HR, 09-09-1994, nr. 8403

HR, 09-09-1994, nr. 8403

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑09‑1994

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Ten onrechte geen schorsing geding in hoger beroep na faillietverklaring; gevolgen voor voortzetting geding in cassatie. Feitelijke grondslag in cassatie. Arubaans procesrecht.

9 september 1994

Eerste Kamer

Rek.nr. 8403

Br.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],

wonende op Aruba,

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. M.R. Mantz,

t e g e n

1. Mr. W.M. SCHAUFELE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] N.V.,

kantoorhoudende op Aruba,

2. [A] N.V.,

gevestigd op Aruba,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: Mr. P.S. Kamminga.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 25 maart 1992 gedateerd verzoekschrift heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen: [eiseres] — zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba met het verzoek voor recht te verklaren dat het door verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen: [A] — op 2 november 1991 aan [eiseres] gegeven ontslag onrechtmatig c.q. nietig is en [A] te veroordelen tot — kort gezegd — (door-)betaling van loon met emolumenten vanaf die datum totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn geëindigd.

Nadat [A] tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij mondeling tussenvonnis van 18 augustus 1992 [A] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij eindvonnis van 18 november 1992 — uitvoerbaar bij voorraad — de loonvordering van [eiseres] vanaf 2 november 1991 toegewezen.

Op 16 december 1992 heeft [A] ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg de in art. 270 RvAr bedoelde verklaring afgelegd dat zij van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep kwam en op 8 januari 1993 heeft zij een memorie van grieven ingediend, welke samen met de akte van beroep in opdracht van het Gerecht in Eerste Aanleg op 27 januari 1993 aan [eiseres] is betekend. Binnen de daarvoor ingevolge art. 274 RvAr openstaande termijn is door [eiseres] geen memorie van antwoord ingediend, waarna de Griffier van het Gerecht in Eerste Aanleg de tot de zaak betrekkelijke stukken, overeenkomstig art. 276 heeft gezonden aan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

Dit Hof heeft op de voet van art. 280 uitspraak gedaan op 15 juni 1993. In zijn vonnis heeft het Hof de bestreden uitspraak vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen.

Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Stellende dat [A] bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 21 januari 1993 in staat van faillissement was verklaard met benoeming van Mr W.M. Schaufele tot curator, heeft [eiseres] deze laatste mede aangemerkt als verweerder in cassatie. Mr Schaufele – verder aan te duiden als de curator – is verschenen.

De curator en [A] hebben verzocht het beroep te verwerpen.

Hoewel zij in haar cassatierekest verzocht had haar standpunt nader schriftelijk te mogen toelichten, heeft [eiseres] ter rolle van 28 januari 1994 van schriftelijke toelichting afgezien

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

[A] heeft zich bezig gehouden met het ontwikkelen van een condominium project op Aruba. Goederen bestemd voor dit project mocht zij vrij van invoerrechten invoeren. [A] had [eiseres] voor bepaalde tijd (10 november 1988 tot 10 november 1992) in dienst genomen als ‘’sales & marketing manager’’. Op 2 november 1991 heeft [A] haar op staande voet ontslagen op de grond dat zij misbruik had gemaakt van haar functie door voor haar eigen gebruik bestemde goederen op naam van [A] belastingvrij te importeren. [eiseres] heeft deze grond betwist en in dit geding in hoofdzaak (door-)betaling van het sedert 2 november 1991 verschuldigde loon gevorderd.

De eerste rechter heeft [A] toegelaten tot het bewijs van de gestelde ontslaggrond en, dit bewijs niet geleverd oordelend, de loonvordering toegewezen. Het Hof dat het bewijsmateriaal anders waardeerde, heeft de vordering daarentegen ontzegd.

3.2 Tegen 's Hofs uitspraak cassatieberoep instellend heeft [eiseres] aangevoerd dat [A] bij vonnis van 21 januari 1993 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba in staat van faillissement was verklaard en dat daarom de curator mede als verweerder in cassatie moest worden aangemerkt. De curator is verschenen en heeft verweer gevoerd. Op grond van het feit van zijn verschijnen en van hetgeen hij ten vervoer heeft aangevoerd neemt de Hoge Raad voor wat betreft het geding in cassatie als vaststaand aan dat [A] in voege als voormeld in staat van faillissement is verklaard; gesteld noch gebleken is dat dit faillissement inmiddels is geëindigd.

