HR, 12-12-2003, nr. C02/213HR

nr. C02/213HR

Mr. Hartkamp

zitting 3 oktober 2003

Conclusie inzake

Polyproject B.V.

tegen

De gemeente Warmond

Feiten en procesverloop

1) Voor de feiten die in cassatie van belang zijn, alsmede voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiseres in cassatie, Polyproject B.V. (hierna: Polyproject), en verweerster in cassatie, de gemeente Warmond (hierna: de Gemeente), verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2001, NJ 2001, 581 (r.o. 1 en 3.2-3.3) en de bijbehorende conclusie (onder 1-4). Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 februari 1999 vernietigd en, voorzover thans in cassatie van belang, geoordeeld dat de rechter na verwijzing de waarde van de prestatie van de Gemeente - t.w. het bevorderen van herziening van het bestemmingsplan - zal moeten vaststellen met toepassing van art. 6:210 BW (r.o. 3.6). De Hoge Raad heeft vervolgens het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam verwezen.

2) Bij exploot van 15 augustus 2001 heeft Polyproject de Gemeente opgeroepen voor het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in het geding voort te procederen. Op 19 februari 2002 hebben partijen voor het hof hun standpunten bepleit.

3) Bij arrest van 11 april 2002 heeft het hof, met verbetering van gronden, het vonnis van 4 juni 1997 van de Rechtbank te 's-Gravenhage bekrachtigd (r.o. 5). Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.2 Voor de bepaling van de geldswaarde van de prestatie van de Gemeente gelden geen algemeen toepasselijke maatstaven. Het hof knoopt daarom voor de bepaling van die waarde aan bij de waarde die deze prestatie in het maatschappelijk verkeer toegedacht kan worden. Bij gebreke van andere en betere gegevens, is daarvoor in dit geval bepalend het bedrag waarop de partijen in hun onderhandelingen de waarde van de prestatie van de Gemeente hebben begroot, te weten f 760.000,--. De partijen hebben immers als enigen in hun onderhandelingen zekere maatstaven en doeleinden voor ogen gehad bij het afwegen van ieders prestatie en de bepaling van de waarde daarvan. Daarbij is van belang enerzijds dat Polyproject bereid was voormeld bedrag te voldoen ten einde het door haar gewenste bouwproject van vrije sectorwoningen te kunnen realiseren en anderzijds dat dit bedrag ook daadwerkelijk aan sociale woningbouw ten goede is gekomen, zoals de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, en niet voor enig ander doel is aangewend.

Dat het project niet zo winstgevend is gebleken als Polyproject had gehoopt, kan aan het voorgaande niet afdoen.

5. (...)

Nu de prestatie van de Gemeente op een geldsbedrag van f 760.000,-- moet worden gewaardeerd, terwijl op grond van de vernietiging van de overeenkomst de Gemeente een bedrag van gelijke grootte aan Polyproject dient terug te betalen, hebben partijen per saldo geen verplichtingen meer jegens elkaar. (...)"

4) Polyproject is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. De Gemeente heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Polyproject heeft gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd.

De op grond van art. 6:210 lid 2 BW te vergoeden waarde; algemene opmerkingen

5) In zijn arresten van 16 februari 1996, NJ 1996, 608 m.nt. Ch. Backes (Van Lieshout/Gemeente Uden) en 17 november 2000, NJ 2001, 580 m.nt. JH (Breezand/Gemeente Veere) heeft de Hoge Raad de regel geformuleerd dat indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks ertoe leidt dat de gemeente haar in de exploitatieovereenkomst vervatte aanspraak op een financiële bijdrage in de exploitatiekosten niet geldend kan maken. Deze regel heeft de Hoge Raad, gelet op de met deze regel beoogde verhoging van de rechtszekerheid van grondeigenaren, ook van toepassing geoordeeld op het onderhavige geval, waarin in een exploitatieovereenkomst een financiële bijdrage is bedongen ter vermindering van het exploitatietekort van een complex dat gelegen is buiten het gebied waarop de exploitatieovereenkomst betrekking heeft, terwijl de exploitatieverordening voor deze wijze van verhaal (van exploitatiekosten) geen grondslag biedt. Zie HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 m.nt. JH (Polyproject/Gemeente Warmond I), r.o. 3.5.

