., A-G) een lengte heeft in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen (zoals bijvoorbeeld te zien is in figuur 1)', naar 's hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel onvoldoende steun vond in het octrooi.

's Hofs interpretatie blijft mijns inziens begrijpelijk nu het hof alleszins begrijpelijk kon oordelen dat met het gebruik van het woord 'effectieve' wordt aangegeven dat het gaat om de (lengte van de) hefarm voor zover deze enig effect sorteert, dus: voor zover deze heft. Daaraan doet - ten overvloede - niet af dat de aanwezigheid van de kniesteun als vertrekpunt weliswaar behulpzaam kan zijn bij de bepaling van de lengte van de hefarm overeenkomstig (de orde van grootte van) de lengte van het menselijk bovenbeen, maar, zoals het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld heeft, niet essentieel is voor de bepaling van de effectieve lengte.

In onderdeel II.2 wordt aangevoerd (i) dat het hof met zijn uitleg de lengte van de hefarm heeft gedefinieerd conform 'LA' in figuur 6 uit het octrooischrift, welke lengte in de beschrijving van het octrooi wordt aangeduid als 'de lengte' van de gevorkte hefarm, (ii) dat het hof dan ook in de conclusie van het octrooischrift het vereiste heeft gelezen dat het scharnierpunt van de hefarm (ongeveer) recht boven de kniesteun is aangebracht en dat de straal van de boog die door de hefarm beschreven wordt gelijk is aan het menselijk dijbeen en dus dat het opheffen van de patiënt geschiedt conform de beweging getoond in figuur 6, en wordt erover geklaagd (iii) dat het hof derhalve geen betekenis heeft toegekend aan het woord 'effectieve'.

Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof wel degelijk betekenis heeft toegekend aan het woord 'effectieve'. Door het gebruik van dit woord wordt naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel (in rov. 32) immers benadrukt dat, bij de vraag of de lengte van de hefarm in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen ligt, gekeken moet worden naar de lengte van de hefarm vanaf het scharnierpunt tot het uiteinde, waar de draagband voor het opheffen van de patiënt aangrijpt, oftewel de lengte van de hefarm voor zover deze werkelijk heft.26.

Voor zover onderdeel III.2b er nog over klaagt dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is in het licht van de door Impro in hoger beroep aangevoerde stellingen (waarvan in de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161 op pp. 15 en 16 een overzicht wordt gegeven en welke in feite neerkomen op een verwijzing naar het rapport van de octrooigemachtigde) faalt het, gelet op hetgeen ik in nr. 5.7, laatste alinea en nr. 5.8 heb overwogen.

Dat het hof vervolgens in rov. 33 heeft geoordeeld dat de Sabina-inrichting niet letterlijk onder de conclusie van het Impro-octrooi valt, is, reeds in het licht van 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel dat door Liko onweersproken, dan wel onvoldoende weersproken is gesteld dat de Sabina sta-oplift een hefarm heeft met een lengte die 1,5 à 2 maal de lengte van het bovenbeen van een gemiddelde op te richten patiënt bedraagt, evenmin onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

Het hof heeft hierbij geenszins uit het oog verloren dat de omschrijving in het octrooi luidt: 'een hefarm met een effectieve lengte die in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen ligt'. Het hof heeft immers onmiskenbaar willen aangeven dat de effectieve lengte van de hefarm van de Sabina 1,5 à 2 maal de lengte van het bovenbeen van een gemiddelde op te richten patiënt bedraagt. Men kan bezwaarlijk verdedigen respectievelijk oordelen dat dit nog in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen ligt.

Hierop stuit onderdeel III.3 af, voor zover daarin wordt aangevoerd dat 's hofs oordeel in rov. 33, eerste volzin onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, nu het hof niet op begrijpelijke wijze rekening heeft gehouden met de woorden 'effectieve' en 'in de orde van grootte'. Voor het overige kan onderdeel III.3 bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen, nu anders dan het onderdeel betoogt, het eventuele optreden van een parallellogramhefbeweging bij de Sabina naar het onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet afdoet aan zijn oordeel dat de Sabina sta-oplift niet letterlijk voldoet aan de bewoordingen van de Impro-conclusie (zie eerste alinea hierboven).

Voor zover onderdeel III.1 er ten slotte in zijn algemeenheid over klaagt dat het hof niet op begrijpelijke wijze heeft onderzocht of de hefarm van de Sabina een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van het menselijke bovenbeen ligt en of de Sabina daarmee letterlijk valt onder d(i)e woorden van de Impro-conclusie, stuit het op de vorenstaande paragrafen af.

