HR, 13-02-2004, nr. C02/223HR

In deze zaak gaat het om de vraag of het gerechtshof te Amsterdam een bindend advies van de Klachtencommissie Beursbedrijf in een geschil tussen eiser in cassatie (hierna: [eiser]) en verweerster in cassatie (hierna: de bank) terecht in stand heeft gelaten.

[Eiser] heeft regelmatig gehandeld in opties op aandelen. Op 26 april 1996 heeft hij met de bank een zogenaamde optieovereenkomst gesloten inhoudende dat de bank voor [eiser] opdrachten voor de handel in opties zou uitvoeren. In deze optieovereenkomst is onder meer bepaald: 2.

[Eiser] heeft op 7 januari 1997 door tussenkomst van de bank honderd call-opties Hoogovens (van elk honderd aandelen) met een looptijd tot in april 1997 verworven.

[Eiser] heeft begin april 1997 met de bank besproken dat hij zijn optierechten wilde uitoefenen vóór 11 april 1997, de dag waarop de aandelen Hoogovens 'ex-dividend zouden gaan' (dat wil zeggen dat dan dividend zou worden uitgekeerd). [Eiser] voldeed op dat moment niet aan met de bank overeengekomen 'margeverplichtingen' met betrekking tot zijn bij de bank aangehouden rekening. De bank heeft [eiser] op 8 april 1997 telefonisch laten weten dat [eiser] moest zorgdragen voor middelen om het uitoefenen van de opties te kunnen financieren.3. In verband daarmee heeft [eiser] met de bank een constructie besproken, waarbij aan de bank in depot gegeven obligaties van [eiser] zouden worden uitgeleverd aan de Londense effectenhandelaar van [eiser], Financial Trading & Consultancy Limited (FTC), tegen betaling door FTC aan de bank van dertig miljoen Franse francs. Partijen hebben het nodige gedaan om aan die constructie uitvoering te geven.

Op 9 april 1997 werd telefonisch afgesproken dat 8 april 1997 zou worden aangehouden als trade date voor de financieringstransactie en 11 april 1997 als settlement date.

Op 10 april 1997 had de matching plaats van de overboekingsinstructies ter uitvoering van de financieringstransactie.

Op 11 april 1997 liet [eiser] de bank per fax onder meer het volgende weten: 'Ik verlang van uw organisatie dat deze 100 call opties alsnoch per 11 april worden uitgeoefend zodat ik het stock dividend bij geschreven krijg in mijn depo.'4.

De optierechten van [eiser] zijn echter niet vóór 11 april 1997 uitgeoefend en ook niet daarna.

[Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de bank opdracht tot tijdige uitoefening van zijn optierechten had gegeven, en heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Bij brief van 5 augustus 1997 heeft hij het geschil voorgelegd aan de Klachtencommissie Beursbedrijf, welk recht hij had ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst. [Eiser] heeft vooraf de uitspraak van de Klachtencommissie als bindend aanvaard.

[Eiser] bracht onder meer de volgende stelling naar voren:

De Klachtencommissie heeft op 12 mei 1998 uitspraak gedaan bij wijze van bindend advies en daarbij de klacht van [eiser] afgewezen. De commissie overwoog daarbij onder meer het volgende:

Bij brief van 4 februari 1999 namens [eiser] aan de bank, heeft [eiser] het bindend advies vernietigd, met uitzondering van de eerste alinea van de beoordeling van de klacht, zoals hierboven weergegeven.

Bij inleidende dagvaarding van 15 april 1999 heeft [eiser] de bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat het bindend advies is vernietigd, althans het bindend advies te vernietigen, en voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] in haar verplichtingen is tekortgeschoten, en de bank te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

[Eiser] heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat hij in verband met de inhoud en/of de wijze van totstandkoming van het bindend advies daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gebonden kan worden, althans dat het naar genoemde maatstaven onaanvaardbaar zou zijn hem daaraan gebonden te achten. De Klachtencommissie is volgens [eiser] niet ingegaan op een aantal door hem naar voren gebrachte essentiële stellingen. Zij heeft daarmee haar beslissing onvoldoende of zelfs helemaal niet gemotiveerd. Als zij dat wel had gedaan, zou haar beslissing anders zijn uitgevallen.

De Klachtencommissie is volgens [eiser] in het bijzonder niet ingegaan op de stelling die er op neer komt dat hij op het moment van het uitoefenen van de opties nog niet daadwerkelijk over de financiële middelen hoefde te beschikken, maar dat voldoende was dat matching van de financieringstransactie had plaatsgehad.