Of de Hoge Raad met de regel van het "niet geldend kunnen maken" doelt op de vernietigbaarheid of de nietigheid van het in de exploitatieovereenkomst neergelegde verhaalsbeding (of van de gehele overeenkomst), is onduidelijk en vormt onderwerp van debat in de literatuur. Vgl. de conclusie voor het arrest Breezand/Gemeente Veere (onder 7) en de noot bij dat arrest van Hijma (onder 2-6). Inmiddels heeft de Hoge Raad deze regel nog eens herhaald in zijn arrest van 2 mei 2003, NJ 2003, 485 m.nt. 485 (r.o. 3.6.3), waarin hij verder heeft geoordeeld dat het hof met juistheid had overwogen dat het ontbreken van rechtsbescherming voor een particulier "zich verzet tegen aanvaarding van de geldigheid" van een beding waarbij een gemeente planschadekosten beoogt te verhalen op die particulier (r.o. 3.6.4). Waarom de Hoge Raad ook in dit geval - anders dan het hof (r.o. 3.21) - de term nietigheid vermijdt, is eveneens onduidelijk.

Wat hier verder van zij, uit de eerste drie genoemde arresten volgt dat aan het niet geldend kunnen maken in ieder geval in zoverre dezelfde rechtsgevolgen zijn verbonden als aan nietigheid, dat enerzijds de gemeente van het beding tot verhaal van exploitatiekosten geen nakoming kan vorderen en dat anderzijds het reeds gepresteerde door de grondeigenaar resp. de gemeente als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd. Zie r.o. 3.6 van het arrest Van Lieshout/Gemeente Uden, r.o. 4.3 van het arrest Breezand/Gemeente Veere en r.o. 3.6 van het arrest Polyproject/Gemeente Warmond I. Daarom zal in het hiernavolgende geen onderscheid worden gemaakt tussen onverschuldigde betaling wegens nietigheid en onverschuldigde betaling buiten nietigheid, tenzij anders is aangegeven.

6) Art. 6:210 lid 2 BW roept een verbintenis tot waardevergoeding in het leven ten aanzien van een zonder rechtsgrond verrichte prestatie die naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. Blijkens de parlementaire geschiedenis berust deze verbintenis op de gedachte dat ook deze prestaties in het economisch verkeer objecten met ruilwaarde zijn met als gevolg dat degene die een dergelijke prestatie onverschuldigd ontvangt, een ongerechtvaardigd voordeel zou genieten indien hij niet gehouden zou zijn tot vergoeding van de waarde van de prestatie. De verplichting tot waardevergoeding bestaat in beginsel in drie in art. 6:210 lid 2 BW onderscheiden gevallen, waaronder het onderhavige geval waarin de ontvanger (Polyproject) erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Maar de aanvaarding van de waardevergoedingsverbintenis kan ertoe leiden dat de ontvanger van de prestatie tegen zijn wil een bepaald consumptief bestedingspatroon wordt opgedrongen, zoals wanneer hij onder invloed van een wilsgebrek een te hoge prijs heeft toegezegd of wanneer hij zonder het wilsgebrek de overeenkomst in het geheel niet zou zijn aangegaan. Met behulp van de redelijkheidstoets van art. 6:210 lid 2 BW ("voor zover dit redelijk is") valt die onbillijke uitkomst te vermijden, bijvoorbeeld door de verplichting tot waardevergoeding te beperken tot de waarde die de prestatie werkelijk voor de ontvanger heeft gehad, of door geen waardevergoedingsverbintenis aan te nemen. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 817-818.

Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich thans echter niet voor; partijen hebben daarop geen beroep gedaan en de stukken van het geding geven daartoe ook geen aanleiding. In dit normale geval dient volgens Parl. Gesch. Boek 6, p. 818-819, de te vergoeden waarde van de prestatie te worden berekend naar haar marktwaarde (op het moment waarop de prestatie is ontvangen):

"De waarde die de ontvanger moet vergoeden, is die welke aan de prestatie normaal in het economisch leven wordt toegekend."

Meer gegevens over de te vergoeden waarde biedt de parlementaire geschiedenis niet.

Zie over de in art. 6:210 lid 2 BW getroffen regeling o.a. Asser-Hartkamp 4-III (1998), nr. 343-344, en, met verdere verwijzingen, Losbladige Verbintenissenrecht (Scheltema), art. 6:210 BW, waarvan aant. 5 is gewijd aan de hoogte van de waardevergoeding. M.b.t. de verplichting tot waardevergoeding na ontbinding ingevolge art. 6:272 BW geldt een vergelijkbare regeling die eveneens uitgaat van vergoeding van de marktwaarde. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 1028-1032.

