HR, 18-12-1998, nr. 16837, nr. C97/316

Rolnr. 16.837

Zitting 25 september 1998

Mr. Langemeijer

Conclusie inzake:

[de notaris]

tegen

de Ontvanger van de belastingdienst/ondernemingen te Emmen

Edelhoogachtbaar College,

Deze zaak betreft het recht van de notaris zich ingevolge art. 63 Invorderingswet 1990 te verschonen van de verplichting tot het verstrekken van informatie aan de Ontvanger.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

1.1.1. Ten overstaan van eiser tot cassatie (hierna: de notaris) is op 25 juli 1997 een transportakte verleden, waarbij [A] BV bedrijfspanden heeft verkocht en geleverd aan een derde.

1.1.2. Aan [A] BV is op 1 augustus 1997 een naheffingsaanslag loonheffing ten bedrage van fl. 279.031,- opgelegd, zulks naar aanleiding van een tegen [A] BV ingesteld strafrechtelijk onderzoek waaruit het vermoeden is gerezen dat deze vennootschap ‘’zwarte’’ lonen heeft uitbetaald.

1.1.3. Bij brief van 8 augustus 1997 heeft de raadsman van [A] BV aan verweerder in cassatie (hierna: de Ontvanger) op de voet van art. 36 lid 1 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) mededeling gedaan van betalingsonmacht van de vennootschap.

1.1.4. In verband met de invordering van deze aanslag heeft de Ontvanger de notaris bij brief van 20 augustus 1997, op grond van het bepaalde in art. 58 e.v. Iw, verzocht kopieën te verstrekken van de afrekening van de verkoop en van alle stukken met daarop de bankrekeningen waarnaar de ontvangen koopsom is overgeboekt.

1.1.5. De notaris heeft de Ontvanger te kennen gegeven zich niet vrij te achten deze gegevens te verstrekken.

1.2 Bij een op 24 september 1997 uitgebracht exploot heeft de Ontvanger de notaris in kort geding doen dagvaarden voor de president van de rechtbank te Groningen. De Ontvanger heeft gevorderd dat aan de notaris wordt bevolen de hierboven onder 1.1.4 bedoelde stukken en gegevens te verstrekken. De notaris heeft zich verweerd met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht in verbinding met art. 63 Iw.

1.3. De president heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 10 november 1997 de Ontvanger grotendeels in het gelijk gesteld2.. Daartoe overwoog de president onder meer:

‘’Ten aanzien van een kopie van de afrekening van de verkoop en de opgave van de bankrekeningen, waarheen de ontvangen koopsom is overgeboekt, moet worden geoordeeld, dat het hierbij gaat om feitelijke gegevens aangaande een zakelijke transactie, waarvan niet zonder meer voor de hand ligt, dat deze voor derden verborgen moeten blijven. Daaromtrent is door de notaris ook niets gesteld, terwijl van enige aanwijzing in die richting niets is gebleken. Dit betekent, dat voorshands moet worden geoordeeld, dat de genoemde feitelijke gegevens, waaromtrent de Ontvanger informatie heeft gevraagd, niet aan de notaris zijn toevertrouwd in die zin, dat zij vertrouwelijk zijn en voor derden verborgen dienen te blijven. Hieruit volgt, dat het beroep van de notaris op zijn geheimhoudingsplicht in zoverre dient te worden verworpen.’’

1.4. Hierop heeft de president de notaris bevolen binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de Ontvanger een kopie te verstrekken van de afrekening van de bovenbedoelde verkoop, alsmede informatie te verschaffen over de bankrekeningen waarop de ontvangen koopsom is gestort.

1.5. De notaris heeft vervolgens bij een op 24 november 1997 - dus tijdig: binnen zes weken3.- uitgebracht exploot beroep in cassatie ingesteld, voorzien van een middel dat uiteenvalt in zes onderdelen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek.

