HR, 19-12-2003, nr. R03/030HR

Rekestnr. R03/030HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 24 oktober 2003

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

Coöperatieve Rabobank Gorinchem U.A.

Deze zaak gaat over de herroeping van een beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, [verzoekster], is in dienst geweest van verweerster in cassatie, Rabobank Gorinchem.

1.2 In het voorjaar van het jaar 2002 hebben tussen partijen gesprekken plaats gevonden in verband met het feit dat Rabobank Gorinchem de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] wilde beëindigen.

1.3 [Verzoekster] heeft in die tijd gesolliciteerd, onder meer bij Rabobank Altena-Biesbosch.

1.4 Bij brief van 8 mei 2002 heeft Rabobank Altena-Biesbosch aan [verzoekster] het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van uw aanstelling als Cliëntadviseur bij onze bank, doen wij u toekomen:

- uw arbeidsovereenkomst en functie omschrijving in tweevoud;

- een loonbelastingverklaring;

- (...)

Graag ontvangen wij een getekend exemplaar van het arbeidscontract en de functie-omschrijving retour, alsmede (...)"

1.5 [Verzoekster] heeft via haar raadsman bij brief van 23 mei 2002 aan Rabobank Gorinchem het voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst pro forma door de kantonrechter te laten ontbinden, waarbij zij een vergoeding vroeg van € 25.399,08 bij wijze van suppletie op een door haar te ontvangen uitkering, danwel elders te verdienen lager salaris.

1.6 Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over een vergoeding van € 13.000,--. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat deze vergoeding aan [verzoekster] zou worden voldaan ongeacht een andersluidende beslissing van de kantonrechter.

1.7 Bij verzoekschrift, ingekomen op 18 juni 2002 ter griffie van de sector kanton van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht, locatie Gorinchem, heeft Rabobank Gorinchem verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden per 1 augustus 2002, waarbij Rabobank Gorinchem bereid zou zijn haar een beëindigingsvergoeding van € 13.000,-- bruto te betalen. [Verzoekster] heeft tegen dit ontbindingsverzoek (formeel) verweer gevoerd. Partijen hebben daarop afgezien van een mondelinge behandeling

1.8 Bij beschikking van 24 juni 2002 heeft de kantonrechter het verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2002 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van € 13.000,-- bruto aan [verzoekster] ten laste van Rabobank Gorinchem.

1.9 Bij brief van 15 juli 2002 heeft [verzoekster] aan Rabobank Altena-Biesbosch geschreven dat zij ervan afziet bij die bank in dienst te treden.

1.10 Bij op 2 oktober 2002 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft Rabobank Gorinchem de arrondissementsrechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, op de voet van art. 390 Rv. verzocht de beschikking van 24 juni 2002 te herzien, voorzover bij die beschikking aan [verzoekster] een beëindigingsvergoeding is toegekend en alsnog te bepalen dat aan haar geen vergoeding toekomt.

1.11 Aan dit verzoek heeft Rabobank Gorinchem ten grondslag gelegd dat [verzoekster] noch in het kader van het overleg over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst noch in de processtukken van de ontbindingsprocedure melding heeft gemaakt van haar sollicitatie bij Rabobank Altena-Biesbosch en van het feit dat zij op 1 augustus 2002 daar in dienst zou (kunnen) treden. [Verzoekster] heeft daarentegen bij verweerschrift doen stellen dat zij per 1 augustus 2002 werkloos zou worden. Op 5 juli 2002 heeft Rabobank Gorinchem vernomen dat [verzoekster] per 1 augustus 2002 bij Rabobank Altena-Biesbosch in dienst zou treden. Door te zwijgen en niet te voldoen aan haar mededelingsplicht heeft [verzoekster] zich schuldig gemaakt aan bedrog, althans arglist als bedoeld in art. 391 in verbinding met art. 382 Rv., aldus Rabobank Gorinchem.