Daarnaast stelt [eiser] dat de Klachtencommissie het bindend advies onvoldoende heeft gemotiveerd door te weigeren hem in het bezit te stellen van een verslag van hetgeen is besproken op de door haar gehouden hoorzitting. Door die weigering heeft de Klachtencommissie tevens het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair voerde de bank aan dat [eiser] niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Subsidiair betwistte de bank dat [eiser] volgens de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet aan het bindend advies kan worden gehouden.

Bij tussenvonnis van 15 november 2000 heeft de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen. De rechtbank oordeelde voorts in rov. 4.2 dat haar bij het beoordelen van een bindend advies slechts een marginale bevoegdheid toekomt. 'Voor vernietiging is alleen plaats, als het advies, hetzij op grond van de inhoud, hetzij ten aanzien van zijn wijze van totstandkoming, zozeer ingaat tegen wat redelijk en billijk is, dat gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'.

De rechtbank verwierp in rov. 4.3 het standpunt van [eiser], dat de Klachtencommissie het motiveringsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door te weigeren hem op zijn verzoek een verslag van het ter zitting besprokene ter beschikking te stellen.

De rechtbank overwoog evenwel in rov. 4.4 dat het bindend advies niet in stand kan blijven omdat de Klachtencommissie niet is ingegaan op een essentiële stelling van [eiser] en daarmee het motiveringsbeginsel heeft geschonden. De bedoelde essentiële stelling houdt in dat volgens [eiser] met de bank is overeengekomen dat settlement van de bedoelde financieringsconstructie (aan de bank in depot gegeven obligaties van [eiser] zouden worden uitgeleverd aan FTC tegen betaling door FTC aan de bank van dertig miljoen Franse francs) op 11 april 1997 zou plaatsvinden en dat dit betekent dat de bank de opdracht had aanvaard de opties op 10 april uit te oefenen ook al had [eiser] op die dag nog niet aan zijn margeverplichtingen voldaan. De rechtbank oordeelde dat het bindend advies vanwege zijn wijze van totstandkoming niet in stand kan blijven.

De rechtbank kwam vervolgens toe aan beoordeling van de vordering van [eiser] tot verklaring voor recht dat de bank jegens [eiser] is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar verleende opdracht.

In dat kader overwoog de rechtbank dat op [eiser] de last rust om bewijs aan te dragen voor zijn stelling dat met de bank was overeengekomen dat settlement van de financieringsconstructie op 11 april 1997 zou plaatsvinden en dat dit betekende dat de bank de opdracht had aanvaard de opties op 10 april uit te oefenen, ook al had [eiser] op die dag nog niet aan zijn margeverplichtingen voldaan.

Bij pleidooi is namens [eiser] aangevoerd dat dit bewijs wordt geleverd door de weergave van de telefoongesprekken die [eiser] en de bank op 8 en 9 april 1997 hebben gevoerd. Nu de rechtbank het bewijs daaruit niet zonder meer kon afleiden, stelde zij [eiser] in de gelegenheid om bij akte aan te geven uit welk onderdeel of welke onderdelen van de gesprekken volgt dat partijen de genoemde afspraak hebben gemaakt.

De bank is op 6 december 2000 van dit tussenvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft daarop (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld.

De grieven in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het motiveringsbeginsel is geschonden omdat de Klachtencommissie niet is ingegaan op een essentiële stelling van [eiser].

Het hof heeft op 16 mei 2002 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe overwoog het hof:

De effectenbeurzen kennen sinds 1983 Klachtencommissies. Ten tijde van het onderhavige conflict bestond de Klachtencommissie Beursbedrijf.12. Een ieder die meende dat hij door een handelen of nalaten van een toegelaten instelling als zodanig direct in zijn belang was getroffen kon een klacht indienen bij de Klachtencommissie Beursbedrijf. Het Reglement Klachtencommissie Beursbedrijf bevatte bepalingen omtrent de werkwijze van de Klachtencommissie. De leden van de commissie dienden te oordelen als goede mannen naar billijkheid, en de uitspraak werd gegeven in de vorm van een bindend advies.

Het bindend advies is een buitenwettelijke, in de praktijk ontwikkelde en door de rechtspraak erkende wijze van geschilbeslechting.13.,14. Deze vorm van particuliere rechtspraak moet onderscheiden worden van de uitvoerig in de wet geregelde arbitrage. Hoewel er enkele fundamentele tegenstanders zijn van het bindend advies, heeft deze figuur zich in de loop der jaren ontwikkeld tot een alom geaccepteerde rechtsfiguur.15.