1.6. Het gaat hier om een sprongcassatie. Beide partijen hebben uitdrukkelijk verklaard te zijn overeengekomen dat het hoger beroep wordt overgeslagen4.. Sedert de inwerkingtreding (op 1 september 1993) van de wet van 27 mei 1993, Stb. 309, is niet meer vereist dat de overeenkomst om hoger beroep over te slaan schriftelijk wordt aangegaan; voldoende is dat in cassatie komt vast te staan dat partijen het hierover eens zijn5..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het ambtsgeheim van notarissen en het daarmee samenhangende verschoningsrecht staan in toenemende mate in de belangstelling. Voor een recent overzicht van de problematiek zie: M.A. Wisselink, Beroepsgeheim, ambtsgeheim en verschoningsrecht (1997; i.h.b. blz. 7/8 en blz. 108-130 over de notaris); B.C.M. Waaijer, De Notaris, een vertrouwenspersoon, Ars Notariatus LXXI (1996); W. Heemskerk, Grenzen van het verschoningsrecht van de advocaat en de notaris, TCR 1996, blz. 10 e.v. Uit de eerdere literatuur noem ik alleen de preadviezen van J.B.M. Vranken en A.G. Lubbers voor de vergadering van de NJV in 1986 over het professionele (functionele) verschoningsrecht. Meer toegespitst op de geheimhoudingsplicht van de notaris ten opzichte van de fiscus: A.K.H. Klein Sprokkelhorst, Verschoningsrecht in beweging, WFR 1994 blz. 1731 e.v.; R.N.J. Kamerling en A.K.H. Klein Sprokkelhorst, Derdenonderzoeken en verschoningsrecht (Fiscale monografieën 76) (1996); R.J. Koopman, Het verschoningsrecht van de notaris in kort geding getoetst, WPNR 6233 (1996) blz. 561. De fiscus heeft ook in andere zaken notarissen in rechte aangesproken tot het verschaffen van informatie over financiële aangelegenheden van hun cliënten6.. Overleg tussen de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het ministerie van Financiën hierover heeft klaarblijkelijk niet tot overeenstemming geleid7..

2.2. De geheimhoudingsplicht van notarissen is neergelegd in de ambtseed (art. 18) en in art. 42 van de Wet op de notarisambt uit 1842, welke bepalingen betrekking hebben op de openbaarmaking van de inhoud van de akten. De voor de notaris geldende beroepsregels houden onder 2.1 in: ‘’De notaris is verplicht tot geheimhouding van alles wat hem in of bij de uitoefening van zijn ambt is toevertrouwd’’8.. In het ontwerp van een nieuwe Wet op het notarisambt wordt de geheimhoudingsplicht in art. 19 lid 1 als volgt omschreven9.:

‘’De notaris is, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.’’

De memorie van toelichting op het wetsontwerp vermeldt dat de voorgestelde regeling inhoudelijk niet afwijkt van hetgeen nu reeds op grond van de Beroeps- en gedragsregels geldt. Niettegenstaande de ruime omschrijving beperkt de geheimhoudingsplicht zich tot ‘’de informatie die vertrouwelijk aan de notaris is meegedeeld of waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen’’ (MvT blz. 26).

2.3. Art. 58 Invorderingswet 1990 legt de belastingschuldige (alsook de voor een belastingschuld aansprakelijk gestelde) de verplichting op, de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de invordering te zijnen aanzien, voor dit doel ter beschikking van de ontvanger te stellen. Art. 59 Iw breidt deze verplichting uit tot anderen die zulke gegevensdragers onder zich hebben van degene die gehouden is deze, of de inhoud daarvan, aan de ontvanger voor raadpleging beschikbaar te stellen. Art. 61 Iw sluit met betrekking tot deze informatieplicht elk beroep op een geheimhoudingsplicht uit. Art. 63 Iw maakt daarop een uitzondering:

‘’Voor een weigering om te voldoen aan de verplichtingen ten behoeve van de invordering van derden kunnen alleen bekleders van een geestelijk ambt, notarissen, advocaten, procureurs, artsen en apothekers zich beroepen op de omstandigheid, dat zij uit hoofde van hun stand, ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn.’’

