HR, 22-11-2002, nr. 1357

Nr. 1357

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Onteigening

Conclusie van 9 augustus 2002 inzake:

[eiseres sub 1]

[eiser sub 2]

[eiser sub 3]

tegen

HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN DE ALBLASSERWAARD EN DE VIJFHEERENLANDEN

1. Feiten en procesverloop

1.1. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn, ieder voor de helft, eigenaar van twee percelen(1). Een gedeelte(2) van die percelen is bij KB van 7 april 1999(3) ingevolge art. 62 Ow in verbinding met art. 27 Wet op de waterkering ter onteigening aangewezen ten behoeve van - samengevat - de dijkverbetering noordelijke Merwede, dijk Sliedrecht-Centrum. In dat KB zijn [eiser sub 2] en [eiser sub 3] beide aangewezen als eigenaar van de te onteigenen perceelsgedeelten.

1.2. Bij exploit van 6 april 2001 heeft het Hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden (hierna: het Hoogheemraadschap) [eiser sub 2] en [eiser sub 3] doen dagvaarden voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht (hierna: de Rechtbank) en (onder meer) gevorderd te zijner name vervroegd de onteigening uit te spreken van die gedeelten(4).

1.3. [eiseres sub 1] is huurster van die gedeelten en is dan ook in de procedure tussengekomen.(5)

1.4. De Rechtbank heeft op 21 november 2001 in deze zaak vonnis(6) gewezen. De Rechtbank heeft in dat vonnis (onder meer) de gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres sub 1] vastgesteld op ƒ 19.800, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser sub 2] vastgesteld op ƒ 159.600,37, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser sub 3] eveneens vastgesteld op ƒ 159.600,37 (dat is telkens 90% van het aanbod; ik zal de onteigenden hierna gezamenlijk aanduiden als [eiser] c.s.) en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

1.5. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld, waarbij zij één middel van cassatie hebben voorgesteld. Dit middel bestaat uit vier onderdelen. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben bij die gelegenheid het derde onderdeel van het cassatiemiddel laten vallen. [eiser] c.s. hebben gerepliceerd; het Hoogheemraadschap heeft gedupliceerd.

1.6. De verbetering van de Merwededijk in Sliedrecht, althans de wijze waarop die verbetering gestalte moet krijgen, stuit al jaren op geharnast verzet van [eiser] c.s. Meer nog dan in het in cassatie niet bestreden feitenrelaas van de Rechtbank(7) komt zulks tot uitdrukking in het recente proefschrift van Marianne Dekker.(8)

2. Dijkversterking en milieu-effectrapportage; planologische grondslag

2.1. Art. 1, aanhef en onder IId, Deltawet bepaalt:

Ter beveiliging van het land tegen hoge stormvloeden worden werken uitgevoerd:

(...)

II. tot versterking van de hoogwaterkering langs:

(...)

d. de Rotterdamsche Waterweg en de daarmede in open verbinding staande wateren;

(...).

Art. 2, lid 4, van die wet bepaalt:

De ontwerpen met toelichtingen voor de werken bedoeld in artikel 1 onder IIa, b, d en e worden vastgesteld door Onze [Minister van Verkeer en Waterstaat], na overleg met degenen, die tot de uitvoering zijn gehouden.

In deze zaak is het ontwerp(9) van de desbetreffende dijkverbetering "op 26 april 1990 overeenkomstig art. 2 lid 4 Deltawet"(10) vastgesteld. Dat ontwerp - van de Minister van Verkeer en Waterstaat - behoort niet tot de stukken van het geding.

2.2. Art. 33, lid 1, van de Waterstaatswet 1900(11) bepaalde tot 15 januari 1996:

Nieuwe werken tot kering van zeewater, water van het IJsselmeer of opperwater van de grote rivieren, daaronder begrepen strand- en oeververdediging, benevens veranderingen aan zodanige bestaande werken in richting, vorm afmetingen of wijze van samenstelling, worden niet uitgevoerd, dan nadat het ontwerp met toelichting is goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie waarin het werk is gelegen, dan wel in geval van provinciale werken door Ons. (...)