Het bindend advies berust op een contract en heeft daarmee de kracht van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat betekent intussen dat partijen door een bindend-adviesbeding de rechter niet geheel kunnen uitschakelen.16. Een partij die het advies onredelijk en onbillijk acht, kan zich immers tot de rechter wenden. De rechter zal het bindend advies evenwel slechts marginaal toetsen op de inhoud en op de wijze van totstandkoming. Dit was reeds de gangbare visie sinds het Lydia-arrest uit 193117., waarin de Hoge Raad oordeelde:

Daarmee is de mogelijkheid om een bindend advies bij de rechter aan te vechten zeer beperkt, uiteraard met name in vergelijking tot het hoger beroep van een beslissing van de lagere overheidsfeitenrechter bij de hogere overheidsfeitenrechter. Anders gezegd: van een 'verkapt appel' kan geen sprake zijn.

De toetsingsmaatstaf uit het Lydia-arrest is in 1993 gecodificeerd toen het bindend advies werd 'ondergebracht' bij de nieuwe wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst in boek 7, titel 15 BW.18. Artikel 7:904 lid 1 luidt:

Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat dit artikel moet worden gezien als voortzetting van het huidige (d.w.z. voor het NBW geldende) recht, zoals dit in de rechtspraak is ontwikkeld.19. De toetsing door de rechter blijft dus een marginale.20. De rechter mag zijn eigen oordeel niet voor dat van de adviseur in de plaats stellen.

Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen toetsing van de inhoud en toetsing van de wijze van totstandkoming van het bindend advies.

Gebreken aan de inhoud van het bindend advies kunnen leiden tot vernietigbaarheid als het gaat om een beslissing die geen redelijk bindend adviseur had kunnen geven, of indien de bindend adviseur van een ten enen male onhoudbaar standpunt is uitgegaan waardoor hij/zij wel tot een geheel ondeugdelijk resultaat moest komen.21.

Wat betreft de wijze van totstandkoming van het bindend advies geldt dat de adviseurs de fundamentele beginselen van een eerlijk proces in acht moeten nemen, waarbij het beginsel van hoor en wederhoor vanzelfsprekend een belangrijke plaats inneemt.

In de voorliggende zaak [eiser]/ING Bank is de motiveringsplicht aan de orde. Daarbij kan m.i. in het midden blijven de in de literatuur verschillend beantwoorde vraag of gebreken daarbij als gebreken in de wijze van totstandkoming, dan wel als inhoudelijke gebreken dienen te worden gerubriceerd: de beoordelingsmaatstaf van art. 7:904 is dezelfde.

In het algemeen geldt voor (de beoordeling in cassatie van) een rechterlijke beslissing dat deze tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar is.22. Hoever de motiveringsplicht in een concrete situatie reikt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en omvang van het partijdebat.

Anders is de toetsingsmaatstaf voor de vernietiging van arbitrale vonnissen wegens motiveringsgebrek. Vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond is ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder d in verbinding met art. 1057 lid 4 onder e Rv. mogelijk indien het vonnis niet 'met redenen is omkleed'. Vernietiging op deze grond wordt slechts mogelijk geacht indien motivering geheel ontbreekt. Er gaan stemmen op om het geval waarin de motivering apert ondeugdelijk is gelijk te stellen met het geval waarin een motivering ontbreekt, doch de Hoge Raad heeft hierin niet willen meegaan: de rechter komt op deze grond niet de bevoegdheid toe een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.23.

Aangenomen wordt evenwel dat voor de toetsing van de motivering in een bindend advies nog steeds (iets) meer ruimte bestaat dan bij een arbitraal vonnis, al acht H.J. Snijders het verschil miniem.24. In HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM (Confood/Zürich) spreekt de Hoge Raad in rov. 3.4 van 'ernstige gebreken':

A.A. van Rossum herinnert aan de toelichting bij het voorontwerp voor boek 7 titel 15: de beslissing is onaantastbaar 'als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.'25.

In de (lagere) rechtspraak wordt voor bindende adviezen een zekere mate van motiveringsplicht aangenomen.26. Uit de jurisprudentie valt allereerst af te leiden dat een bindend advies tenminste een bepaalde mate van motivering moet bevatten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het advies (marginaal) te laten controleren door de rechter.27. Dit zou men als de minimumeis kunnen beschouwen.