7) Over de wijze waarop de waarde van een zonder rechtsgrond verrichte, naar haar aard niet ongedaan te maken prestatie op geld dient te worden bepaald, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken. In zijn arrest van 7 november 1935, NJ 1936, 239 m.nt. EMM (Van de Sande/De Zeeuw) oordeelde de Hoge Raad voor het eerst dat art. 1395 BW (oud) óók van toepassing was op onverschuldigd verrichte prestaties die in een doen bestonden, in dat geval het verschaffen van het huurgenot van een koffiehuis met drankvergunning. Toen de huurder wegens de nietigheid van de huurovereenkomst de overeengekomen en door hem betaalde huurpenningen (198 x f 55,-- per week) als onverschuldigd betaald terugvorderde, beriep de verhuurder zich op verrekening met een eigen vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling terzake van het verschafte huurgenot, te bepalen op f 8,-- per dag en aldus de vordering van de huurder overtreffende. De verhuurder werd in drie instanties in het gelijk gesteld. Het hof had overwogen:

"dat (...) geen wettelijk bezwaar bestaat, om, gelijk de Rechtbank deed, het krachtens de onwettige overeenkomst onverschuldigd gepraesteerde, waarvan een "teruggeven" niet mogelijk is, naar de waarde dier praestatie - welke veelal gelijk zal zijn, maar niet altijd gelijk behoeft te zijn aan het onverschuldigd betaalde - in compensatie te brengen."

In cassatie werd niet geklaagd over het (impliciete) oordeel van het hof dat de waarde van het verschafte huurgenot kon worden bepaald op het door de verhuurder vastgestelde bedrag van f 8,-- per dag, zodat de Hoge Raad zich ook niet kon uitlaten over de juistheid van die berekeningsmethode.

Dit geldt tevens voor de praktisch identieke zaak die werd beslist bij HR 25 juni 1937, NJ 1937, 1128 m.nt. EMM (Scheltens/Idema). In deze procedure had het hof geoordeeld:

"(...) De praestatie van Idema bestond zoowel uit het ter beschikking stellen van het pand, als uit het ter beschikking stellen van de vergunning. Partijen hebben die praestatie bij de overeenkomst zelf gesteld op een waarde, aanvankelijk van f 28 later van f 26 per week. Terecht is de praestatie van Idema alzoo door de Rechtbank even hoog gewaardeerd, als de praestatie van appellant [huurder Scheltens, ASH]."

De Hoge Raad overwoog dienaangaande

"dat (...) het Hof zeker kon beslissen, dat deze factor [het ter beschikking stellen van de drankvergunning, ASH] een bepaalde waarde vertegenwoordigde boven die van het genot van een huis zonder meer, terwijl de vraag, hoe groot die waarde was, ter uitsluitende beoordeling stond van den Rechter, die over de feiten beslist."

Rechtbank en hof hadden de waarde van de door de verhuurder verrichte prestatie derhalve bepaald op het bedrag dat partijen daarvoor waren overeengekomen. Hoe hoog dat bedrag was, was (is) feitelijk van aard en derhalve niet in cassatie op juistheid toetsbaar.

8) In zijn arrest van 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB (Verkerk/Van der Veen q.q.) overwoog de Hoge Raad dat in geval van nietigheid van een overeenkomst de ter nakoming van die overeenkomst verrichte prestaties in beginsel op grond van onverschuldigde betaling kunnen worden teruggevorderd dan wel een vergoeding daarvoor kan worden gevorderd (r.o. 3.3). Aan de orde kwam verder nog of de ontvanger van de in dat geval zonder rechtsgrond verrichte arbeid - het betrof een nietige overeenkomst tot uitlening van arbeidskrachten - bepaalde vorderingen kon verrekenen met de vordering tot waardevergoeding uit onverschuldigde betaling (r.o. 3.3 en 3.5), maar niet de (juiste) wijze van berekening van de waarde van de arbeid. Ook in deze zaak was er niet over geklaagd dat het hof daarvoor een onjuiste maatstaf had aangelegd.