Is het bij Liko ontbrekende element wezenlijk voor de uitvinding?

Ter beantwoording van deze tweede vraag heeft het hof in r.ovv. 31 en 32 onderzocht of de gemiddelde vakman, na bestudering van de conclusie, de beschrijving en de tekeningen, het betreffende element uit het Impro-octrooi (namelijk: 'welke hefarm een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt') al dan niet als wezenlijk zal aanmerken. Het hof heeft hierbij de juiste maatstaf (zie nr. 4.1 e.v.) gehanteerd, zoals overigens ook blijkt uit rov. 4 van het bestreden arrest.

Voor zover onderdelen I.2 en I.3 van een andere maatstaf uitgaan, worden zij reeds om die reden tevergeefs voorgesteld. De omstandigheid dat het hof niet de woorden 'achter de conclusie liggende uitvindingsgedachte' heeft gebruikt, maakt 's hofs oordeel voorts, anders dan onderdelen I.3, I.4 en II.3-II.5 betogen, niet onjuist, noch onbegrijpelijk.27. Vergelijk overigens ook hierna nr. 5.17.

Het hof heeft bij zijn oordeel omtrent de van de gemiddelde vakman ten deze te verwachten lezing, blijkens r.ovv. 31 en 32, met name gelet op:

Ook elders biedt het octrooischrift in dit opzicht ruime aanknopingspunten. Zie de verwijzing in de pleitnota in cassatie van mrs. Grabandt en Gielen, nr. 23. Ik citeer in dit verband voorts uit het octrooischrift:

De gemiddelde vakman zal, aldus het hof in rov. 32, aan de hand van de conclusie, beschrijving en tekeningen en met name aan de hand van de in nr. 5.15 weergegeven aanknopingspunten, tot de gevolgtrekking komen dat het in de conclusie vermelde element 'welke hefarm een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt' wezenlijk is voor de geoctrooieerde uitvinding.

's Hofs gedachtegang - oftewel zijn beschrijving van de uitvindingsgedachte - laat zich als volgt samenvatten. Even genoemde specifieke afmeting is noodzakelijk om een parallellogramhefbeweging te bereiken, welke beweging ervoor zorgt dat het contact van de knieën van de patiënt met de kniesteun tijdens het heffen behouden blijft en de onderbenen verticaal blijven staan. Een en ander is noodzakelijk om te bewerkstelligen dat een belangrijk deel van het gewicht van de patiënt door de voetsteun wordt opgevangen en dientengevolge de draagband in evenredige mate wordt ontlast, hetgeen weer leidt tot een vermindering van de krachten op de oksels van de patiënt. Aldus worden uiteindelijk de met de geoctrooieerde uitvinding beoogde voordelen, namelijk een aangenamere en stabielere positie voor de patiënt, bereikt.

De geschetste gedachtegang impliceert dat de parallellogramhefbeweging essentieel is voor het bereiken van de met de geoctrooieerde uitvinding beoogde effecten, en dat deze beweging naar 's hofs feitelijke oordeel automatisch en uitsluitend wordt bewerkstelligd door de genoemde specifieke hefarmafmeting.

De parallellogramhefbeweging moet naar 's hofs oordeel derhalve als wezenlijk kenmerk van het Impro-octrooi beschouwd worden. Het is een afgeleide van het kenmerk: hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen.

De hiervoor (nrs. 5.15-5.18) gereleveerde gedachtegang van het hof acht ik, in haar onderdelen en in haar geheel, alleszins begrijpelijk. Dat deze specifieke parallellogramhefbeweging niet als zodanig in de conclusie wordt genoemd, doet daaraan niet af.

Daarom kan onderdeel I.3, ook voor zover het erover klaagt dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de parallellogramhefbeweging tot het wezen van de geoctrooieerde uitvinding behoort, dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, met name omdat de parallellogramhefbeweging niet in de conclusie wordt vermeld, niet tot cassatie leiden.

Met deze bij de woorden 'welke hefarm een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt' aansluitende uitleg heeft het hof voorts m.i. niet een interpretatie gegeven, die beperkter is dan een uitleg naar de letter van de conclusie28., zodat de onderdelen II.3-II.6, voor zover die dáárover klagen, niet kunnen slagen. Voor mijn bespreking (en verwerping) van de stelling in onderdeel II.3 in verbinding met onderdelen II.1 en II.2, dat volgens het hof het woord 'effectieve' geen betekenis zou hebben, verwijs ik naar nrs. 5.9-5.11.