De artikelen 58-63 Iw zijn opnieuw vastgesteld bij de wet van 29 juni 1994 Stb. 499. De inhoud van dit gedeelte van de Invorderingswet 1990 is ontleend aan Afd. 2 van hoofdstuk VIII (art. 47 e.v.) van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen; art. 63 Iw correspondeert met art. 53a, eerste lid, AWR10..

2.4. Art. 191, tweede lid onder b, Rv erkent een verschoningsrecht van getuigen die uit hoofde van ambt, beroep of betrekking verplicht zijn tot geheimhouding omtrent hetgeen hen in die hoedanigheid is toevertrouwd11.. Sedert HR 1 maart 1985, NJ 1986, 17312.wordt de grondslag van dit verschoningsrecht gevonden in

‘’een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’’

Ook leert deze uitspraak dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen: als notaris, is toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld ook als hem toevertrouwd heeft te gelden.

2.5. Wanneer een notaris door twee partijen, die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en bespreken van een of meer notariële akten waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden afhangen of hetgeen de onderhandelende partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Hebben de onderhandelingen geleid tot een overeenkomst die onder leiding van de notaris is vastgelegd, dan zal de notaris in een geschil tussen zijn gewezen cliënten moeten getuigen met betrekking tot de inhoud van die overeenkomst. Is geen overeenstemming bereikt, dan geldt het besprokene als vertrouwelijk en kan de notaris zich verschonen. Bestaat tussen de gewezen cliënten geschil of er overeenstemming is bereikt, dan kan de notaris zich verschonen wanneer het vertrouwelijke karakter van de communicatie met hem daartoe aanleiding geeft. Het is in beginsel aan de notaris zelf om hier de precieze grens te bepalen. De rechter zal zich hier terughoudend dienen op te stellen in die zin dat ‘’de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’’ (HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS13.).

2.6. In HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 m.nt. HJS, ging het niet om een geschil tussen de cliënten van de notaris onderling, maar om een rogatoire commissie in het kader van een geschil tussen enkele van die cliënten en een derde die stelde als gevolg van de transactie te zijn benadeeld. De Hoge Raad overwoog onder meer:

‘’In een dergelijk geval zal de notaris zich ook ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie waarop in het geding met de derde een beroep is gedaan, slechts kunnen verschonen, wanneer gezegd kan worden dat die transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg daarvan, hem zijn ‘’toevertrouwd’’ in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven. Dat zulks het geval is kan voortvloeien zowel uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf als uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen. In beginsel ligt dit echter niet voor de hand en zullen daarvoor dus duidelijke aanwijzingen moeten zijn (..) wanneer het gaat om een transactie als de overdracht (vrijwel als going concern) van een onderneming, die naar haar aard tegen derden zal moeten kunnen worden ingeroepen, wil zij haar volle werking hebben.’’

Na een vergelijking met de regel van art. 42 van de Wet op het notarisambt (afgifte van akten) gemaakt te hebben, vervolgde de Hoge Raad:

‘’Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld. Waar het voorgaande alleen betrekking heeft op totstandkoming en uitleg van de transactie, zal de notaris ter zake van de voorbereiding van die transactie en dus ook over de voorbereidende stukken slechts behoeven te getuigen voor zover dit noodzakelijk is met het oog op die totstandkoming en uitleg.’’

En in rov. 3.5 verduidelijkte de Raad nog:

‘’Voor zover die vragen betrekking hebben op (..) de totstandkoming en uitleg van de in die akte vervatte koopovereenkomst, zullen de notarissen zich niet aan hun verplichting tot getuigen kunnen onttrekken. Anders wordt het wanneer die vragen feiten raken die bij de voorbereiding van de transactie aan de notarissen zijn toevertrouwd, bijv. in voorbereidende correspondentie, en ter zake waarvan de partijen mochten vertrouwen dat zij voor derden verborgen zouden blijven.’’