9) Aan deze kwestie kwam de Hoge Raad in HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH (OZF/AZL en AZL/Erven Moerman) niet toe aangezien hij de litigieuze overeenkomst tussen het Academisch Ziekenhuis Leiden (AZL) en Moerman tot het implanteren van een automatische implanteerbare cardiale defibrillator (AICD) niet nietig achtte. Ervan uitgaande dat de overeenkomst gelet op art. 2 Wet Tarieven Gezondheidszorg (WTG) een verboden strekking had en dus wél door nietigheid werd getroffen (conclusie onder 2.21 e.v. en 4.2), boog A-G Bakels zich over de vraag of het AZL als vergoeding voor het plaatsen van de AICD de waarde kon vorderen die het bij de verzekeraar van Moerman, OZF, in rekening had gebracht (conclusie onder 2.29 e.v.). Anders dan de rechtbank en het hof beantwoordde hij die vraag ontkennend omdat

"(...) het algemeen belang van een betaalbare gezondheidszorg, dat aan het verbod van art. 2 WTG ten grondslag ligt, dat vergt (...). De in het kader van art. 6:210 BW door OZF te vergoeden waarde van de door het AZL verrichte prestatie is daarom niet gelijk te stellen met het bedrag van de door het ziekenhuis uitgeschreven facturen. Zij is te stellen op de waarde van die prestatie in het maatschappelijk verkeer, dat wil zeggen op het bedrag dat het AZL ingevolge de WTG in rekening had mogen brengen."

Zie de conclusie onder 2.32, onder aanhaling van Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p. 49; vgl. onder 2.35, 4.9 en 4.12 van de conclusie.

10) In de lagere rechtspraak wordt ter bepaling van de waarde van een naar haar aard niet ongedaan te maken en zonder rechtsgrond verrichte prestatie geen vaste maatstaf gehanteerd. Zo hadden de rechtbank en klaarblijkelijk ook het hof in de zaak Van de Sande/De Zeeuw de waarde van het verschafte huurgenot berekend aan de hand van het door de verhuurder bepaalde bedrag van f 8,--; zie hierboven onder 7. Dit komt overeen met de wijze van waardebepaling door de rechtbank en het hof in de zaak OZF/AZL en AZL/Erven Moerman, die de waarde van de prestatie van het AZL vaststelden op hetgeen het ziekenhuis bij OZF in rekening had gebracht; zie hierboven onder 10, en zie de conclusie van A-G Bakels onder 1.5 en 1.7 (d).

Daarentegen hadden de rechtbank en het hof in de zaak Scheltens/Idema het ter beschikking stellen van het pand en de drankvergunning bepaald op het bedrag waarover partijen blijkens hun huurovereenkomst overeenstemming hadden bereikt; zie hierboven onder 7. Zo kennelijk ook Rb. 's-Gravenhage 1 april 1953, NJ 1953, 775.

11) Met het oog op het onderhavige geval is uit de lagere jurisprudentie van belang Rb. 's-Hertogenbosch 21 juli 1995, BR 1999, p. 793. In die zaak voldeed de exploitatieovereenkomst niet aan de gemeentelijke exploitatieverordening, aangezien de gemeente had nagelaten de (bij de verordening voorgeschreven) exploitatieopzet vast te stellen aan de hand waarvan de bijdrage in de exploitatiekosten wordt berekend. De rechtbank achtte de exploitatieovereenkomst nietig voorzover de grondeigenaar een hoger bedrag had betaald dan een op een exploitatieopzet gebaseerde bijdrage. De vordering uit onverschuldigde betaling van de grondeigenaar diende te worden verrekend met die van de gemeente terzake van de waarde van de door haar verrichte prestatie (die kennelijk bestond uit het wijzigen van het bestemmingsplan; zie r.o. 4.3). Daaromtrent overwoog de rechtbank:

"4.10 (...) De waarde van de door de gemeente geleverde prestatie kan in casu worden vastgesteld op het bedrag van de op een exploitatieopzet gebaseerde bijdrage, zodat in dat geval alleen het meerdere door [de grondeigenaar, ASH] betaalde toewijsbaar is."

12) In de (betrekkelijk schaarse) literatuur over de te vergoeden waarde van een zonder rechtsgrond verrichte, naar haar aard niet ongedaan te maken prestatie wordt doorgaans betoogd dat zij in beginsel moet worden bepaald op de marktwaarde. De gevallen waarin een uitzondering wenselijk wordt geacht, komen grotendeels overeen met die genoemd in Parl. Gesch. Boek 6, p. 818 (vgl. hierboven onder 6 waar tevens werd opgemerkt dat zo'n uitzonderingsgeval zich in casu niet voordoet). Zie Scheltema, Onverschuldigde betaling (1997), p. 203-207, Hijma in zijn noot (onder 5) bij HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (Polyproject/Gemeente Warmond I) en Van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht 2002), p. 107-112.