1.12 [Verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Primair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Rabobank Gorinchem niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat het rechtsmiddel niet binnen de voorgeschreven termijn van 3 maanden is ingesteld. Daarnaast heeft Rabobank Gorinchem volgens haar geen belang bij de herroeping - kort gezegd - omdat de beëindiging heeft plaatsgevonden op de wijze als partijen destijds waren overeengekomen en hun overeenkomst prevaleert boven de inhoud van de beschikking van de kantonrechter.

1.13 Subsidiair heeft [verzoekster] het herroepingsverzoek inhoudelijk bestreden. Zij heeft voorts bij voorwaardelijk zelfstandig verzoek de kantonrechter verzocht de beëindigingsvergoeding naar billijkheid nader vast te stellen als zou het bedrog of arglist niet zijn gepleegd.

1.14 De zaak is op 28 oktober 2002 mondeling behandeld.

Bij beschikking van 25 november 2002 heeft de kantonrechter in conventie haar beschikking van 24 juni 2002 herzien in die zin dat de in die beschikking aan [verzoekster] toegekende beëindigingsvergoeding vervalt en verstaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2002 is ontbonden zonder toekenning aan [verzoekster] van een vergoeding.

Het voorwaardelijk verzoek in reconventie is door de kantonrechter afgewezen.

1.15 [Verzoekster] heeft tegen deze beschikking bij een op 25 februari 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift, beroep in cassatie ingesteld.

Rabobank Gorinchem heeft in haar verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep voorzover gericht tegen de van de beschikking van 25 november 2002 deel uitmakende beschikking op de heropening (art. 391 in verbinding met 389 Rv.) en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Opmerkingen vooraf

Herroeping van beschikkingen in het algemeen

2.1 Het buitengewone rechtsmiddel rekest-civiel is per 1 januari 2002 vervangen door herroeping. Deze vervanging heeft geen wijziging gebracht in de aard van het rechtsmiddel.

Ook herroeping is een buitengewoon rechtsmiddel. Evenals rekest-civiel is het slechts toegelaten op bepaalde in de wet opgenomen gronden.

2.2 Het huidige op deze zaak toepasselijke Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt in art. 390 ten aanzien van beschikkingen dat herroeping mogelijk is, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet.

2.3 Ook onder het oude recht was rekest-civiel tegen een beschikking mogelijk en wel op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad. In een met deze zaak vergelijkbare procedure heeft de Hoge Raad bij beschikking van 4 oktober 1996, NJ 1998, 44 m.nt. HJS onder nr. 46(2), de mogelijkheid van rekest-civiel tegen beschikkingen onder het toen bestaande recht aangenomen vooruitlopend op wetsvoorstel 24 651 waarin de herroeping van beschikkingen een wettelijke basis kreeg(3). In deze beschikking heeft de Hoge Raad tevens aangegeven op welke wijze rekest-civiel tegen een beschikking moet worden ingesteld, te weten bij verzoekschrift binnen de termijn van art. 387 in verbinding met art. 385 Rv. oud. Deze beslissing heeft de Hoge Raad in latere rechtspraak onder het oude procesrecht herhaald(4).

Herroeping van beschikkingen tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst

2.4 In de arbeidsrechtpraktijk is sinds de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 4 oktober 1996, NJ 1998, 44 sprake van een toename van het aantal rekest-civielprocedures en thans herroepingsprocedures.

De meeste (gepubliceerde) herroepingsgevallen zien op situaties waarin de arbeidsovereenkomst op verzoek van een werkgever is ontbonden onder toekenning van een, vooraf overeengekomen, beëindigingsvergoeding en waarbij achteraf blijkt dat de werknemer reeds op het moment van de mondelinge behandeling uitzicht had op een nieuwe dienstbetrekking(5).

2.5 Per 1 april 1997 is art. 7A:1639w oud BW vervallen en vervangen door art. 7:685 BW(6). In cassatie is terecht niet in geschil dat ook een art. 7:685 BW-beschikking kan worden herroepen. In de lagere rechtspraak(7) en de vakliteratuur(8) wordt hiervan ook algemeen uitgegaan.