2.7. In hoeverre is de geheimhoudingsplicht van de notaris tegenover derden door deze rechtspraak nu ingeperkt?

(a) Als hoofdregel geldt m.i. nog onverkort dat de notaris tegenover derden (d.w.z. anderen dan degene die zich om bijstand of advies tot de notaris gewend heeft) verplicht is tot geheimhouding. Is er geen wettelijke bepaling die de notaris verplicht aan de vragende derde informatie te verschaffen - of hem daartoe bevoegd maakt, zoals art. 42 WNa - dan zwijgt de notaris over alles wat hem als zodanig ter kennis is gekomen.

(b) Is er wél een wettelijke bepaling die de notaris tot spreken dwingt (bijv. een wettelijke getuigplicht of, zoals in dit geval, een wettelijk voorschrift om aan de fiscus informatie te verschaffen), dan is er een conflict van rechtsplichten.

(c) In dit conflict prevaleert het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot de notaris moet kunnen wenden (in het navolgende aangeduid als: het maatschappelijk belang van vrije toegang tot de notaris) boven het belang van de waarheidsvinding.

(d) Op de voorrang van dit maatschappelijk belang kan echter alleen een beroep worden gedaan in gevallen waarin uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf of uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen voortvloeit dat de gegevens - in het algemeen of uitsluitend ten opzichte van degene die de notaris om die gegevens heeft gevraagd - verborgen dienen te blijven. Daarvan is geen sprake indien het gaat om gegevens, waarmee de cliënt tóch al naar buiten treedt. Een voorbeeld daarvan is de overdracht van een hele onderneming, die bestemd is tegenover derden te worden ingeroepen (de casus van NJ 1995, 3). Dit laatste sluit aan bij een algemene notie over het prijsgeven van privacy: wanneer iemand vanuit zijn woning de straat oploopt, weet hij dat de buren kunnen zien wat hij daar doet. Wanneer iemand mobiel telefoneert in een volle treincoupé, weet hij dat de medepassagiers het gesprek kunnen volgen. Zo ook met gegevens die in een publiek register te vinden zijn: een telefoonnummer van de cliënt dat in het telefoonboek te vinden is dient niet als vertrouwelijk te worden aangemerkt, een geheim telefoonnummer daarentegen wel14.. Het sluit ook aan bij de regel van NJ 1993, 467: geen geheimhouding meer in die fase van onderhandelen, waarin de cliënten/aspirant-contractspartijen tegenover elkaar naar buiten treden.

(e) De notaris, wiens getuigenis of schriftelijke informatie wordt verlangd, moet per vraag beoordelen of daarmede de grens wordt overschreden van hetgeen bestemd was verborgen te blijven; daarom wordt ook in gevallen van redelijke twijfel over het vertrouwelijke karakter van de gegevens zijn beroep op het verschoningsrecht gerespecteerd.

(f) Het is de notaris en niet de cliënt, die bepaalt of op het notarieel verschoningsrecht een beroep wordt gedaan; deze regel voorkomt dat de cliënt onder druk wordt gezet om de notaris uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan (NJ 1986, 173)15..

2.8. Onderdeel a van het middel voert aan dat de gegevens, benodigd voor de afrekening van een onroerend goed-transactie en met name voor het doorbetalen van de koopsom die de notaris van de koper ontvangen heeft, per definitie beschouwd dienen te worden als aan de notaris toevertrouwde gegevens en daarom onder het ambtsgeheim vallen.

2.9. Uit de bovengeschetste hoofdregel (a) kan worden afgeleid dat dergelijke gegevens - aangenomen dat deze de notaris als zodanig ter kennis zijn gekomen - inderdaad onder de geheimhoudingsplicht vallen. Dat betekent dat de notaris deze gegevens niet zomaar aan (nieuwsgierige) derden mag openbaren. Tot cassatie leidt deze constatering niet: niet alle gegevens die onder de geheimhoudingsplicht vallen voldoen aan de zwaardere eisen die de zojuist onder (d) geschetste regel stelt.