Zoals hierna in 3.3 nader zal worden overwogen, gaat het hier om een rechtsvordering als bedoeld in de artikelen 22 en 25 van de Faillissementsverordening (FV). Ten tijde van de faillietverklaring was het geding aanhangig in hoger beroep. De appelrechter heeft het geding evenwel niet geschorst verklaard, maar behandeld en afgedaan. Het antwoord op de vraag wat daarvan rechtens de gevolgen zijn voor de voortzetting van het geding in cassatie, vloeit niet rechtstreeks voort uit de artikelen 21 en volgende FV, maar kan uit het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Daarbij is vooreerst van belang dat dit stelsel ervan uitgaat dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dit moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 26 lid 1 FV voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden: art. 21 FV. Zoals hiervoor reeds aangegeven, is deze laatste regel te dezen in acht genomen. Het beginsel van art. 22 en 25 FV brengt in dit geval echter wel een zekere beperking van het onderzoek in cassatie mee.

Het middel bevat — in voege als hierna in 3.3 nader overwogen — de klacht dat het Hof aan de faillietverklaring van [A] niet de juiste processuele gevolgen heeft verbonden door het geding in hoger beroep af te doen in plaats van het te schorsen of geschorst te verklaren. Een dergelijke klacht is vatbaar voor onderzoek in cassatie. Slaagt zij, dan moet het geding worden verwezen naar de rechter wiens uitspraak is vernietigd, waarna deze de juiste processuele gevolgen aan het faillissement — zo dat alsdan nog niet is beëindigd — kan verbinden en moeten eventuele verdere cassatieklachten buiten behandeling blijven; faalt zij — waardoor in cassatie verder als uitgangspunt heeft te gelden dat het Hof de zaak heeft afgedaan —, dan kunnen ook eventuele verdere klachten betreffende de wijze waarop het Hof de zaak heeft beslist, worden onderzocht.

3.3 In het algemeen gesproken zouden de in het middel onder 4 en 2 geformuleerde klachten als van de verste strekking eerst moeten worden behandeld; in verband met het onder 3.2 overwogene onderzoekt de Hoge Raad echter eerst het in het middel onder 1 gestelde.

Onder 1 bevat het middel, naar de Hoge Raad begrijpt, de klacht dat het Hof de zaak heeft afgedaan in plaats van het geding te schorsen. Aan deze klacht legt het middel ten grondslag: (a) dat [A] bij vonnis van 21 januari 1993 in staat van faillissement was verklaard en (b) dat [eiseres] het Hof daarvan bij — in cassatie in afschrift overgelegd — schrijven van 17 februari 1993 van haar raadsman aan zijn griffier mededeling heeft gedaan met het verzoek de zaak te schorsen ‘’opdat de curator zich kan uitlaten over het al dan niet voortzetten van dit rechtsgeding’’.

Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat de rechtsstrijd in hoger beroep zich beperkte tot de door [eiseres] aangespannen en in eerste aanleg toegewezen loonvordering. Als [A] hangende het door haar ingestelde hoger beroep in staat van faillissement is komen te verkeren, betrof de rechtsstrijd aldus een vordering die (nu niet blijkt dat zij door [A] ingevolge het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg was voldaan) moet worden aangemerkt als een rechtsvordering ‘’voldoening van eene verbintenis uit de boedel ten doel hebbende’’ in de zin van art. 25 FV. Dat betekent dat het geding in hoger beroep door de faillietverklaring van rechtswege werd geschorst en dat het Hof, zo de faillietverklaring in het geding te zijner kennis was gebracht of het daarmede ambtshalve bekend was, deze schorsing zo nodig eigener beweging had moeten constateren.

Al aangenomen dat de klacht zich ertegen keert dat het Hof dit laatste heeft nagelaten en in stede daarvan de zaak heeft afgedaan, kan zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De feitelijke grondslag der middelen kan immers alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties (art. 419 Rv). Dat brengt mee dat de cassatierechter bij de beoordeling van de middelen ‘’niet acht (mag) slaan op feiten daarbuiten, waarop in cassatie wordt beroep gedaan, onverschillig of deze al dan niet vaststaan’’ (citaat uit de memorie van antwoord m.b.t. het ontwerp van Wet tot wijziging van de regelen m.b.t. het geding in cassatie; Bijl. Hand. II 1962–1963, 2079, nr. 5, blz. 8, l.k.). De hiervoor onder (b) bedoelde brief behoort evenwel niet tot de stukken van het geding, terwijl uit die stukken niet blijkt of valt af te leiden dat [A] bij vonnis van 21 januari 1993 in staat van faillissement was verklaard.