2.6 Er is een verband tussen het veelvuldig gebruik van het buitengewone rechtsmiddel van rekest-civiel/herroeping en het ontbreken van een mogelijkheid om een gewoon rechtsmiddel in te stellen in dit soort zaken(9).

Tot 1 april 1997 bepaalde lid 11 van art. 7A:1639w oud BW dat tegen een beschikking krachtens dit artikel noch hoger beroep noch cassatie kon worden ingesteld. De reden was dat de wetgever ieder debat wilde uitsluiten over het oordeel van de kantonrechter over de aan- of afwezigheid van gewichtige redenen alsmede over de waardering daarvan(10). Desalniettemin werd via de jurisprudentie over de doorbreking van het wettelijk appel- en cassatieverbod(11) menigmaal hoger beroep ingesteld.

2.7 Aanvankelijk was het de bedoeling van de regering dat het rechtsmiddelenverbod in het elfde lid van art. 7A:1639w met de inwerkingtreding van het toen nog aanhangige wetsvoorstel 21 479 tot herziening van het ontslagrecht zou worden vervangen door de volgende beperkte beroepsmogelijkheid:

"Hoger beroep en beroep in cassatie staan uitsluitend open van de beschikking met betrekking tot de toekenning van een vergoeding. (...)"

De gedachte bij deze loskoppeling van de ontbindingsbeslissing en de vergoedingsbeslissing was dat met de 1639w-procedure op korte termijn een beslissing kon worden verkregen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst terwijl de beslissing over de hoogte van de vergoeding in hoger beroep zou kunnen worden getoetst(12).

2.8 Tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 21 479 in de Eerste Kamer heeft de toenmalige minister van justitie op vragen van enkele kamerleden bevestigd dat het feit dat de werknemer een nieuwe betrekking heeft gevonden tot gevolg zou kunnen hebben dat in hoger beroep alsnog een lagere vergoeding zou worden toegekend(13).

2.9 De toen voorgestelde beperkte beroepsmogelijkheid zou waarschijnlijk hebben geleid tot minder herroepingsgevallen waarin, zoals in de onderhavige zaak, de herroeping zich uitsluitend beperkt tot de vergoedingsbeslissing.

Wat hiervan zij, door intrekking van wetsvoorstel 21 479(14) is deze beoogde wijziging vervallen(15).

Ook het huidige art. 7:685 BW bevat een uitsluiting van de gewone rechtsmiddelen.

Zoals gezegd laat dit de mogelijkheid van het instellen van het buitengewone rechtsmiddel van herroeping echter intact.

Cassatieberoep tegen de herroepingsbeschikking van een kantonrechter

2.10 Ten aanzien van beslissingen van kantonrechters in het algemeen golden onder het oude recht de beperkte cassatiegronden van art. 100 RO. Dit heeft de vraag doen rijzen of cassatie van een uitspraak van een kantonrechter in rekest-civiel ook onder de werking van die bepaling viel.

De Hoge Raad heeft ook daarop in zijn beschikking NJ 1998, 44 beslist en wel als volgt (rov. 4.1):

"Het beroep is gericht tegen een vonnis van de Kantonrechter, gewezen in request-civiel tegen een beschikking van de Kantonrechter. Er zijn onvoldoende klemmende gronden om te aanvaarden dat op dit beroep art. 100 RO niet van toepassing is. Dit brengt mee dat de in het middel onder 1, 3 en 4 aangevoerde rechtsklachten op deze bepaling afstuiten."

Deze beslissing heeft de Hoge Raad eveneens in zijn latere rechtspraak herhaald(16).

2.11 Tot 1 januari 2002 luidde art. 100 RO oud(17) als volgt:

1. Tegen vonnissen van kantonrechters in burgerlijke zaken is beroep in cassatie, afgezien van het geval van cassatie "in het belang der wet", slechts toegelaten:

1°. wegens het niet inhouden van de gronden waarop zij rusten;

2°. wegens het niet met open deuren geschied zijn van de uitspraak;

3°. wegens onbevoegdheid;

4°. wegens overschrijding van rechtsmacht.