Gedeputeerde Staten (GS) van Zuid-Holland hebben het genoemde ontwerp van 26 april 1990 "op 8 september 1993 (...) goedgekeurd krachtens art. 33 Waterstaatswet 1900".(12) Die goedkeuring behoort evenmin tot de stukken van het geding.

2.3. Art. 35, lid 1, Waterstaatswet 1900 bepaalde tot 1 januari 1994:

Binnen dertig dagen nadat Gedeputeerde Staten de goedkeuring hebben verleend of onthouden dan wel de termijn daartoe is verstreken, staat aan de beheerders van waterstaatswerken, aan de besturen van belanghebbenden gemeenten, aan de ondernemer van het werk en aan de hoofdingenieur-directeur van rijkswaterstaat, binnen wiens ambtsgebied het betrokken werk is gelegen, beroep op Ons open.

Bij de invoering van de Awb is deze bepaling vervallen.(13) Kennelijk gold sindsdien het algemene stelsel van de Awb zodat voor alle belanghebbenden bezwaar en beroep open stond tegen besluiten op grond van art. 33 Waterstaatswet 1900.(14)

2.4.1. Met de invoering van art. 41a e.v. Wet algemene bepalingen milieuhygiëne(15) heeft de wetgever het wettelijke fundament gelegd van de uitwerking van de Richtlijn betreffende de milieu-effectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten(16) (hierna: de MER-richtlijn). Art. 41b, lid 1, van die wet luidde tot 1 maart 1993:

Bij algemene maatregel van bestuur worden de activiteiten aangewezen die belangrijke nadelige gevolgen kunnen hebben voor het milieu. Daarbij worden een of meer besluiten van overheidsorganen ter zake van die activiteiten aangewezen, bij de voorbereiding waarvan een milieu-effectrapportage moet worden gemaakt.

2.4.2. Art. 2 Besluit milieu-effectrapportage luidde met ingang van 1 september 1987:

1. Als activiteiten als bedoeld in art. 41b, eerste lid, van de [Wet algemene bepalingen milieuhygiëne] worden aangewezen de activiteiten die behoren tot een categorie die in de bijlage is omschreven.

2. Als de besluiten van overheidsorganen ter zake van die activiteiten, bij de voorbereiding waarvan een milieu-effectrapport moet worden gemaakt, worden aangewezen de besluiten die in de bijlage bij de betrokken categorie van activiteiten zijn vermeld.

3. Voor zover in de bijlage bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt de verplichting tot het maken van een milieu-effectrapport slechts in zodanige gevallen.

2.4.3. Onderdeel C van de bijlage behorende bij het Besluit milieu-effectrapportage betrof:

Activiteiten en besluiten, ten aanzien waarvan het maken van een milieu-effectrapport verplicht is

Categorie 12 van dat onderdeel zag op:

12.1

Activiteiten

Aanleg van een dijk.

Gevallen

In gevallen waarin de activiteit een dijk betreft met:

- een lengte van 5 kilometer of meer, en

- een dwarsprofiel van 250 vierkante meter of meer

Besluiten

Vaststelling van een principeplan of een besluit ingevolge artikel 2, derde en vierde lid, van de Deltawet (Stb. 1958, 246).

12.2

Activiteiten

Aanleg van een dam.

Gevallen

In gevallen waarin de activiteit een dam betreft met:

- een lengte van 5 kilometer of meer, en

- een dwarsprofiel van 250 vierkante meter of meer

Besluiten

Vaststelling van een principeplan of een besluit ingevolge artikel 2, derde en vierde lid, van de Deltawet.

12.3

Activiteiten

Aanleg van een stormvloedkering.

Besluiten

Vaststelling van een principeplan of een besluit ingevolge artikel 2, derde en vierde lid, van de Deltawet.