Anders oordeelde Hamaker, De vordering uit onverschuldigde betaling naar Nederlands recht (1970), p. 149-150, die de voorkeur geeft aan het uitgangspunt dat de waarde van de prestatie wordt bepaald op de prijs die partijen bij hun nietige of vermeende overeenkomst hebben vastgesteld, mede omdat een objectieve waardeberekening z.i. tot onbillijke resultaten kan leiden (maar zie Van Kooten, a.w. p. 108-111). In zijn proefschrift Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), p. 94 onderschreef Hijma dit resultaat, dat hij echter langs een andere weg wilde bereiken, en wel door de overeenkomst, voorzover het de waardebepaling door partijen betreft, als geldig aan te merken. Vgl. in deze zin ook Scheltema, Onverschuldigde betaling (1997), p. 236-238.

In zijn bovenvermelde noot stelt Hijma zich, zoals vermeld, op het standpunt van de parlementaire geschiedenis, met dien verstande dat waar contra-indicaties ontbreken, de waarde van de verrichte prestatie kan worden gesteld op het bedrag dat de betrokkenen daar blijkens hun overeenkomst zelf aan hebben toegekend. In deze richting gaat het Amsterdamse hof in het na verwijzing gewezen en thans in cassatie bestreden arrest, met dien verstande dat waar Hijma met het begrip 'contra-indicaties' doelt op de in de parlementaire geschiedenis genoemde uitzonderingsgevallen (o.m. wilsgebreken), het hof 'bij gebreke van andere en betere gegevens' de overeengekomen prijs bepalend heeft geacht voor de marktwaarde. Mij komt deze laatste opvatting, waarvan de praktische hanteerbaarheid evident is, juist voor.

13) Dat krachtens art. 6:210 lid 2 BW in beginsel de marktwaarde van de prestatie dient te worden vergoed, komt overeen met hetgeen in de Duitse rechtspraak en literatuur pleegt te worden aangenomen voor de Wertersatzpflicht uit § 818 II BGB (welke bepaling niet door de recente Schuldrechtreform is geraakt). Laat de marktwaarde zich niet vaststellen, dan pleegt de waardevergoeding naar redelijkheid te worden berekend. Zie, met verwijzingen naar rechtspraak, bijv. Larenz-Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil (1994), III § 72 2b; Staudinger-Lorenz (1999), § 818 BGB, Rn. 26; Schlechtriem, Schuldrecht, Besonderer Teil (2003), Rn. 784. Ten aanzien van een overeenkomst die wegens strijd met het Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nietig was, heeft het Bundesgerichtshof overwogen dat de te vergoeden waarde van de verrichte arbeid de overeengekomen prijs niet te boven mocht gaan; zie BGHZ 111, 308, 314, waartegen echter Larenz-Canaris, t.a.p., met een beroep op de nietigheid van de overeenkomst.

Ook naar de Engelse law of restitution geldt als uitgangspunt dat de ontvanger van een dienst de reasonable value dient te vergoeden, hetgeen in beginsel de marktwaarde betekent. Zie bijv. Goff & Jones, The Law of Restitution (6e druk, 2002), p. 30: "If a defendant has freely accepted services (...), then the general rule is that he must pay their reasonable value (...) Reasonable value is normally market value, that is the sum which a willing supplier and buyer would have agreed upon (...)." En evenals in Duitsland is de door partijen overeengekomen prijs wel gehanteerd als bovenplafond, doch dit is omstreden. Zie hierover uitvoerig Virgo, The Principles of the Law of Restitution (1999), p. 100 e.v., die zelf de opvatting verdedigt (op p. 103) dat de overeengekomen waarde in beginsel als bewijs van de marktwaarde kan worden beschouwd: "Since the starting point for valuation of the benefit is the objective value test, the contract price may provide some evidence of what the market price for the benefit was, but it cannot be conclusive evidence, because the market value may have changed by the time the benefit was provided."

Zie voor rechtsvergelijkende gegevens i.h.b. ook Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa (2000), Band I, Rnn. 488-512 en Van Kooten, a.w. p. 192, 247-251, 305-306.