2. Tegen beschikkingen in burgerlijke zaken is beroep in cassatie, afgezien van het geval van cassatie "in het belang der wet" slechts toegelaten op de in het eerste lid onder 1°, 3° en 4° genoemde gronden.

2.12 Met de inwerkingtreding van de wet van 6 december 2001 (Stb. 580) houdende herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, is art. 100 RO oud op 1 januari 2002 als volgt komen te luiden:

1. Tegen een vonnis van een kantonrechter in een burgerlijke zaak waartegen geen hoger beroep kan of kon worden ingesteld, kan een partij slechts beroep in cassatie instellen wegens:

a. het niet inhouden van de gronden waarop het vonnis rust,

b. het niet in het openbaar geschied zijn van de uitspraak,

c. onbevoegdheid, of

d. overschrijding van rechtsmacht.

2. Tegen een beschikking van een kantonrechter in een burgerlijke zaak waartegen geen hoger beroep kan of kon worden ingesteld, kan een partij slechts beroep in cassatie instellen wegens een of meer van de in het eerste lid, onderdelen a, c en d genoemde gronden.

2.13 Vervolgens is met het inwerking treden van de wet van 6 december 2001 (Stb. 582) tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie c.a. (Wet organisatie en bestuur gerechten) art. 100 RO oud met ingang van 1 januari 2002 vervallen en vervangen door art. 80 lid 1 RO(18):

1. Tegen een vonnis van een kantonrechter in een burgerlijke zaak waartegen geen hoger beroep kan of kon worden ingesteld, kan een partij slechts beroep in cassatie instellen wegens:

a. het niet inhouden van de gronden waarop het vonnis berust;

b. het niet in het openbaar gedaan zijn van het vonnis;

c. onbevoegdheid; of

d. overschrijding van rechtsmacht.

2.14 Uit de huidige tekst van art. 80 lid 1 RO lijkt te volgen dat deze bepaling niet van toepassing is op beschikkingen van de kantonrechter in een burgerlijke zaak waarvoor de wet een appelverbod voorschrijft.

Dit zou betekenen dat, anders dan vóór 2002 het geval was, de in dit artikellid voorgeschreven beperkingen voor cassatieberoep niet gelden in een herroepingsgeval als het onderhavige, zodat de beslissing van de Hoge Raad in NJ 1998, 44 thans niet meer zou kunnen worden gehandhaafd.

2.15 Zoals enkele schrijvers in de literatuur sinds 2002 hebben opgemerkt(19), is bij de laatste wetswijziging sprake van een vergissing van de wetgever.

Blijkens de wetsgeschiedenis tot art. 80 lid 1 RO heeft de wetgever bij de laatste wetswijziging slechts een modernisering van de redactie beoogd en heeft hem steeds voor ogen gestaan dat deze bepaling niet uitsluitend bij vonnissen maar ook bij beschikkingen van een kantonrechter in een burgerlijke zaak van toepassing is. Deze verwarring is ontstaan door een tekstuele aanpassing te elfder ure, waarbij het woord "vonnis" in de tekst is opgenomen in plaats van het verzamelbegrip "uitspraak", dat in de ontwerptekst van art. 80 lid 1 was gebruikt ter aanduiding van zowel vonnissen, arresten als beschikkingen(20).

Dat de wetgever van 2002 geen andersluidende strekking kan hebben bedoeld, kan ook reeds worden afgeleid uit de wijziging van art. 100 RO oud die nog op 1 januari 2002 tot stand kwam.

2.16 Een en ander wordt rechtgezet in de Veegwet. In art. IV van het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel 28 863 tot aanpassing van enkele onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met het nieuwe procesrecht, wordt voorgesteld om in art. 80 lid 1 na de woorden "Tegen een vonnis" in te voegen de zinsnede "of een beschikking".