Overigens is het niet in strijd met het recht te achten, indien een onderzoek naar hetgeen

in een gegeven geval leidt tot een uitkomst die beperkter is dan de letter van de conclusie. Immers, in rov. 3.3.1 van het vaker aangehaalde arrest Ciba-Geigy/Oté van 1995, houdt de Hoge Raad ook daarmee explciet rekening (mijn curs., A-G):

In onderdeel II.7 wordt - subsidiair, ervan uitgaande dat het hof in r.ovv. 31 t/m 34 wél op begrijpelijke wijze de uitvindingsgedachte achter de conclusie heeft vastgesteld - aan de hand van een groot aantal citaten een bijna even groot aantal gedetailleerde motiveringsklachten gericht tegen 's hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet. Ook deze klachten kunnen mijns inziens niet tot cassatie leiden.

Zo miskennen de klachten op pp. 9-12 (van de cassatiedagvaarding met het rolnr. C03/161) dat het hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat niet slechts de uitsluitend onder de oksels van de patiënt aangrijpende draagband en de vaste kniesteun, doch ook de hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen (waarmee de essentiële parallellogramhefbeweging wordt bereikt) tot het wezen van de geoctrooieerde uitvinding behoort, en dat dit element naar 's hofs oordeel bij de Sabina-inrichting ontbreekt.

Ik wijs er voorts op dat de in het onderdeel weergegeven overwegingen uit 's hofs arrest niet zien op de uitlegkwestie in verband met de beschermingsomvang van het octrooi, doch op de vraag naar de geldigheid van het octrooi. Overwegingen die resulteren in het oordeel dat het voorwerp van de octrooiaanvrage over de nieuwheids- en inventiviteitsdrempels komt, kunnen (positieve) invloed uitoefenen op de beschermingsomvang, voor zover daaruit tevens (positieve) oordelen kunnen worden afgeleid met betrekking tot de mate waarin de geoctrooieerde uitvinding vernieuwing heeft gebracht: vgl. nr. 4.9 e.v. supra. Van zodanige (positieve) oordelen is in de door Impro ingeroepen overwegingen evenwel geen sprake.

De in het middelonderdeel t.a.p. ingeroepen overwegingen van het hof staan er dan ook geenszins aan in de weg dat het hof, na een nader onderzoek, nu gericht op de uitleg van het octrooi met het oog op de beschermingsomvang, concludeert dat, naast de vaste kniesteun en de draagband als enig middel om de patiënt onder de oksels aan te grijpen, ook de hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen (waarmee de essentiële parallellogramhefbeweging wordt bereikt), essentieel is om het met de uitvinding beoogde effect te bereiken.

Voor zover de hier bedoelde stellingen van Impro een beroep doen op (beweerde tegenstrijdigheid in verband met) r.ovv. 22-23 van het hof, wijs ik er overigens op dat ik in het voorwaardelijk incidenteel beroep de (verder strekkende) klachten van Liko tegen dezelfde r.ovv. 22-23 van het hof gegrond zal bevinden. Zie mijn bespreking van onderdeel 4 van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in nrs. 6.16-6.18.

Het hof was voorts, anders dan onderdeel II.7 op pp. 12-14 (van de cassatiedagvaarding met het rolnr. C03/161) betoogt, gelet op de grieven van Liko niet gebonden aan de daar bedoelde overwegingen van de rechtbank, terwijl het hof de daar bedoelde stellingen van Impro - in aanmerking genomen dat het niet gehouden was expliciet op alle stellingen van Impro in te gaan - klaarblijkelijk heeft verworpen (en niet heeft miskend). Niettemin zal ik over deze stellingen nog iets meer zeggen.

Anders dan onderdeel II.7 op p. 12 (van de cassatiedagvaarding met het rolnr. C03/161) nog betoogt, heeft het hof Impro's stelling dat in de Sabina alle voordelen en effecten van Impro's uitvinding worden verwezenlijkt niet miskend of genegeerd, maar verworpen. Dit blijkt uit rov. 33, waar het hof - feitelijk en, gelet op de voorafgaande overwegingen, niet onbegrijpelijk - oordeelt dat van de Sabina (ook) 'niet gezegd [kan] worden, dat met haar (langere) hefarm in wezen hetzelfde resultaat, dat door het octrooi wordt beoogd, op in wezen dezelfde wijze wordt bewerkstelligd.' Zie ook hierna nr. 5.27 e.v.