2.5. Deze (Europese en Nederlandse) regeling is in de loop der tijd op verschillende - niet onbelangrijke - punten gewijzigd. Ik volsta hier met een verwijzing naar de beschouwing over deze regeling in het al eerder genoemde proefschrift van Marianne Dekker.(17) De verbinding tussen het milieu-effectrapport en besluiten van bestuursorganen is evenwel tot op heden gehandhaafd.

Ik wijs er zekerheidshalve op dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) bij de toetsing van de na te noemen planologische grondslag voor de onderhavige dijkverbetering en de Rechtbank in het thans bestreden vonnis uitgingen van de stand van regelgeving ten tijde van de vaststelling van de (tweede) "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" op 26 september 1994. De Rechtbank heeft daarnaast overwogen dat die regelgeving ook van toepassing was ten tijde van de goedkeuring van dat bestemmingsplan door GS van Zuid-Holland.

2.6.1. De wetgever had (en heeft) de verplichting tot het onderwerpen van de desbetreffende projecten aan een milieu-effectrapportage (hierna: MER) gekoppeld aan één of meer besluiten van bestuursorganen. Er bestond (en bestaat) bovendien geen zelfstandige procedure waarin over de inhoud van een MER geklaagd kan worden. In dat stelsel lag (en ligt) het voor de hand dat alleen geklaagd kan worden over de inhoud van een MER dan wel over de omstandigheid dat een MER niet heeft plaatsgevonden in de procedure(s) aangaande de desbetreffende besluiten van de betrokken bestuursorganen.

2.6.2. Zulk een besluit was in dit geval het dijkverzwaringsplan van 26 april 1990 van de Minister van Verkeer en Waterstaat, ware het niet dat tegen de goedkeuring d.d. 8 september 1993 van dat plan door GS van Zuid-Holland, naar luid van het toenmalige art. 35, lid 1, Waterstaatswet, voor [eiser] c.s. geen beroep open stond. Daarom is te billijken dat de ABRvS in haar uitspraak van 8 maart 1995 betreffende het bestemmingsplan "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" de omstandigheid dat, kort gezegd, de dijkverbetering noordelijke Merwede in Sliedrecht niet onderworpen was geweest aan een MER - overigens ambtshalve - aan de orde stelde. Het lijkt mij aannemelijk dat dit bestemmingsplan aan [eiser] c.s. de eerste mogelijkheid bood om in een planologische procedure een MER-klacht aan te voeren. Dat de ABRvS in haar uitspraak van 20 oktober 1997 ook op de MER-klachten inging, lag eveneens voor de hand, nu de Kroon die klachten juist met het oog op de behandeling van het beroep in de zaak betreffende de (tweede) "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" niet had behandeld.

2.7. Volgens het aanwijzings-KB wordt de "planologische grondslag voor deze onteigening (...) gevormd door het bestemmingsplan "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" van de gemeente Sliedrecht".

2.8. M.A.A. Soppe geeft in de noot bij ABRvS 20 oktober 1997, AB 1998, 62 ([eiseres sub 1] e.a./GS van Zuid-Holland) een overzicht van de totstandkoming van de "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking". Daaraan ontleen ik:

1. Deze uitspraak heeft betrekking op een zaak met een lange voorgeschiedenis. Op 23 december 1992 stelt de gemeenteraad van Sliedrecht het bestemmingsplan "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" vast, onder meer met het oog op de aanleg van een nieuw dijktracé. Een gedeelte daarvan zou gesitueerd worden op het grondgebied van de [eiseres sub 1], met als belangrijkste gevolg dat de bedrijfslokatie niet langer aan in open verbinding met de Merwede staand water zou liggen. De [eiseres sub 1] e.a. ([eiser] c.s.) stellen op 8 juli 1993 dan ook beroep in tegen het besluit van GS van Zuid-Holland waarbij grotendeels goedkeuring wordt verleend aan het bestemmingsplan. Vanwege het overgangsrecht bij de op 1 januari 1994 in werking getreden Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (Stb. 1993, 650), diende dit geschil te worden beslecht bij KB. In dat verband heeft de ABRvS, in de plaats tredend van de voormalige AGRvS, op 5 augustus 1997 advies aan de Kroon uitgebracht. Daaraan voorafgaand had de ABRvS in een tussenbeslissing d.d. 8 maart 1995 (M en R 1995/7/8, nr. 54K) de behandeling van het door [eiser] c.s. ingediende beroep geschorst. Voor de in het betreffende bestemmingsplan voorziene dijkversterking was geen m.e.r. verricht. Hoewel niet als beroepsgrond aangevoerd, vroeg de Afdeling zich af, of zulks niet in strijd zou zijn met de m.e.r.-richtlijn. Zij achtte het dienaangaande noodzakelijk om een aantal prejudiciële vragen aan het HvJ EG voor te leggen. Zie hierover M.A.A. Soppe, Rivierdijkversterking en milieu-effectrapportage, M en R 1996/1, p. 4.

In zijn veel becommentarieerde arrest van 24 oktober 1996 beantwoordt het HvJ EG de vragen. Zie o.a. AB 1997, 133 (m.nt. Backes) en M en R 1997/4, nr. 45 (m.nt. Jans). De wellicht belangrijkste conclusie van het Hof was dat de nationale rechter rechtstreeks werkende EG-bepalingen ambtshalve moet toepassen, voorzover hij volgens het nationale procesrecht bevoegd is tot ambtshalve toepassing van rechtsnormen.

2. Na de uitspraak van het HvJ EG, brengt de ABRvS, als gezegd, op 5 augustus 1997 haar advies uit aan de Kroon. Met inachtneming daarvan heeft de Kroon bij KB d.d. 28 augustus 1997 (nr. 97.004012, niet gepubliceerd) uiteindelijk beslist op het door [eiser] c.s. ingestelde beroep. De Kroon overweegt dat de gemeenteraad van Sliedrecht op 26 september 1994 opnieuw een bestemmingsplan "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" heeft vastgesteld. Dit plan verschilt inhoudelijk nauwelijks van het in het Kroonberoep aan de orde zijnde bestemmingsplan. Tegen de door GS van Zuid-Holland verleende goedkeuring aan het "tweede" bestemmingsplan, hebben [eiser] c.s. eveneens beroep ingesteld, zij het ditmaal bij de ABRvS. De Kroon stelt vast dat de door [eiser] c.s. aangevoerde grieven kunnen worden besproken in het kader van de behandeling van dat beroep. Reeds daarom wordt in het KB zelf niet ingegaan op de toelaatbaarheid van de in het Besluit m.e.r. gehanteerde drempelwaarden voor de m.e.r.-plicht van (delta)dijken.

3. De onderhavige uitspraak ziet op het door [eiser] c.s. ingestelde beroep tegen de door GS van Zuid-Holland verleende goedkeuring aan het door de gemeenteraad van Sliedrecht op 26 september 1994 vastgestelde bestemmingsplan. (...)

De ABRvS heeft dat beroep ongegrond verklaard, onder meer overwegende:

Voor een milieu-effectrapportage bestond in dit geval (...) geen verplichting ingevolge het Besluit milieu-effectrapportage 1994 (...) [,terwijl] de Afdeling geen aanleiding [vindt] voor het oordeel dat [dit] Besluit (...) wat betreft de drempelwaarden voor deltadijken een incorrecte implementatie is van de [MER-]richtlijn.

Daarmee is de (tweede) "Partiële herziening bestemmingsplannen in het kader van de dijkversterking" en dus de planologische grondslag voor de onderhavige onteigening onherroepelijk komen vast te staan, ook al omdat in ABRvS 27 april 1999, BR 1999/590, een verzoek tot herziening van die uitspraak werd afgewezen.