Volgens de toelichting verduidelijkt de wetswijziging dat tegen een beschikking waartegen géén hoger beroep kan worden ingesteld, slechts cassatie mogelijk is op de gronden genoemd in art. 80 lid 1 onder a tot en met d RO. Voor zover hierover nog twijfel kon bestaan op basis van de huidige tekst van art. 426a Rv., wordt deze twijfel, aldus de toelichting, daarmee weggenomen(21).

2.17 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat de hiervoor bedoelde beslissing van de Hoge Raad in NJ 1998, 44 onder het huidig procesrecht kan worden gehandhaafd: indien een beroep in cassatie wordt gericht tegen een beschikking van de kantonrechter gewezen in een procedure tot herroeping van een beschikking van de kantonrechter, is op dit beroep art. 80 lid 1 RO van toepassing is. Dit brengt mee dat de herroepingsbeschikking van de kantonrechter in cassatie niet met rechtsklachten kan worden bestreden.

2.18 Ik neem vervolgens op basis van de toelichting op art. IV van de Veegwet aan dat de voorheen geldende beperking in het tweede lid van art. 100 RO oud ten aanzien van de gronden (a,c en d) geacht wordt te zijn opgeheven.

3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1 In cassatie heeft Rabobank Gorinchem het verweer gevoerd dat [verzoekster] gedeeltelijk niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Betoogd wordt dat thans alleen tegen de beslissing van de kantonrechter inzake de heropening (rov. 5.1 en 5.2) beroep in cassatie openstaat. Gelet op het bepaalde in art. 7:685 lid 11 BW, aldus het verweer, staan hoger beroep en cassatie tegen de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4, die de beslissing op de heropening bevatten, niet open. In ieder geval had [verzoekster] tegen haar beslissingen op de heropening (rov. 5.3 en 5.4) voorafgaand aan het instellen van cassatieberoep hoger beroep moeten instellen.

3.2 Volgens art. 388 lid 2 Rv. is de beslissing inzake de heropening niet vatbaar voor hoger beroep. Een dergelijke beslissing is ook niet vatbaar voor herroeping, maar in voorkomende gevallen staat daartegen wel het gewone rechtsmiddel verzet dan wel beroep in cassatie open(22).

3.3 Art. 389 Rv. bepaalt vervolgens dat indien de rechter met betrekking tot het geding voorzover het is heropend, tot een ander oordeel komt, hij daarin opnieuw uitspraak doet met herroeping in zoverre van het bestreden vonnis. Blijkens de toelichting(23) staat krachtens de gewone regels voor beroep en cassatie tegen het eindvonnis waarin aan de gegrondbevinding van de vordering tot herroeping gevolgen worden verbonden, hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie open.

Het bovenstaande vindt op grond van art. 391 Rv. naar analogie toepassing in een verzoekschriftprocedure tot herroeping van beschikkingen.

3.4 Zoals hiervoor onder 2.16 en 2.17 al aan de orde is gekomen, staat tegen een eindbeschikking van de kantonrechter op de voet van art. 80 lid 1 RO beperkt cassatieberoep open. [Verzoekster] is dan ook ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen de beslissing inzake de heropening alsook - zij het beperkt - in haar cassatieberoep tegen de herroepingsbeschikking.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen en is gericht tegen rechtsoverweging 5 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter voorzover in cassatie van belang het volgende heeft overwogen:

"5.1 De kantonrechter acht Rabobank Gorinchem ontvankelijk in haar verzoek, aangezien zij heeft gesteld pas op 5 juli 2002 te hebben vernomen dat [verzoekster] ten tijde van de onderhandelingen reeds een aanbod voor een baan bij Rabobank Altena-Biesbosch had en de betwisting van dit tijdstip door [verzoekster] onvoldoende wordt gemotiveerd of onderbouwd.

5.2 De overeenkomst tussen partijen is door Rabobank Gorinchem ontbonden op grond van bedrog, zodat het belang van Rabobank Gorinchem bij dit request civiel evident is indien en voorzover die ontbinding terecht is gedaan.