Ook het betoog in onderdeel II.7 op de overloop van pp. 12 en 13 (van de cassatiedagvaarding met het rolnr. C03/161) kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel t.a.p. wil, valt in het daar genoemde nr. 19 van de pleitnota in appel niet de stelling te lezen dat aan het - gestelde - succes van de uitvinding door de combinatie van inventieve maatregelen (vaste kniesteun en okseldraagband) gevolg voor de door Impro gewenste beschermingsomvang zou moeten worden verbonden.30. Overigens zou het aan het commerciële succes van een uitvinding verbinden van gevolgen voor de beschermingsomvang m.i. getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, nu dit aspect in het licht van art. 30 ROW, art. 69 EOV en het daarbij behorende Protocol (terecht) niet als een relevante factor wordt aangemerkt.

Voor de bespreking van het betoog in onderdeel II.7 op pp. 13-14 (van de cassatiedagvaarding met het rolnr. C03/161), verwijs ik naar nrs. 5.7-5.8 supra.

Ten slotte volgt uit de voorgaande paragrafen dat de vraag of Impro door het element 'welke hefarm een effectieve lengte heeft die in de orde van grootte van die van een menselijk bovenbeen ligt' in de conclusie op te nemen afstand heeft gedaan van een gedeelte van de beschermingsomvang waarop het octrooi naar het wezen van de uitvinding recht geeft, niet aan de orde is, daar dit element naar 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel nu juist tot het wezen der uitvinding behoort. Onderdeel II.8 stuit, bij gemis aan feitelijke grondslag, hierop af.

Equivalentie

Ten aanzien van Impro's equivalentiebetoog heeft het hof in rov. 33 geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de Sabina met haar (langere) hefarm in wezen hetzelfde resultaat, op in wezen dezelfde wijze bereikt en dat de Sabina-inrichting derhalve niet als equivalent van de inrichting volgens het Impro-octrooi kan worden gezien.

Dit oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden gecontroleerd (vgl. nr. 4.1). Het is voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd, naar ik als volgt moge toelichten.

Naar 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel zal er, nu de hefarm van de Sabina-inrichting niet een effectieve lengte heeft in de orde van grootte van het menselijk dijbeen (zie nrs. 5.7-5.10), geen parallellogrambeweging optreden, waardoor het effect van deze beweging (namelijk: een vermindering van de benodigde hefkracht) niet wordt bereikt. In de visie van het hof wordt met de Sabina sta-oplift derhalve niet een met de Impro-uitvinding beoogd effect (ontlasting van de draagband door vermindering van de benodigde hefkracht) bereikt, laat staan dat dit op dezelfde manier wordt bereikt doordat op dezelfde manier zou worden geheven. Dat het hof hieruit afleidt dat de Sabina sta-oplift niet als equivalente maatregel kan worden gezien, is geenszins onbegrijpelijk.

Voor zover in onderdelen I.2, I.4 en III.1 wordt aangevoerd dat het hof niet (op begrijpelijke wijze) is ingegaan op de vraag of met de Sabina (een deel van) het met de Impro-uitvinding beoogde effect wordt verkregen en voor zover in onderdelen I.4 en I.5 wordt betoogd dat het hof niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het met de geoctrooieerde uitvinding beoogde effect met de Sabina niet wordt bereikt, stuiten de onderdelen hierop af.

Ook tegen dit oordeel wordt ten slotte - in onderdeel III.4 - een groot aantal motiveringsklachten gericht, welke veelal min of meer een herhaling zijn van eerdere klachten.

Voor zover het onderdeel er op pp. 17-19 (van de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161) over klaagt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van r.ovv. 8-10, 22 en 23 van 's hofs arrest, ziet het over het hoofd dat in 's hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel voor het bereiken van de met de uitvinding beoogde effecten, naast de vaste kniesteun en de okseldraagband, ook een hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen essentieel is; dat dit element bij de Sabina-inrichting ontbreekt, en dat de Sabina geen maatregel bevat die in wezen hetzelfde effect bereikt, laat staan dat dit op in wezen dezelfde wijze gebeurt. De in het middelonderdeel t.a.p. aangehaalde overwegingen die zien op de geldigheid van het octrooi, staan niet aan dit op de uitlegkwestie gerichte oordeel van het hof in de weg (ik verwijs naar nr. 5.21).