2.9. De Rechtbank maakt, op blz. 4, midden, van haar vonnis, melding van een zogenoemde inbreukprocedure die de Europese Commissie naar aanleiding van klachten van (onder anderen) [eiser] c.s. is begonnen. Ten tijde van de voor de Rechtbank gehouden pleidooien(18), zo meldt zij, was er door de Commissie ter zake nog geen met redenen omkleed advies als bedoeld in artikel 226 EG-Verdrag uitgebracht.

In de schriftelijke toelichtingen van [eiser] c.s. en van het Hoogheemraadschap is vermeld dat dit met redenen omkleed advies op 18 juli 2001 zou zijn uitgebracht. De inhoud van dat advies is mij niet bekend; evenmin is mij bekend welke de termijn is die de Europese Commissie Nederland heeft geven om haar advies op te volgen. Er zijn overigens geen aanwijzingen dat Nederland dat advies - hoe dat ook moge luiden - heeft opgevolgd. Integendeel: het Hoogheemraadschap deelt in (§ 3.3 van) zijn schriftelijke toelichting mee dat het heeft vernomen dat de Nederlandse regering daarop heeft geantwoord bij brief van 11 oktober 2001 en dat tot op heden(19) niet is vernomen dat de Commissie zou hebben besloten de zaak, overeenkomstig art. 226, tweede alinea, EG-Verdrag, aan het Hof van Justitie voor te leggen.

En op een schriftelijke vraag van Europarlementariër Bert Doorn van 8 januari 2002 betreffende de Sliedrechtse dijkverzwaringen antwoordde Eurocommissaris Wallström op 20 februari 2002:(20)

The reply of the Government of the Netherlands to this reasoned opinion is currently under assessment. If the ongoing assessment confirms that the Netherlands has not taken the measures necessary to comply with the reasoned opinion issued by the Commission, the latter will consider whether this case should be brought before the Court of Justice.

2.10. Tot slot wijs ik erop dat de onderhavige dijkverbetering ook aan bod is gekomen in ABRvS 26 juni 2000, AB 2000, 407 (Belangenvereniging van Dijkvak 14 Baanhoek/GS van Zuid-Holland) en in ABRvS 19 december 2001, AB 2002, 125 ([eiseres sub 1] e.a./Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat).

3. Beoordeling van het middel

3.1. Uitgangspunt van de drie (resterende) onderdelen van het middel is dat de onderhavige dijkverbetering aan een MER had moeten worden onderworpen. Aan dat uitgangspunt wordt de (voornaamste) gevolgtrekking verbonden dat de onteigening van de onderhavige perceelsgedeelten niet kan worden uitgesproken.

3.2.1. In HR 16 februari 2009, NJ 2000, 419, na mijn conclusie (Van Helden/Railinfrabeheer) werd (onder andere en kort samengevat) de noodzaak tot onteigening betwist met bezwaren van planologisch aard. De Hoge Raad oordeelde:

3.4.2. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

(a) De onderhavige onteigening strekt tot de verkrijging van grond die nodig is voor de aanleg van een spoorweg.

(b) Indien, zoals hier, voor de aanleg van die spoorweg een tracébesluit als bedoeld in artikel 24, lid 1 van de Tracéwet van kracht is, brengt het bepaalde in artikel 2, lid 1 van die wet mee dat de aanleg van die spoorweg moet geschieden overeenkomstig het daarvoor (met toepassing van de Tracéwet) in het tracébesluit vastgestelde tracé.

(c) In artikel 1, lid 1, letter h van de Tracéwet is aangegeven wat hier onder tracé moet worden verstaan; te weten - voorzover hier van belang - een nauwkeurige beschrijving van de bij de aanleg te realiseren ligging in het terrein, van het daarbij te realiseren aantal sporen en van de daarbij te realiseren bijkomende infrastructurele voorzieningen (zoals die nader zijn omschreven in artikel 1, lid 1, letter f).

(d) Er is geen grond om aan te nemen dat in artikel 72a van de Onteigeningswet met aanleg iets anders is bedoeld dan in de Tracéwet.