Opmerking verdient nog dat, zou het Hof in stede van het vonnis van de eerste rechter te vernietigen dat vonnis hebben bekrachtigd, uit artikel 21 FV moet worden afgeleid dat [eiseres] zijn uitspraak niet aan de boedel zou hebben kunnen tegenwerpen.

3.4 Overeenkomstig het in 3.2 overwogene brengt het falen van de in het middel onder 1 geformuleerde klacht mee dat de verdere klachten van het middel kunnen worden onderzocht.

3.5 De Hoge Raad behandelt nu eerst het in het middel onder 4 gestelde. Hij leest daarin de klacht dat het bestreden vonnis van het Hof rechtskracht mist omdat (a) het niet naar de eis der wet is ondertekend en (b) is uitgesproken in aanwezigheid van slechts één van de rechters die het hebben gewezen. De klacht faalt. De stelling onder (a) kan [eiseres] reeds daarom niet baten omdat zij feitelijke grondslag mist: uit het door de griffier van het Hof voor copie conform getekende afschrift van 's Hofs vonnis blijkt dat dit vonnis, overeenkomstig het bepaalde in art. 46 RvAr, is ondertekend door de voorzitter (van de kamer die het vonnis heeft gewezen) en de griffier; die onder (b) reeds daarom niet omdat het procesrecht van Aruba niet voorschrijft dat een vonnis moet worden uitgesproken in tegenwoordigheid van hen die het hebben gewezen.

3.6 Vervolgens dient de onder 2 geformuleerde klacht onder ogen te worden gezien. Deze keert zich tegen 's Hofs oordeel dat [A] tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen. De klacht verwijt het Hof te hebben miskend dat de akte van hoger beroep aan [eiseres] is betekend zes dagen nadat [A] in staat van faillissement was verklaard ‘’zonder dat van enige instemming zijdens de curator is gebleken’’. Ook deze klacht faalt en wel reeds hierom omdat — anders dan het middel klaarblijkelijk veronderstelt — naar het procesrecht van Aruba het hoger beroep niet wordt ingesteld door het betekenen van de akte van hoger beroep, maar, ingevolge art. 270 RvAr, door het afleggen van een verklaring ter griffie van het gerecht in eerste aanleg.

3.7 De in het middel onder 3 geformuleerde klacht keert zich tegen 's Hofs oordeel dat ‘’ervan moet worden uitgegaan’’ dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van haar functie door goederen voor eigen gebruik op naam van [A] belastingvrij te importeren. Dit oordeel zou louter zijn gebaseerd op vermoedens.

De klacht berust op een verkeerde lezing van de door het Hof voor zijn aangevallen oordeel bijgebrachte motivering. Deze motivering valt aldus te verstaan dat het Hof vooreerst, op grond van een aantal vaststaande feiten en een waardering van het door [eiseres] ter zake aangevoerde in het licht van enige getuigenverklaringen tot de — niet onbegrijpelijke — slotsom komt dat voorshands is komen vast te staan dat [eiseres] ten onrechte en tegen beter weten in goederen voor eigen gebruik heeft doen importeren zonder de met de invoer verschuldigde invoerrechten te betalen (rov. 5.2 en 5.3). In beginsel, zo vervolgt het Hof klaarblijkelijk zijn gedachtengang, zou het [eiseres] vrij staan tegenbewijs te leveren, maar dat heeft zij niet aangeboden en het Hof ziet, nu moet worden aangenomen dat ieder die iets relevants zou kunnen verklaren is gehoord en uit de afgelegde verklaringen niets naar voren komt dat tot tegenbewijs zou kunnen dienen, geen aanleiding haar ambtshalve daartoe toe te laten (rov. 5.4, eerste twee zinnen). Wegens gebrek aan feitelijke grondslag kan deze klacht dus niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator en [A] begroot op ƒ 450,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 9 september 1994.