De kantonrechter stelt vast, dat [verzoekster] Rabobank Gorinchem tijdens de onderhandelingen die tot de beëindigingsovereenkomst hebben geleid, niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid die zij op dat moment had om bij Rabobank Altena-Biesbosch in dienst te treden.

De kantonrechter acht het zonder meer aannemelijk, dat Rabobank Gorinchem, ware zij bekend met de mogelijkheid van [verzoekster] om een andere soortgelijke functie te verkrijgen, niet bereid zou zijn geweest om een vergoeding zoals overeengekomen aan [verzoekster] te betalen. De kantonrechter acht het achterhouden van deze feiten door [verzoekster] bedrieglijk.

De kantonrechter is dan ook op grond van de thans bekende feiten van oordeel, dat Rabobank Gorinchem de overeenkomst tussen partijen terecht heeft vernietigd.

5.3 De door de kantonrechter op basis van de door partijen gepresenteerde feiten gegeven beschikking kan niet in stand blijven voor wat betreft de toegekende vergoeding.

Het feit dat [verzoekster] in juli 2002 heeft besloten niet in dienst te treden van Rabobank Altena-Biesbosch is niet relevant, aangezien zij ten tijde van de onderhandelingen, in mei 2002, haar informatieplicht jegens Rabobank Gorinchem heeft geschonden, alsmede in juni 2002 in de ontbindingsprocedure. De arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] doet aan het bovenstaande niet af.

5.4 De kantonrechter acht, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, geen redenen aanwezig om aan [verzoekster] alsnog een vergoeding toe te kennen "als ware het bedrog niet gepleegd". [Verzoekster] heeft onvoldoende aannemelijke gronden aangevoerd die zouden kunnen billijken dat zij geen gebruik maakte van het aanbod van Rabobank Altena-Biesbosch."

4.2 Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.1 dat Rabobank Gorinchem gezien het moment van bekendheid (5 juli 2002) tijdig het rechtsmiddel van herroeping heeft ingesteld. Betoogd wordt dat Rabobank Gorinchem niet heeft aangetoond dat zij het gestelde bedrog op 5 juli 2002 heeft ontdekt en dat de termijn voor het instellen van de vordering tot herroeping niet pas op die datum is aangevangen maar reeds op 24 juni 2002 is ingegaan, de datum waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan.

4.3 Krachtens art. 391 Rv. in verbinding met art. 383 lid 1 Rv. dient het rechtsmiddel van het herroeping te worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de verzoeker daarmee is bekend geworden, waarbij deze termijn niet eerder aanvangt dan nadat de beschikking waarvan de herroeping is verzocht, in kracht van gewijsde is gegaan.

Het bepaalde in art. 383 Rv. is als volgt toegelicht(24):

"In geval van bedrog in het geding loopt de termijn vanaf de ontdekking daarvan. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking.

Bepaald is dat de termijn niet aanvangt voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daarmee wordt voorkomen, dat de termijn ten dele samenloopt met de termijn voor het [in]stellen van hoger beroep in gevallen waarin het bedrog wordt ontdekt voordat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan."

4.4 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.1 als gesteld en onvoldoende betwist vastgesteld dat het bedrog Rabobank Gorinchem op 5 juli 2002 bekend is geworden. Deze feitelijke beslissing is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en vergt voor het overige een waardering van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. De klachten van onderdeel 1 falen derhalve.

Overigens heeft de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 24 juni 2002 pas op 24 september 2002 kracht van gewijsde gekregen.

4.5 Onderdeel 2 dat erover klaagt dat de kantonrechter niet is ingegaan op het verweer van [verzoekster] dat Rabobank Gorinchem geen belang heeft bij de herroeping omdat partijen een beëindigingsovereenkomst hadden gesloten, mist feitelijke grondslag.

Dit verweer heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.2 onder ogen gezien en verworpen.