2.10. Ik wil nu eerst onderdeel d bespreken. De uitspraak in de Kilbarr-zaak (NJ 1995, 3) veronderstelt dat allereerst wordt getoetst of de ontvanger - in deze situatie een ‘’derde’’ - een redelijk belang bij de gevraagde informatie heeft. Dat roept de vraag op: is het redelijk belang van de ontvanger gegeven met het belang van de invordering van de openstaande aanslag óf is nodig dat de ontvanger stelt dat de onroerend goed-transactie, over de afwikkeling waarvan hij van de notaris inlichtingen verlangt, de fiscus heeft benadeeld of anderszins jegens de fiscus onrechtmatig is? De president hanteert in het bestreden vonnis het eerste standpunt, de notaris bepleit het laatste.

2.11. Het eerstgenoemde standpunt komt mij juist voor. De Hoge Raad heeft in de Kilbarr-zaak niet als voorwaarde gesteld dat degene die van de notaris informatie vordert benadeeld stelt te zijn door de transactie waarop die informatie betrekking heeft, maar heeft dat slechts gebruikt als voorbeeld van een geval waarin een redelijk belang bij de gevraagde informatie aangenomen wordt. In feite heeft de wetgever de vraag, of de Ontvanger een redelijk belang bij de gevraagde informatie heeft, al bij voorbaat beantwoord in art. 59 jo. 58 Iw. M.i. kan de Ontvanger worden geacht een redelijk belang te hebben wanneer de raadpleging van de opgevraagde gegevensdragers ‘’van belang kan zijn voor de vaststelling van feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de invordering te zijnen aanzien’’.

2.12. Onderdeel b noemt een aantal - grotendeels aan de genoemde rechtspraak ontleende - uitgangspunten en stelt vervolgens dat de president deze uitgangspunten heeft miskend, met name door de wijze waarop de president de thans gevraagde gegevens heeft gekarakteriseerd als feitelijke gegevens aangaande een zakelijke transactie waarvan niet zonder meer voor de hand ligt dat deze voor derden verborgen moeten blijven (zie de rechtsoverweging, in alinea 1.3 hierboven geciteerd).

2.13. De Ontvanger stelt zich principieel hiertegen op, door (in de s.t. onder 5.1) ‘’als zijn opvatting naar voren te brengen dat het beroepsgeheim, c.q. het verschoningsrecht van de notaris in beginsel geen betrekking heeft op feitelijke informatie betreffende geldstromen die via zijn notarispraktijk lopen van en naar derden’’. Subsidiair is de Ontvanger t.a.p. van mening dat zulks in elk geval geldt voor gegevens betreffende de financiële afwikkeling van de overdracht van een registergoed waaraan door de notaris als zodanig medewerking is verleend.

2.14. Het gaat hier om het conflict tussen de geheimhoudingsplicht van de notaris en de informatieplicht van de notaris jegens de Ontvanger. Ik zie geen reden het belang van 's Rijks schatkist hoger te stellen dan het - in de aangehaalde rechtspraak behandelde - belang dat de Waarheid in rechte aan het licht komt. Het ligt daarom in de rede, hier een zelfde afweging te maken en het maatschappelijk belang van de vrije toegang tot de notaris, mits aan de in de rechtspraak gestelde voorwaarden is voldaan, zwaarder te laten wegen dan het belang van de invordering.