Onvoldoende gemotiveerd werd bijv. het bindend advies geoordeeld, dat een reeks vragen die door één der partijen schriftelijk aan de bindend adviseurs was voorgelegd openliet, en waarbij de adviseurs over deze vragen in hun antwoord nog geen begin van opheldering gaven.28. Ook is geoordeeld dat partijen er recht op hebben om te weten op welke gronden een vordering werd toegewezen of afgewezen en waarom het door hen naar voren gebrachte werd verworpen29., respectievelijk dat partijen moeten kunnen nagaan hoe het advies tot stand is gekomen en waarop het steunt30., alsmede of bepaalde geschilpunten zijn onderkend en of daarop is beslist.31.

Het middel richt zich met name tegen rov. 4.5. Het middel neemt als vertrekpunt de deeloverweging:

Het middel klaagt vooreerst dat het hof met zijn deeloverweging in rov. 4.5

in het ongewisse laat wat de eisen zijn die op het punt van de motivering aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld, zodat het arrest niet voldoet aan de eis dat het zodanig is gemotiveerd dat het controleerbaar is.

Het middel mist - tot zover - feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wél een toetsingsmaatstaf voor de beoordeling van de motivering van het advies van de Klachtencommissie aangegeven: nl. of de Klachtencommissie 'voldoende heeft gerespondeerd' op de klacht van [eiser]. Ik voeg hieraan toe dat de keuze voor die toetsingsmaatstaf niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het hof de keuze voor die (en geen andere) toetsingsmaatstaf ook niet nader behoefde te motiveren.

De volgende klachten van het middel tegen rov. 4.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het middel stelt dat aan het ten processe bestreden bindend advies in beginsel de eis mag worden gesteld dat de beslissing die in dat advies wordt gegeven controleerbaar en aanvaardbaar is, hetgeen tenminste met zich brengt dat uit de motivering van de beslissing voldoende duidelijk wordt dat de klacht van [eiser] in zijn kern beoordeeld is, waarbij die klacht, naar de kern genomen, onmiskenbaar een bijzondere, afwijkende, afspraak met betrekking tot de uitoefening van het optierecht tegenover de gebruikelijke gang van zaken stelde.

De tegen rov. 4.5 van het arrest van het hof gerichte klacht luidt dat het hof niet motiveert dat de Klachtencommissie aan deze eis - beoordeling van deze 'kern' van de klacht, oftewel essentiële stelling - heeft voldaan.

Het middel klaagt voorts dat de verdere beslissing van het hof in rov. 4.5, dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van de essentiële stelling, zoals [eiser] die onder woorden heeft gebracht, niet in de motivering [van de Klachtencommissie] ligt besloten, onbegrijpelijk is.

Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de overweging van de Klachtencommissie:

blijft, aldus het middel, 's hofs oordeel onbegrijpelijk. Uit deze overweging laat zich niet, zelfs niet impliciet, afleiden dat de Klachtencommissie weliswaar rekening heeft gehouden met de door [eiser] gestelde andersluidende afspraak, maar die stelling heeft verworpen, laat staan dat de Klachtencommissie heeft beslist dat geen andersluidende afspraak zou zijn gemaakt, althans dat [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat de optie zou worden uitgeoefend ook al was het benodigde bedrag nog niet door de bank ontvangen.

Ik meen dat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Uitgaande van 's hof juiste, althans niet onjuiste rechtsopvatting dat de Klachtencommissie voldoende diende te responderen op de - ook volgens het hof: essentiële - klacht van [eiser], is 's hofs oordeel dat de Klachtencommissie voldoende gerespondeerd zou hebben, onbegrijpelijk.

Anders dan het hof overweegt kan uit de overweging van de Klachtencommissie dat 'settlement' nodig was vóór de uitoefening van het optierecht, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat tussen [eiser] en de bank in casu geen andere afspraak zou zijn gemaakt.32. Ook de onder 5.4.3 weergegeven (hypothetische) klacht acht ik terecht.

Gelet op het voorgaande acht ik de klacht tegen de op rov. 4.5 voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 4.8, eerste volzin en 4.8, laatste volzin, alsmede in rov. 4.9 en rov. 4.10 eveneens gegrond. Voor zover het middel bedoelt te klagen over andere overwegingen van het hof in rov. 4.6 e.v., voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Mede gelet op de door het hof niet behandelde (incidentele) grief III van [eiser], leent de zaak zich niet voor een afdoening in de vorm van vernietiging van het arrest van het hof met bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank.

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G