4.6 Onderdeel 3 is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rechtsoverweging 5.3. Ook onderdeel 4 bevat een rechtsklacht tegen deze rechtsoverweging, maar bevat daarnaast ook nog een rechts- en motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 5.2. Onderdeel 5 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 5.4. Onderdeel 6 klaagt, ten slotte, in het algemeen dat de kantonrechter ten onrechte haar beslissing tot herroeping van de ontbindingsbeschikking voor wat betreft de toegekende vergoeding heeft gebaseerd op art. 383, aanhef en onder a, Rv. omdat volgens dit onderdeel het vermeende bedrog is gepleegd voorafgaande aan de ontbindingsprocedure en niet "in het geding". Aan die algemene rechtsklacht worden motiveringsklachten verbonden.

4.7 De rechtsklachten van onderdelen 3, 4, 5 en 6 stuiten af op het bepaalde in art. 80 lid 1 RO en behoeven derhalve geen bespreking.

4.8 Zo de motiveringsklacht van onderdeel 3 dat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.3 zonder nadere motivering geen begrijpelijke beslissing heeft gegeven, al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., kan deze klacht niet slagen.

De kantonrechter heeft de stellingen van [verzoekster] die in het middelonderdeel worden aangevoerd, in rechtsoverweging 5.3 in haar beoordeling betrokken en op een niet onbegrijpelijke wijze van de hand gewezen.

4.9 De klacht van onderdeel 4, dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.2 zonder meer aannemelijk heeft geacht dat Rabobank Gorinchem, ware zij bekend met de mogelijkheid van [verzoekster] om een andere soortgelijke functie te verkrijgen, niet bereid zou zijn geweest om een vergoeding zoals overgekomen aan [verzoekster] te betalen, voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu het onderdeel in het geheel niet aangeeft waarom de kantonrechter niet tot dat oordeel had mogen komen.

4.10 De motiveringsklachten van onderdeel 5 keren zich tegen rechtsoverweging 5.4 waarin de kantonrechter op het voorwaardelijk zelfstandige verzoek van [verzoekster] heeft beslist dat zij alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen geen redenen aanwezig acht om aan haar alsnog een vergoeding toe te kennen "als ware het bedrog niet gepleegd".

Deze klachten kunnen niet slagen omdat het vaststellen en waarderen van feiten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dergelijke (feitelijke) oordelen in cassatie niet kunnen worden bestreden met motiveringsklachten die ertoe strekken dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dienen te leiden.

In hoeverre de kantonrechter op de stellingname van [verzoekster] had behoren in te gaan, wordt in onderdeel 5 verder niet aangegeven zodat het onderdeel in zoverre ook niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. voldoet.

4.11 De motiveringsklacht van onderdeel 6 dat zonder een nadere motivering onbegrijpelijk is dat de kantonrechter ervan is uitgegaan dat het bedrog slechts "in het geding" is gepleegd, mist feitelijke grondslag.

Allereerst heeft de kantonrechter - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat [verzoekster] Rabobank Gorinchem niet heeft geïnformeerd over haar mogelijke betrekking bij Rabobank Altena-Biesbosch tijdens de onderhandelingen die tot de beëindigings-overeenkomst hebben geleid (rov. 5.2). Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] haar informatieplicht jegens Rabobank Gorinchem niet alleen tijdens deze onderhandelingen in mei 2002 heeft geschonden maar ook "in juni 2002 in de ontbindingsprocedure" (rov. 5.3).

De kantonrechter heeft zich bij haar vaststelling van het bedrog als bedoeld in art. 382, aanhef en onder a, Rv. derhalve niet beperkt tot een vaststelling dat het bedrog is gepleegd in de eigenlijke proceshandelingen, maar heeft daarbij het begrip bedrog ruim opgevat(25).

4.12 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen tevergeefs is voorgesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie de beschikking van de kantonrechter te Gorinchem van 25 november 2002 onder 2.1 t/m 2.7.