2.15. Dan dient nu te worden onderzocht of voldaan is aan de in de rechtspraak gestelde voorwaarden. Het verschoningsrecht van de notaris is niet beperkt tot mededelingen van hoogst persoonlijke aard, zoals in de sfeer van het familierecht en het erfrecht wel voorkomen. Het kan zich ook uitstrekken over gegevens van strikt feitelijke/cijfermatige aard (men denke aan inkomens- of omzetgegevens). Ook het zakelijke karakter van een onroerend-goedtransactie is niet doorslaggevend. Ik zie geen enkele reden waarom het verschoningsrecht zich niet zou kunnen uitstrekken over de bestemming van de koopsom: men denke slechts aan conflictueuze boedelscheidingen of aan een verkoper die beslag door een crediteur op de koopsom wil vermijden. Dergelijke gegevens behoren niet tot de categorie van gegevens, waarmee de cliënt tóch al naar buiten treedt of anderszins openbaar zijn.

2.16. Maar, omgekeerd, is ook niet vol te houden dat de enkele aard van de hier gevraagde gegevens - de afrekening van de koopsom met de bestemming van de gelden, m.a.w.: bedragen, nummers en tenaamstelling van de bankrekeningen waarop de koopsom door de notaris is overgemaakt - geen andere conclusie toelaat dan dat er sprake moet zijn van een geval waarin uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf of uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen voortvloeit dat de gegevens ten opzichte van de ontvanger verborgen dienen te blijven.

2.17. Dit laatste is wat de president heeft bedoeld: er is geen aanwijzing, ook niet uit de aard van de gegevens en van de onderhavige transactie, dat de gevraagde gegevens bestemd waren ten opzichte van de Ontvanger verborgen te blijven, terwijl ook de notaris verder niets heeft aangevoerd waaruit een bestemming tot verborgen houden van deze gegevens blijkt.

2.18. Die redenering leidt tot het resultaat dat, wanneer een notaris wél zulke aanwijzingen aanvoert (bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, in het geval dat een notaris aanvoert dat de cliënt gevraagd heeft de afrekening voor de Ontvanger verborgen te houden), de notaris niet gedwongen kan worden de gegevens aan de Ontvanger prijs te geven. Het moge overigens duidelijk zijn dat de Ontvanger in een dergelijk geval zal trachten langs andere wegen de verlangde informatie te krijgen, terwijl de notaris die een dergelijk verzoek van een cliënt accepteert zich mogelijk blootstelt aan de kans op disciplinaire maatregelen, maar over dat alles behoeft in deze cassatiezaak niet te worden beslist. Onderdeel b kan in elk geval niet tot cassatie leiden omdat de president de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

2.19. Voor zover de notaris bedoelt dat uit de bovengenoemde rechtspraak moet worden afgeleid dat de door hem aan de fiscus te geven inlichtingen uitsluitend betrekking kunnen hebben op de totstandkoming en uitleg van de koopovereenkomst (en niet op de afrekening van de koopsom), wordt n.m.m. over het hoofd gezien dat in de aangehaalde rechtspraak de totstandkoming en de uitleg van de overeenkomst uitsluitend gebruikt zijn als hulpmiddel om in het toen voorgelegde geval te bepalen wat tot de onderhandelingen behoorde en wat tot de vertrouwelijke contacten met de notaris, maar niet om daarmee aan te geven dat een notaris, door de fiscus om informatie gevraagd, zich steeds kan verschonen op basis van de enkele omstandigheid dat de gevraagde informatie op iets anders dan op de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst betrekking heeft.

2.20. Onderdeel c betwist de juistheid van de vaststelling van de president dat er geen aanwijzingen bestaan dat de gevraagde gegevens bestemd waren ten opzichte van de Ontvanger verborgen te blijven. Deze betwisting stuit af op het feitelijke karakter van deze vaststelling. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht, uitgewerkt in drie subonderdelen. Onder (i) stelt de notaris dat - zoals uit het bestreden vonnis blijkt - de Ontvanger in feitelijke aanleg heeft verklaard dat hij vergeefs aan de verkoper de litigieuze gegevens heeft verzocht. Volgens de notaris vormt dit een onmiskenbare aanwijzing dat de verkoper de thans verlangde gegevens voor de ontvanger verborgen heeft willen houden.