Anders dan het onderdeel op pp. 19 en 20 (van de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161) aanvoert, was het hof niet gebonden aan de in de cassatieschriftuur geciteerde overwegingen van de rechtbank (vergelijk nr. 5.22). Met name was het hof niet gebonden aan r.ovv. 9 en 12 van het rechtbankvonnis omtrent het vaststellen van de beschermingsomvang, nu het hof in het licht van de grieven gehouden was een eigen onderzoek naar de beschermingsomvang van het Impro-octrooi instellen.

Waar het onderdeel op pp. 20 en 21 (nog steeds van de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161) enkele door Impro in hoger beroep aangevoerde stellingen aanhaalt, gaat het er wederom aan voorbij dat naar 's hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel ook de hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen wezenlijk voor de geoctrooieerde uitvinding is en dat met de Sabina het met deze maatregel beoogde effect in het geheel niet, laat staan op in wezen dezelfde wijze, wordt bereikt. Zie in verband met deze stellingen van Impro ook nrs. 5.7-5.8.

Op pp. 21-23 (van de cassatiedagvaarding met rolnr. C03/161) wordt er ten slotte over geklaagd dat, voor zover 's hofs beslissing moet worden gelezen in die zin dat het hof meent dat van een in wezen op dezelfde wijze bereiken van in wezen hetzelfde resultaat geen sprake is omdat in de Sabina geen parallellogramhefbeweging plaatsvindt (omdat de lengte van de hefarm in de Sabina niet ongeveer gelijk is aan de dijlengte van een gemiddelde persoon), deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt een aantal argumenten aangevoerd.

De klacht op p. 21 miskent evenwel - opnieuw - dat naar 's hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel ook de hefarm met een effectieve lengte in de orde van grootte van die van het menselijk bovenbeen wezenlijk is voor de geoctrooieerde uitvinding.

Voorts is, anders dan het onderdeel op p. 22 bovenaan betoogt, 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk in het licht van de daar aangehaalde stelling van Impro bij pleidooi ('dat de parallellogrambeweging in Liko's lift al even benaderd is als de parallellogram uit de beschrijving van het octrooi'). Blijkens rov. 33 heeft het hof dit, niet onbegrijpelijk, beoordeeld als een onvoldoende gemotiveerde weerspreking van hetgeen Liko ten deze ampel bij MvG had gesteld.31.

De klachten op p. 22, tweede alinea en de overloop van pp. 22 en 23 gaan er (weer) aan voorbij dat het hof nu juist wel heeft kunnen concluderen dat het voor de geoctrooieerde uitvinding essentieel is dat de effectieve lengte van de hefarm in de orde van grootte van het menselijk bovenbeen ligt en dat een parallellogramhefbeweging wordt bereikt (zie nrs. 5.15-5.18). Ten onrechte isoleert het eerste stuk van deze klacht de drie daar aangehaalde eerste volzinnen van rov. 32 uit het geheel van 's hofs redenering.

De klacht op p. 23, dat dit oordeel enkel (geheel) is gebaseerd op de 'in de beschrijving beschreven uitvoeringsvoorbeelden', mist feitelijke grondslag: onmiskenbaar en met recht heeft het hof zich, (mede) blijkens rov. 4 en rov. 31, gebaseerd op de conclusie, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienden tot uitleg van de conclusie.

Dat in de beschrijvingsinleiding op p. 1, regel 33 op geen enkele wijze wordt aangegeven dat voor het bereiken van datgene wat het octrooi beoogt van belang is dat een parallellogram wordt gevormd - hetgeen het hof overigens, in tegenstelling tot het onderdeel op p. 22, derde alinea stelt, niet heeft miskend - doet aan 's hofs oordeel niet af (zie ook nrs. 5.19-5.20).

Gelet op het vorenstaande meen ik dat het principale cassatieberoep verworpen dient te worden. Ik zal evenwel ook het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep bespreken.

Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep richt zich met een aantal klachten tegen 's hofs oordeel, in r.ovv. 13-29 van het bestreden arrest, omtrent de vraag of het Impro-octrooi vanwege gebrek aan nieuwheid en/of inventiviteit nietig moet worden verklaard.

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 14 waarin het hof heeft geoordeeld dat, om te kunnen concluderen dat een uitvinding niet nieuw is, het zo moet zijn dat alle maatregelen die tezamen een uitvinding beschrijven, uit één (samenhangende) openbaarmaking blijken.

Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat ook dan van niet-nieuwheid sprake kan zijn, indien de maatregelen uit de conclusie uit een samenstel van openbaarmakingen blijken.