14) In het derde deel van de Principles of European Contract Law (2003), is het vijftiende hoofdstuk gewijd aan (de gevolgen van) illegality, d.w.z. ongeoorloofde overeenkomsten. Ingevolge Art. 15:104(4) rust op de ontvanger van een prestatie waarvan "restitution in kind" niet mogelijk is, een verplichting tot betaling van een "reasonable sum". De toelichting gaat niet in op de vraag welke gevallen deze bepaling precies bestrijkt of wat onder een "reasonable sum" moet worden verstaan.

Bespreking van het cassatiemiddel

15) Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, althans zijn taak na cassatie en verwijzing heeft miskend, door in r.o. 4.2 te oordelen dat van belang is dat Polyproject bereid was het bedrag van f 760.000,-- te betalen en dat dit bedrag ook daadwerkelijk aan sociale woningbouw ten goede is gekomen, zoals de Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Daaruit blijkt immers, aldus het onderdeel, dat het hof iets anders op geld heeft gewaardeerd dan waartoe het na cassatie en verwijzing gehouden was, namelijk de door de Gemeente verrichte prestatie bestaande in het bevorderen van herziening van het bestemmingsplan.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt immers in r.o. 4.1 dat het ingevolge het verwijzingsarrest met toepassing van art. 6:210 BW dient vast te stellen wat de waarde is van de prestatie van de gemeente. De door het onderdeel bestreden passage uit r.o. 4.2 waarin het hof aan de twee bedoelde omstandigheden heeft gerefereerd, vangt aan met de woorden "Daarbij is van belang (...)". Blijkens hetgeen het hof daaraan voorafgaand heeft overwogen, heeft de passage betrekking op de bepaling van de waarde van "ieders prestatie", waaronder de prestatie van de Gemeente.

16) Onderdeel 2 is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen r.o. 4.2 van 's hofs arrest. Het gaat er vanuit dat ter bepaling van de waarde van een prestatie ingevolge art. 6:210 lid 2 BW moet worden gezocht naar de waarde die normaal in het economisch leven aan die prestatie wordt toegekend. Het hof zou hebben miskend dat deze maatstaf in het onderhavige geval meebrengt dat als uitgangspunt had moeten worden genomen hetgeen de Gemeente krachtens de wet of de exploitatieverordening had mogen bedingen. Voorzover het hof dit uitgangspunt niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat uit de motivering daarvan niet blijkt waarom desondanks de prestatie van de Gemeente kan worden gewaardeerd op het door partijen overeengekomen bedrag.

17) Gelet op de parlementaire geschiedenis en de meerderheidsopvatting in de literatuur, hierboven besproken onder 6 en 12, stelt het onderdeel terecht voorop dat de ingevolge art. 6:210 lid 2 BW te vergoeden waarde is de waarde die normaal in het economisch leven aan de prestatie wordt toegekend, d.w.z. de marktwaarde. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het hof de door Polyproject te vergoeden marktwaarde had moeten bepalen op het bedrag dat de Gemeente krachtens de wet of de exploitatieverordening van Polyproject had mogen bedingen (dat derhalve de marktwaarde in casu gelijk zou zijn aan het bedrag dat had mogen worden bedongen). Immers, dit standpunt houdt ofwel in dat aan de Gemeente geen enkel bedrag toekomt ofwel dat aan de Gemeente een lager bedrag toekomt dan de bedongen f 760.000,-.

Het eerste zou aansluiten bij het namens Polyproject gehouden pleidooi na verwijzing, waarin zij op verschillende gronden heeft betoogd dat de waarde van de door de Gemeente verrichte prestatie op nihil moet worden gesteld. Indien het middel inderdaad bij dat betoog aansluit, houdt het dus in dat aan de Gemeente geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt, omdat zij de door haar verrichte prestatie, die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden, niet had mogen bedingen c.q. omdat die prestatie is verricht op grond van een overeenkomst die nietig (of niet-afdwingbaar) is. Maar dat standpunt is zoals boven uiteengezet niet in overeenstemming met het Nederlandse recht.