2.21. Deze klacht faalt n.m.m. omdat de notaris in feitelijke aanleg op deze weigering van de verkoper geen beroep heeft gedaan ter onderbouwing van zijn stelling dat de gevraagde gegevens verborgen moesten blijven. Het stond de president nu eenmaal niet vrij de feitelijke gronden (in casu: van het verweer) ambtshalve aan te vullen. Overigens snijdt de klacht een probleem aan dat tot dusver in de literatuur onderbelicht is gebleven, namelijk wat rechtens is wanneer een aan de notaris bekend geworden gegeven aanvankelijk geen verborgen karakter heeft gehad en de cliënt geruime tijd later alsnog verlangt dat hieraan geheimhouding wordt verbonden. Ik zou die mogelijkheid niet op voorhand willen uitsluiten. In het geheel fictieve geval dat uit de bescheiden van een notarieel verleden transactie uit 1941 blijkt dat een cliënt van een notaris lid was van de N.S.B., is voorstelbaar dat openbaarmaking in 1941 op geen enkel bezwaar stuitte, ook niet van de cliënt zelf, terwijl vijftig jaar later de cliënt met reden bezwaar kan hebben tegen openbaarmaking van dat gegeven. Het maatschappelijk belang van vrije toegang tot de notaris wordt niet afgemeten aan de datum van de akte, maar aan het moment waarop de notaris gevraagd wordt de onthulling te doen. Overigens geldt ook in dat geval dat niet de wens van de cliënt zelf beslissend is, maar dat het de eigen verantwoordelijkheid van de notaris is om te beslissen of door de gevraagde openbaarmaking het maatschappelijk belang van vrije toegang tot de notaris in gevaar komt.

2.22. Ik ga voort met onderdeel c. Onder (ii) herhaalt de notaris zijn in feitelijke aanleg gevoerde verweer dat de gevraagde openbaarmaking van de afrekening meebrengt dat niet alleen gegevens van de verkoper ter kennis van de fiscus komen, maar ook gegevens van personen op wie de invordering geen betrekking heeft. Ook hiervoor geldt n.m.m. dat het weliswaar gaat om gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de notaris vallen, maar daarmee nog niet behoren tot de categorie gegevens ten aanzien waarvan gesteld is of verondersteld kan worden dat degene die deze aan de notaris bekend heeft gemaakt verwacht dat de notaris de gegevens tegenover de Ontvanger verborgen houdt. De omstandigheid dat de gevraagde gegevens betrekking hebben op de invordering ten aanzien van de verkoper legitimeert het belang van de Ontvanger bij het opvragen van deze gegevens. Nadere motivering behoefde het oordeel van de president niet.

2.23. Onder (iii) herhaalt de notaris zijn in feitelijke aanleg gevoerde verweer dat voor de Ontvanger ook andere wegen open stonden om de verlangde informatie te verkrijgen en dat de Ontvanger in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt - in het bijzonder met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit - door rechtstreeks de notaris aan te spreken en voor dit soort dilemma's te plaatsen.

2.24. De president heeft dit verweer verworpen met het argument dat de tweede weg (gesteld was nl. dat de Ontvanger inzage had kunnen vragen in de uit anderen hoofde strafrechtelijk inbeslaggenomen bedrijfsadministratie van [A] BV) naar verwachting niet ertoe leidt dat de Ontvanger de gevraagde gegevens zonder meer verkrijgt. Dit oordeel van de president is niet onbegrijpelijk, zeker niet nadat de president had vastgesteld dat de ontvanger een spoedeisend belang bij de verkrijging van deze gegevens heeft. Bij [A] BV zelf heeft de Ontvanger vergeefs aangeklopt. Deze uitkomst sluit overigens aan bij het criterium van het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS onder nr. 394, rov. 3.2), dat bij de beantwoording van de vraag of de overheid van een privaatrechtelijke bevoegdheid gebruik mag maken terwijl tevens een publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat, onder meer van belang is ‘’of de overheid door gebruik te maken van de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de publiekrechtelijke bevoegdheid’’16.. Dat het aanspreken van de notaris in de gegeven omstandigheden disproportioneel zou zijn valt in het algemeen niet in te zien; deze klacht is ook niet nader uitgewerkt. De slotsom is dat onderdeel c niet tot cassatie kan leiden.