De gangbare opvatting in de Nederlandse literatuur is dat de voor het verkrijgen van een octrooi vereiste nieuwheid slechts ontbreekt in het geval dat de geoctrooieerde uitvinding in zijn geheel reeds bekend is uit een eerdere (samenhangende) openbaarmaking.32. De schriftelijke toelichting bij het onderdeel (p. 19, nrs. 59-60) wijst - voor zover ik weet terecht - erop dat een zodanige uitleg niet als juist door de Hoge Raad bevestigd is, en het onderdeel wil kennelijk een minder restrictieve uitleg van het nieuwheidsvereiste ingang doen vinden.

Met de steller van het middel wil ik in zoverre meegaan, dat het van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen indien het hof geoordeeld zou hebben dat alle maatregelen die tezamen een uitvinding beschrijven, in één en hetzelfde document te lezen zouden moeten zijn. Dat is (vanzelfsprekend) niet nodig: de niet-nieuwheid kan ook het gevolg zijn van de eerdere beschrijving van een deel van de uitvinding in document A, dat voor andere delen van de uitvinding verwijst naar documenten B en C (die op hun beurt weer kunnen doorverwijzen naar documenten D en E).

Eveneens zou het van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, indien het hof geoordeeld zou hebben dat in de voorpublicatie A (en in de verwezen voorpublicaties B etc.) tevens elementen beschreven zouden moeten zijn die geacht kunnen worden te behoren tot de normale vakkennis van de gemiddelde vakman.33. Het is (vanzelfsprekend) niet vereist dat het geoctrooieerde voortbrengsel voor iedere willekeurige persoon uit de betreffende openbaarmaking kenbaar is: het gaat erom of de gemiddelde vakman die de publicatie (en de eventueel verwezen voorpublicaties) met zijn vakkennis leest de gehele geoctrooieerde uitvinding voor ogen krijgt.

Het onderdeel berust m.i. evenwel op een verkeerde lezing van het arrest, nu -door mij afgewezen - vereisten voor niet-nieuwheid als hiervoor onder 6.4 bedoeld, in rov. 14 van 's hofs arrest redelijkerwijs niet te lezen zijn. Met 'één (samenhangende) openbaarmaking' heeft het hof kennelijk het oog op één openbaarmaking die verwijzingen naar andere openbare documenten kan bevatten; en met het woord 'blijken' heeft het hof kennelijk het oog op 'blijken aan de gemiddelde vakman'.

Voor zover het onderdeel betoogt dat ook overigens (dus zonder verwijzingen) bekendheid zou moeten worden aangenomen indien een uitvinding kan blijken uit een samenstel van openbaarmakingen, heeft het kennelijk het oog op een verzameling van los van elkaar staande openbaarmakingen van onderdelen van de uitvinding. In die zin gelezen, gaat het onderdeel m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag in hoeverre een uitvinding voor de gemiddelde vakman valt af te leiden uit losstaande publicaties, is een vraag die in het (Nederlandse en internationale) octrooirechtelijke systeem ter toets is bij de beoordeling van de voor octrooiverlening vereiste inventiviteit. Zie daarover hierna, nr. 6.17 e.v.

De onderdelen 2.a, 2.b en 2.c keren zich tegen overwegingen, waarin het hof enkele meer gedetailleerde argumenten van Liko ter ondersteuning van haar beroep op niet-nieuwheid heeft verworpen.

Onderdeel 2.a richt zich tegen rov. 16, waarin het hof heeft geoordeeld dat er wel degelijk een constructief verschil bestaat tussen een hefmechanisme met een draagband die onder het zitvlak aangrijpt en een hefmechanisme met een draagband die onder de oksels aangrijpt en dat, wil een hefmechanisme met draagband die onder de oksels aangrijpt, goed kunnen functioneren, de draagband zich bij aanvang van dat heffen ten minste ter hoogte van de oksels dient te bevinden.

Volgens het onderdeel is (althans zonder nadere motivering) onbegrijpelijk dat het hof hieraan de conclusie verbindt dat de hefarmen waaraan de draagband is bevestigd zich eveneens ter hoogte van de oksels dienen te bevinden.