3.4.3. Nu (...) volgens het Tracébesluit de Betuweroute ter plaatse van het te onteigenen bovengronds moet worden aangelegd, brengt het in 3.4.2 overwogene mee dat in dit onteigeningsgeding een stelling over de mogelijkheid van ondergrondse in plaats van bovengrondse aanleg niet meer ter bestrijding van de noodzaak van de onteigening aan de orde kan komen.

3.4.4. Dit zou anders zijn indien de onteigende partij verweren die hun grond vinden in bezwaren tegen een vastgesteld tracé, niet in de procedures op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening en/of Tracéwet naar voren kan brengen in een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang. In aanmerking genomen hetgeen hierna zal worden overwogen naar aanleiding van middelonderdeel Ib, doet die situatie zich evenwel niet voor, nu ingevolge artikel 2a, lid 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en ingevolge artikel 24, lid 4 van de Tracéwet beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State openstaat tegen een planologische kernbeslissing onderscheidenlijk tegen een tracébesluit.

3.4.5.1. In middelonderdeel Ib (...) wordt met een beroep op het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 28 september 1995, Pub ECHR, Series A vol. 326, NJ 1995, 667, gewezen in de zaak van Procola tegen het Groothertogdom Luxemburg, herhaald het tevergeefs voor de Rechtbank gehouden betoog dat het KB volledig moet worden getoetst, omdat getwijfeld kan worden aan de structurele onpartijdigheid van de Raad van State als rechtsprekende instantie daar waar leden van de Raad van State achtereenvolgens hebben geadviseerd over de Tracéwet en rechtgesproken over een besluit dat is genomen op grond van deze wet.

3.4.5.2. Het betoog ziet echter eraan voorbij dat het enkele feit dat de Raad van State overeenkomstig de desbetreffende wettelijke bepalingen is gehoord over het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de Tracéwet, niet de slotsom wettigt dat vrees ten aanzien van de onpartijdigheid van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die als rechter had te oordelen over de bezwaren tegen het Tracébesluit, objectief is gerechtvaardigd. Middelonderdeel Ib faalt derhalve.

3.2.2. Het zij vermeld dat door - onder meer - Van Helden een aantal zaken aanhangig is gemaakt bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). Van Helden klaagt daarin over de onafhankelijkheid van de ABRvS bij haar uitspraken in de desbetreffende procedures op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening en de Tracéwet. Het EHRM oordeelde het op 3 mei 2001 noodzakelijk om nader onderzoek in te stellen naar die onafhankelijkheid.(21)

3.2.3. Aan het arrest Van Helden/Railinfrabeheer ligt het uitgangspunt ten grondslag dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen planologische procedures en onteigeningsprocedures en dat planologische bezwaren thuis horen in planologische procedures. Hierboven heb ik uiteen gezet dat in Nederland de MER-procedure is ingebed in planologische procedures.(22) Zo kon de klacht van [eiser] c.s. dat een MER achterwege is gebleven, dan ook naar voren worden gebracht in een procedure op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening. [eiser] c.s. hebben van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt, maar de ABRvS heeft hun bezwaar verworpen (zie § 2.8 hiervoor). Dat de rechtsgang voor de ABRvS niet met voldoende waarborgen zou zijn omgeven, is niet door [eiser] c.s aangevoerd. Ik neem overigens aan dat de Hoge Raad in de procedure die door (onder meer) Van Helden aanhangig is gemaakt bij het EHRM geen reden zou zien om in gevallen als de onderhavige(23) tot een ander oordeel te komen. Evenzeer heeft derhalve in deze zaak te gelden dat MER-klachten niet meer in de onteigeningsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.