2 JAR 1996, 218.

3 Dit voorstel is opgevolgd door wv 26 855, dat tot de huidige wetgeving heeft geleid. In beide wetsvoorstellen is het advies van de Adviescommissie Burgerlijk procesrecht van 30 juli 1992 over herroeping integraal opgenomen. Zie hierover ook mijn conclusie vóór HR 7 maart 2003, JOL 2003, 126 (onder 2.2-2.7).

4 Zie in een 1639w-procedure HR 13 december 1996, NJ 1998, 46 m.nt. HJS en HR 13 november 1998, NJ 1999, 70 en in een adoptie-procedure HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 m.nt. HJS.

5 Zie over deze opkomst in de arbeidsrechtpraktijk van het rekest-civiel B. Cornelissen en Th.H.P. van de Kieboom, ArbeidsRecht 2000, p. 32-36 volgens wie (p. 33 r.kl.) een gestage stroom jurisprudentie van de kantonrechters is ingezet met een artikel van S.A. Tan, ArbeidsRecht 1994, p. 9-12.

6 Bij de wet van 6 juni 1996, Stb. 406, houdende de vaststelling van Titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (iwtr: 01-04-1997). Art. 685 is laatstelijk gewijzigd bij de wet van 29 november 2001, Stb. 628.

7 Zie bijv. Ktr. Maastricht 17 september 2002, JAR 2002, 271; Ktr. Haarlem 25 september 2002, NJ 2003, 340; Ktr. 6 februari 2003, JAR 2003, 62.

8 In de procesrechtelijke literatuur lijken de meeste schrijvers dit impliciet aan te nemen verwijzend naar NJ 1998, 44. Zie bijv. Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, Titel 10, aant. 1, p. 2-6. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 170 noot 189. Zie in de arbeidsrechtelijke literatuur Luttmer-Kat 2003 (T&C BW), art. 7:685, aant 11 onder g, die nog spreekt over rekest-civiel; Bakels/Asscher-Vonk/Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer 2003, p. 173 die het buitengewone rechtsmiddel ten onrechte aanduiden als "heropening".

9 Cornelissen en Van den Kieboom, t.a.p., blz. 32.

10 HR 15 april 1971, NJ 1971, 303 m.nt. DJV: "de strekking van het [toenmalige, W-vG] zevende lid van art. 1639w is ieder debat uit te sluiten over een beschikking van de Ktr. waarbij hij heeft geoordeeld over de aan- of afwezigheid van gewichtige redenen als bedoeld in het tweede lid van het artikel, alsmede over de waardering van deze."

11 In overeenstemming met de Enka/Dupont-doctrine (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WH en LWH). Zie o.m. HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS (rov. 3.2).

12 Zie de MvT, TK 1989-1990, 21 479, nr. 3, p. 24.

13 EK 1991-1992, 21 479, nr. 224b, p. 5.

14 Zie de brief van de Minister van Justitie van 9 februari 1996, EK 1995-1996, 21 479, nr. 194.

15 Zie de Derde Nota van Wijziging, TK 1995-1996, 23 438, nr. 10, p. 2 (onder B) nader toegelicht op p. 3.

16 Zie de beschikkingen n.a.v. de 1639w-procedure aangehaald in voetnoot 4.

17 Zoals gewijzigd bij de wet van 11 september 1972, Stb. 463 (iwtr.: 1 oktober 1972).

18 Art. 80 lid 2 RO stelt een beperkt cassatieberoep open tegen vonnissen in strafzaken voor de kantonrechter.

19 Winters 2002 (T&C Rv), Boek 1, Titel 11, Inl.opm., aant. 5 onder b en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen 2003, p. 36 in voetnoot 94.

20 Zie de toelichting tot art. 80 en 81 zoals opgenomen in Parl. Gesch. Herz. Wet RO, Van Mierlo/Bart, p. 407-409.

21 TK 2002-2003, 28 863, nr. 3, p. 4.

22 Zie de MvT, Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 479.

23 Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 479.

24 Zie de MvT, Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 476.

25 Zie voor een ruime uitleg van dit begrip de MvT, Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474-475 en HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 m.nt. HJS onder nr. 46.