Ik acht 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag waar de hefarmen (waaraan de draagband is bevestigd) zich moeten bevinden, wil de inrichting kunnen functioneren, logischerwijs gekeken naar de manier waarop de hefinrichting effect sorteert: dat wil zeggen naar de manier waarop de patiënt daadwerkelijk geheven wordt. Het hof heeft onmiskenbaar geoordeeld dat hiervan pas sprake is wanneer ten minste ter hoogte van de oksels wordt geheven, hetgeen allerminst onbegrijpelijk is. Dat het hof hieruit heeft afgeleid dat, wil de lift enig effect hebben, de hefarmen (althans het punt op de hefarmen waar de draagband is bevestigd) zich ter hoogte van de oksels moeten bevinden, is dus evenmin onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

In onderdeel 2.b wordt betoogd dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is 's hofs conclusie dat voor een hefmechanisme met een onder de oksels aangrijpende draagband een andere constructie is vereist dan voor een hefmechanisme met een onder het zitvlak aangrijpende draagband.

Behoudens hetgeen uit de laatste zin van rov. 16 volgt, geeft het hof voor deze conclusie geen enkele motivering, aldus het onderdeel. Daarnaast acht de klacht de beslissing onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van hetgeen zijdens Liko is aangevoerd. Zo heeft Liko, aldus het onderdeel, onder meer betoogd dat de gemiddelde vakman op basis van de conclusie van het Kleinwolterink-octrooi34. tot de gevolgtrekking zou komen dat, nu de draagband achter de rug door wordt geleid bij een zittende patiënt, deze achter de rug komt te rusten en bij het omhoog trekken onder de oksel zou kunnen aangrijpen, om welke reden een draagband onder de oksels voor het heffen vanuit zittende naar staande positie zonder meer onder het bereik van de conclusie valt, en daarmee bekend is.35. Voorts heeft Liko aangevoerd dat aan een en ander niet afdoet het feit dat in een uitvoeringsvorm, getoond in de figuren van het Kleinwolterink-octrooi, van een langs de rug geleide draagband aan het einde van de hefarmen onder de billen van de patiënt wordt gepositioneerd, nu de gemiddelde vakman zonder meer zal begrijpen dat het daar slechts om een uitvoeringsvorm gaat waarbij wezenlijk is de combinatie van hefarmen met daartussen een draagband in combinatie met de kniesteun waartegen de knie gedurende de gehele hefbeweging rust, weshalve de vakman op basis van die tekst zal begrijpen dat de draagband ook hoger op de rug kan worden aangebracht, of naar een hogere positie langs de rug omhoog kan schuiven zodat de band onder de oksels aangrijpt.36.

Ook deze klacht faalt. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk, nu onmiskenbaar is dat er, bezien vanuit de beoordeling van de nieuwheid, in de constructie van de twee inrichtingen (de inrichting volgens het Impro-octrooi en de inrichting volgens het Kleinwolterink-octrooi) een relevant verschil zit, namelijk ofwel in de positie van de hefarmen, ofwel in de lengte van de draagband.

Het hof is voorts in rov. 17 - voldoende - ingegaan op de in hoger beroep zijdens Liko aangevoerde stellingen. Het hof heeft evenwel, in weerwil en onder verwerping van deze stellingen, onmiskenbaar geoordeeld dat de draagband van het Kleinwolterink-octrooi in de visie van de gemiddelde vakman uitsluitend gebruikt wordt en bedoeld is om de patiënt onder diens zitvlak aan te grijpen en dat deze onder het zitvlak aangrijpende draagband, blijkens de conclusie, beschrijving en tekeningen, niet slechts een uitvoeringsvorm betreft, doch wezenlijk is voor de uitvinding van het Kleinwolterink-octrooi. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel 2.c klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 16 in fine onbegrijpelijk is, nu onvoldoende inzichtelijk is waarom verschillende lengten van de draagband tot de conclusie kunnen en moeten leiden dat er een (rechtens relevant) voldoende constructief verschil is tussen de inrichting volgens het Impro-octrooi en de inrichting volgens het Kleinwolterink-octrooi.

's Hofs oordeel dat een inrichting - vanuit nieuwheidsgezichtspunt - in constructief opzicht anders is indien de draagband een aanmerkelijk grotere lengte heeft, is niet onbegrijpelijk.37. Voor het overige laat dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, zich in cassatie niet toetsen. Ook onderdeel 2.c wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3 herhaalt de stelling van Liko dat de gemiddelde vakman op basis van conclusie 1 van het Kleinwolterink-octrooi tot de gevolgtrekking zal komen dat, nu de draagband achter de rug door wordt geleid bij een zittende patiënt, deze achter de rug komt te rusten en bij het omhoog trekken onder de oksels zou kunnen aangrijpen.