2.25. De hoofdklacht van onderdeel d is hierboven al behandeld. Aan het slot van dit onderdeel voert de notaris nog aan dat art. 59 Iw hier toepassing mist, omdat deze bepaling uitsluitend zou zien op het beschikbaar stellen van bescheiden (‘’gegevensdragers’’) die aan de belastingschuldige of aansprakelijk gestelde toebehoren. De notaris stelt dat de verlangde afrekeningen en bankbescheiden niet toebehoren aan [A] BV maar aan de notaris zelf. Deze klacht berust op een al te letterlijke lezing van art. 59 lid 1 (‘’gegevensdragers van degene die gehouden is enz.’’), die door de wetgever niet bedoeld is. In de MvT bij de wet van 29 juni 1994, Stb. 1994, 499, wordt ten aanzien van art. 48 AWR - de bepaling waaraan art. 59 Iw is ontleend - het volgende opgemerkt17.:

‘’In het eerste lid wordt gesproken van 'informatiedragers ... van degene'. Het gaat hierbij niet alleen om informatiedragers die toebehoren aan degene die in eerste instantie op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel b, verplicht is deze desgevraagd aan de inspecteur voor raadpleging beschikbaar te stellen, maar ook om de informatiedragers die, ofschoon zij in civielrechtelijke zin toebehoren aan het administratiekantoor of het servicebureau dat in opdracht van een cliënt een administratie voert, functioneel behoren tot de administratie van de betrokken opdrachtgever.’’

Een notaris kan derhalve op grond van art. 59 Iw ook gehouden zijn tot afgifte van bescheiden die in civielrechtelijke zin aan hemzelf toebehoren, zodat de klacht faalt.

2.26. Onderdeel e vormt grotendeels een herhaling in andere bewoordingen van de onderdelen b en d. Ik moge verwijzen naar de bespreking van die onderdelen. Het argument dat de Ontvanger zelf niet betrokken is bij de onroerend goed-transactie, noch daardoor benadeeld is, terwijl de gevraagde gegevens evenmin betrekking hebben op de totstandkoming of uitleg van de onroerend goed-transactie (maar op de financiële afwikkeling daarvan), doet er niet aan af dat de Ontvanger toch een redelijk belang kan hebben bij de kennisneming van de gevraagde gegevens.

2.27. Onderdeel f snijdt een ander aspect aan. In HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, werd in rov. 3.6 gewezen op een overweging van het hof in die zaak, waarin tot uitdrukking werd gebracht ‘’dat het verschoningsrecht van de notaris in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt (...) moet prevaleren boven het verschoningsrecht’’. De Hoge Raad heeft zich om cassatietechnische reden hierover toen niet uitgesproken. Onderdeel f betoogt nu dat de ontvanger zulke zeer uitzonderlijke omstandigheden niet heeft aangevoerd en dat deze evenmin door de president zijn vastgesteld.

2.28. De klacht berust vermoedelijk op verkeerde lezing van het bestreden vonnis en kan in elk geval niet tot cassatie leiden. De president heeft, ook zonder een beroep te hoeven doen op zeer uitzonderlijke omstandigheden, de vordering kunnen toewijzen, omdat het maatschappelijk belang van vrije toegang tot de notaris alleen dán prevaleert indien voldaan is aan de besproken voorwaarden, die in de rechtspraak daaraan worden gesteld, en omdat de president van oordeel was dat aan die voorwaarden (de bestemming tot verborgen houden) niet was voldaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,