3.3.1. HR 10 augustus 2001, 1314, LJN nr. ZD3016 (Nieuwenhuis c.s./ Haarlemmermeer), na mijn conclusie, oordeelde dat er bij een onteigening op grond van Titel IIa Ow ten tijde van het onteigenings-KB nog geen onherroepelijk geworden planologische grondslag behoeft te zijn voor het werk waarvoor de onteigening gevorderd wordt en dat de gerechtelijke procedure mag worden ingesteld voordat vaststaat dat dat werk planologisch inpasbaar is. Een en ander heeft tot gevolg dat de onteigeningsrechter een onteigening al kan uitspreken voor een werk dat op het moment van zijn uitspraak (nog) niet verenigbaar is met de stand van zaken op planologisch gebied.(24) Voor de latere uitvoering van dat werk is natuurlijk wel noodzakelijk dat het werk planologisch inpasbaar is. Wat dat betreft is er sinds HR 29 juni 1979, NJ 1980, 271 (Moerman/Vlaardingen) niets wezenlijks veranderd.(25)

3.3.2. De planologische grondslag speelt bij onteigeningen op grond van Titel IIa Ow dus maar een beperkte rol. Voor een onteigening op grond van Titel II Ow, die sterk lijkt op die van Titel IIa(26), geldt mijns inziens evenzeer dat er ten tijde van het desbetreffende aanwijzings-KB geen onherroepelijk geworden planologische grondslag behoeft te zijn. Ook in dat licht bezien is er weinig reden om aan de omstandigheid dat hier een MER achterwege is gebleven het gevolg te verbinden dat de onteigening niet kan worden uitgesproken.

3.4. Van omstandigheden die de onteigeningsrechter verplichten de noodzaak tot onteigening wèl zelfstandig te beoordelen(27) is verder géén sprake. Uit niets volgt immers dat het Hoogheemraadschap de onteigening niet meer vordert voor de dijkverbetering noordelijke Merwede dijk Sliedrecht-Centrum terwijl evenmin iets blijkt van gewijzigde inzichten van het Hoogheemraadschap omtrent die dijkverbetering.

3.5. Ik zou menen dat de MER-richtlijn (of meer in het algemeen: het Europese recht) niet meebrengt dat de onteigeningsrechter zich toch zou moeten begeven in een kwestie die niet aan hem ter beoordeling is gelaten. Anders dan [eiser] c.s betogen, valt in HvJ EG 19 september 2000, NJ 2001, 150 (Luxemburg/Linster c.s.) niet te lezen dat de onteigeningsrechter verplicht zou zijn om de beoordeling van de vraag of de MER-besluitgever is gebleven binnen de door de MER-richtlijn getrokken beoordelingsgrenzen door de bestuursrechter nog eens over te doen. De enkele mogelijkheid dat die bestuursrechter het bij het verkeerde eind kan hebben gehad is daarvoor onvoldoende. Het lijkt mij dat zulks redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is. Wellicht dat die twijfel er wel zal zijn indien vaststaat dat de bestuursrechter het bij het verkeerde Europeesrechtelijke eind had(28), maar die situatie doet zich hier (vooralsnog) niet voor.

3.6. In § 2.5 van mijn conclusies van 3 mei 2002 voor de zaken aanhangig onder nummers 1351 en 1352 schreef ik dat het mij voorshands voor kwam

dat de onteigeningsrechter zich niet moet begeven in MER-kwesties. Dat moet hij overlaten aan de bestuursrechter in het kader van diens beoordeling (...) in een ruimtelijke-ordeningprocedure.

Deze zaak geeft mij al met al geen aanleiding dat standpunt te herzien.

3.7. Uit het vorengaande volgt dat het middel uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat de MER-klacht in deze onteigeningszaak nog aan de orde zou kunnen komen. De Rechtbank heeft die klacht derhalve terecht verworpen; dat zij die klacht wel inhoudelijk tegen het licht heeft gehouden, doet verder niet ter zake.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Kadastraal bekend gemeente Sliedrecht-Centrum, sectie [...], nummer [001], ter grootte van 47.98 are onderscheidenlijk gemeente Sliedrecht-Centrum, sectie [...], nummer [002], ter grootte van 4.73 are.