Het onderdeel voert aan dat, voor zover het hof in rov. 17 meent dat de conclusie van het Kleinwolterink-octrooi 'niet geheel duidelijk' is, zulks in het licht van de tekst daarvan niet begrijpelijk is. Ten onrechte is het hof, aldus het onderdeel, voorbijgegaan aan het betoog zijdens Liko dat aan haar stellingen omtrent de duidelijkheid van deze conclusie niet afdoen de in de figuren getoonde uitvoeringsvorm en de daarop betrekking hebbende beschrijving.

Volgens de klacht besteedt het hof ten onrechte evenmin aandacht aan Liko's stelling dat de gemiddelde vakman zonder meer zal begrijpen dat het in die figuren slechts om een uitvoeringsvorm gaat en dat de draagband ook hoger op de rug kan worden aangebracht of naar een hogere positie langs de rug omhoog kan schuiven zodat de band onder de oksels aangrijpt.

Ook deze klacht faalt, aangezien 's hofs oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is, noch onvoldoende gemotiveerd.

Met name is niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat, hoewel de conclusie vanwege het zinsdeel 'behind the back' niet geheel duidelijk is, de tekeningen en de beschrijving ter toelichting daarvan, ondubbelzinnig doen blijken dat de "sling means" uitsluitend gebruikt worden en kennelijk bestemd zijn voor aangrijping onder het zitvlak. Daarin ligt besloten 's hofs verwerping van de stelling dat de gemiddelde vakman bedoelde tekeningen en beschrijving slechts zou opvatten als een uitvoeringsvorm. Ik verwijs voorts naar nr. 6.11 supra.

Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof in r.ovv. 22 en 23 heeft miskend dat het er bij de vraag of sprake is van inventiviteit om gaat of de gemiddelde vakman uit de combinatie van aangevoerde documenten zal afleiden dat datgene waarvoor Impro octrooi heeft gekregen, gegeven de stand van de techniek, voor de hand lag en dat niet volstaat de aangedragen geschriften (slechts) afzonderlijk te bezien, hetgeen het hof heeft gedaan.

Deze klacht komt mij gegrond voor.

Bij de beoordeling van het beroep op (niet-)inventiviteit in de zin van art. 2A Rijksoctrooiwet (art. 6 ROW 1995) is het wettelijk criterium of datgene waarvoor octrooi wordt gevraagd, gegeven de stand van de techniek, al dan niet voor de hand lag.

Terwijl - zoals in nr. 6.3 ter sprake kwam - bij toetsing aan het nieuwheidsvereiste nieuwheid slechts ontbreekt in het geval dat de geoctrooieerde uitvinding in zijn geheel reeds bekend is uit één eerdere (samenhangende) openbaarmaking38., kan die voorwaarde juist niet gesteld worden bij de inventiviteitstoetsing.

Terecht merken Van Nieuwenhoven Helbach, Huydecoper en Van Nispen in dit verband onder meer op dat bij een andere opvatting er 'geen ruimte overblijft voor toetsing aan een zelfstandig vereiste van niet-voor-de-hand-liggendheid'.39.

Kennisneming van de r.ovv. 22 en 23 van het bestreden arrest laat m.i. geen andere conclusie toe dan dat het hof de daar bedoelde geschriften niet in combinatie heeft bezien, doch op basis van een afzonderlijke (zij het in enkele gevallen: naar onderwerp samengenomen groepsgewijze) beoordeling telkens heeft geoordeeld dat hetgeen uit die afzonderlijke publicaties te leren is niet aan de inventiviteit van het onderwerp van Impro's octrooi in de weg staat.

In het licht van de hiervoor in nr. 6.17 aangegeven maatstaf geeft dit oordeel van het hof m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met beoordeling van de voor-de-hand-liggendheid op basis van de geïsoleerde (zij het in enkele gevallen: groepsgewijs naar onderwerp samengenomen) beoordeling van de door Liko voorgedragen anticipaties. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan heeft het, doordat een nadere motivering ontbreekt, onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang ten aanzien van de vraag waarom ook het geheel van de door Liko voorgehouden anticipaties tot het oordeel zou moeten leiden dat in dat geheel geen (afdoende) bezwaren ter ondersteuning van het beroep op niet-inventiviteit in de zin van art. 2A Rijksoctrooiwet aanwezig zouden zijn.

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat, indien bij gegrondbevinding van het principale beroep het incidentele beroep aan de orde komt, ook (onderdeel 4 van) het incidentele beroep gegrond verklaard dient te worden.

Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G