In het tweede geval zou het middel betogen dat het hof ten onrechte niet een andere maatstaf heeft gehanteerd voor de bepaling van de waarde van de door de Gemeente verrichte prestatie dan hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Die maatstaf zou dan, naar ik aanneem, volgens Polyproject gevonden moeten worden in de exploitatieverordening, en wel aldus dat, uitgaande van het veronderstelde geval dat in casu een exploitatieovereenkomst zou zijn gesloten die niet in strijd met die verordening zou zijn geweest, bepaald zou moeten worden welk bedrag de Gemeente van Polyproject als bijdrage in de exploitatiekosten had mogen bedingen. Dat is echter reeds in het algemeen geen eenvoudige opgave,(1) en a fortiori niet in het onderhavige geval. Ik herinner eraan dat het in deze zaak niet gaat om een geval als bedoeld onder 11 of als berecht in de arresten Van Lieshout/Gemeente Uden of Breezand/Gemeente Veere, waarin bepaalde regels van de exploitatieverordening met betrekking tot het bouwproject waarop de exploitatieovereenkomst betrekking had niet in acht waren genomen, maar om een geval waarin een bijdrage is bedongen (ten behoeve van een ander bouwproject dan dat waarop de exploitatieovereenkomst betrekking heeft) die kennelijk is vastgesteld op een bedrag per te bouwen woning en dus in het geheel geen basis in de exploitatieverordening heeft. Het had m.i. op de weg van Polyproject gelegen om gegevens aan te dragen op grond waarvan de rechter zich een indruk had kunnen vormen omtrent hetgeen de Gemeente aldus van Polyproject had kunnen bedingen, maar dat heeft zij niet gedaan.(2) Bij deze stand van zaken is 's hofs benadering, die berust op het ontbreken van 'andere en betere gegevens' dan de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet onbegrijpelijk. Dat zij niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting gaf ik boven (onder 12) reeds aan.

18) Ten overvloede merk ik op dat met het voorgaande niet gezegd is dat de in de exploitatieverordening voorgeschreven berekeningswijze irrelevant is voor de bepaling van de waarde van de door een Gemeente krachtens art. 6:210 terug te vorderen bedrag. Dat die berekeningswijze wel degelijk gewicht in de schaal behoort te leggen, volgt m.i. uit de ratio van de exploitatieopzet die immers mede is gelegen in het waarborgen van de rechtszekerheid van particuliere exploitanten bij een objectieve (d.w.z. een niet eenzijdig door de gemeente vastgestelde) berekening van de door hen te betalen exploitatiekosten, als ook uit de strekking van de exploitatieverordening meer in het algemeen. Zoals de volgens art. 6:210 lid 2 BW te vergoeden marktwaarde m.i. in beginsel een wettelijk maximumprijsvoorschrift niet te boven mag gaan (zie in deze zin onder meer Van Kooten, a.w. p. 111), is er veel voor te zeggen dat de verbintenis tot vergoeding van de marktwaarde van de prestatie van de Gemeente in beginsel haar grens behoort te vinden in het bedrag dat de Gemeente met inachtneming van de bepalingen van de exploitatieverordening had mogen bedingen. Maar dan dient daaromtrent ten processe wel het nodige te worden aangevoerd en vastgesteld, hetgeen in de onderhavige zaak niet is gebeurd.

19) Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel 2 vervatte klachten falen. Aangezien ik in onderdeel 3 geen nieuwe gezichtspunten kan ontwaren, treft dat onderdeel hetzelfde lot.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Een exploitatieverordening schrijft weliswaar (dwingend) voor hoe de aan de gemeente te betalen kosten moeten worden berekend, maar geeft niet een bepaalde boven- of ondergrens aan, laat staan een bepaald (vast) bedrag. Zie in casu de artt. 8-10 van de Verordening houdende voorschriften betreffende het in exploitatie brengen van bouwterreinen in de gemeente Warmond (i.e. de exploitatieverordening), als productie 2 toegevoegd bij de conclusie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie. Dit was anders in HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH (OZF/AZL en AZL/Erven Moerman) waar het ging om ingevolge de WTG van tevoren vastgestelde en goedgekeurde tarieven waarvan afwijking naar boven, noch naar onderen was toegestaan; zie de conclusie van A-G Bakels, onder 2.2 en 2.4.

2 In het middel (onderdeel 3) wordt slechts melding gemaakt van een opmerking, tijdens het pleidooi namens Polyproject in hoger beroep, dat de Gemeente hooguit aanspraak zou kunnen maken op de daadwerkelijk gemaakte plankosten, maar, wat daarvan overigens zij, een bedrag is zelfs daarbij niet genoemd.