2 Te onteigenen grootte: 15.40 are onderscheidenlijk geheel.

3 KB van 7 april 1999, nr. 99.001447, Stcrt. 26 april 1999, 79.

4 Bij dat exploit heeft het Hoogheemraadschap daarnaast [eiseres sub 1] doen dagvaarden. Het Hoogheemraadschap heeft echter afgezien van de onteigening van het perceelsgedeelte waarvan die vennootschap in het onteigenings-KB als eigenaresse was aangewezen en zijn eis derhalve dienovereenkomstig verminderd.

5 De firma [A] en haar vennoten [eiser sub 2] en [betrokkene] hebben eveneens verzocht tot tussenkomst. Dat verzoek is door de Rechtbank afgewezen.

6 Rolnr: 38447 HA ZA 01-2291

7 Vonnis blz. 2, midden, tot blz. 4 onder.

8 M. Dekker, Het water meester, 2002; zie § 7.3 Waterkeringen in het milieurecht, en dan vooral de sub§§ 7.3.6 en 7.3.7.

9 Dat ontwerp wordt in de stukken ook aangeduid als "dijkverzwaringsplan" en als "principeplan"

10 HvJ EG 24 oktober 1996, AB 1997, 133, rov. 14.

11 Ik wijs erop dat in art. 9, lid 1, van de Deltawet de artikelen 33 tot en met 36 van de Waterstaatswet 1900 wel van toepassing liet - doordat het die bepalingen niet niet van toepassing verklaarde - op de werken bedoeld in art. 1, aanhef en onder IId, van de Deltawet.

12 ABRvS 20 oktober 1997, AB 1998, 62.

13 Dat is gebeurd in een NvW op de uiteindelijke Wet van 16 december 1993, Stb. 650. Een toelichting op de intrekking van deze bepaling heb ik in de (lijvige) parlementaire geschiedenis op die wet niet mogen ontdekken.

14 Vgl. President Rechtbank Arnhem 14 oktober 1994, AB 1995, 29.

15 Thans Hoofdstuk 7 Wet milieubeheer.

16 Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 27 juni 1985, gewijzigd bij Richtlijn 97/11/EG van de Raad van de Europese Unie van 3 maart 1997.

17 A.w. § 7.3 Waterkeringen in het milieurecht (blz. 271/301).

18 Dat was op 5 juli 2001.

19 Dat was op 17 mei 2002.

20 Official Journal of the European Communities (Internetversie) van 18 juli 2002, blz. C172E/94 en 95 (2002/C172E/096).

21 Zie o.m. Rechtspraakkatern NJB 2001, 26.

22 In ieder geval wat betreft dijkverbeteringen zoals in deze zaak aan de orde.

23 Die wat betreft de positie van de (AB)RvS niet wezenlijk verschilt met de zaak aan de orde in Van Helden/Railinfrabeheer. De RvS is immers bij de totstandkoming van de wetgeving (en de besluiten) met betrekking tot de MER gehoord terwijl de ABRvS als rechter had te oordelen over besluiten waarop die wetgeving van toepassing is.

24 Ik meen dat de Kroon bij onteigeningen op grond van Titel IIa terecht erop toeziet dat er voldoende zekerheid bestaat omtrent de planologische inpassing van het werk waarvoor onteigend wordt. In ieder geval is het redelijk dat de Kroon die toets aanlegt. Ik verwijs naar onderdeel 3 van mijn zojuist genoemde conclusie. De tekst van Titel IIa laat het bestuur echter toe om onteigening te vorderen, en de rechter toe om die onteigening uit te spreken, voordat met de planologische inpassing ook maar een begin is gemaakt.

25 In een voorkomend geval kan de onteigende dan - mocht de uitvoering van het werk bij gebrek aan planologische grondslag op zich laten wachten - bovendien verhaal halen op grond van art. 61 Ow.

26 Vgl. B.S. ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving, Het recht van de sterkste, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 111, noot 29.

27 Vgl. HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 (Strijpse Kampen/Eindhoven), rov. 4.2.3.

28 Die vraag doet denken aan de vraag die aan de orde kwam in CBB 1 november 2000, AB 2001, 32 (Kühne & Heitz/Productschap voor Pluimvee en Eieren).