Conclusie 27‑05‑1994

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Ten onrechte geen schorsing geding in hoger beroep na faillietverklaring; gevolgen voor voortzetting geding in cassatie. Feitelijke grondslag in cassatie. Arubaans procesrecht.

Rekestnummer 8403

(Ned. Antillen)

Zitting 27 mei 1994

Mr. Vranken

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

1. [A] N.V.

2. Mr. W.M. Schaufele qq

Edelhoogachtbaar College,

Inzet van het geschil in cassatie

1. De onderhavige zaak betreft een procesrechtelijke komplikatie in een procedure omtrent een ontslag op staande voet. [eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag onrechtmatig c.q. nietig is, alsmede doorbetaling van salaris. Het Gerecht in eerste aanleg heeft, overwegende dat het ontslag nietig was, in het dictum van zijn vonnis d.d. 18 november 1992 de vordering tot doorbetaling van salaris toegewezen.

2. [A] heeft van dit vonnis geappelleerd bij akte van hoger beroep d.d. 16 december 1992. De akte is op 17 december 1992 ingediend, gevolgd op 8 januari 1993 door de memorie van grieven. Bij exploit van 27 januari 1993 zijn beide stukken betekend aan [eiseres] . Binnen de daarvoor bepaalde termijn van dertig dagen (art. 274 NARv) heeft [eiseres] geen memorie van antwoord ingediend. De griffier van het Gerecht in eerste aanleg heeft vervolgens op de voet van art. 276 NARv het dossier naar het Gemeenschappelijke Hof van Justitie opgestuurd, alwaar het op 30 maart 1993 is binnengekomen.

3. Het hof heeft in zijn vonnis van 15 juni 1993 gekonstateerd dat [eiseres] geen memorie van antwoord heeft ingediend en vervolgens, na beoordeling van de grieven, de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg vernietigd en [eiseres] vordering alsnog afgewezen. Ik teken aan dat het appelvonnis niet bij verstek is gewezen, aangezien als gemachtigde van [eiseres] mr. Denz is vermeld.

4. [eiseres] is van de beslissing van het hof tijdig in cassatie gekomen onder aanvoering van een in vijf onderdelen verdeeld cassatiemiddel. Het cassatieberoep is mede gericht tegen de curator in het faillissement van [A] . Blijkens gegevens van beide partijen in cassatie is [A] op 21 januari 1993, derhalve tijdens het appel, failliet verklaard. [A] en de curator hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: faillissement gedurende een aanhangige procedure

5. Onderdeel 1 bevat de belangrijkste klacht in cassatie. De klacht heeft betrekking op de vraag wat het betekent voor de voortgang van een aanhangige procedure indien een van de partijen — in casu [A] op 21 januari 1993 gedurende het appel — in staat van faillissement wordt verklaard.

6. Ik begin met enkele algemene opmerkingen over deze problematiek, die in het Nederlandse recht geregeld is in de art. 27/29 FW — bij de invoering van het nieuwe BW op 1 januari 1992 ongewijzigd gebleven —, en in het Nederlands-Antilliaanse recht in de art. 23/25 Faillissementsbesluit 1931 (hierna Fb). De bepalingen van FW en Fb zijn behalve wat betreft de verwijzingsartikelen gelijkluidend.

7. Onderscheiden wordt tussen enerzijds procedures waarin door of tegen de schuldenaar/latere failliet een rechtsvordering is ingesteld (art. 23 resp. 24 Fb; art. 27 resp. 28 FW), en anderzijds procedures die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (art. 25 Fb; art. 29 FW). Eerstbedoelde procedures kunnen op verzoek van de wederpartij worden geschorst teneinde deze partij de gelegenheid te geven de curator in het geding te roepen (met allerlei annexe voorzieningen ten aanzien van de gevolgen voor de boedel indien de curator wel of niet in het geding verschijnt. Deze kunnen hier onbesproken blijven).

8. Procedures voorzover strekkend tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, worden na de faillietverklaring geschorst om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt. In dat geval wordt hij die de betwisting doet partij in het geding in plaats van de gefailleerde. De achtergrond van deze bepaling — die in samenhang moet worden gelezen met art. 22 Fb (26 FW) betreffende de situatie dat de vordering nog niet aanhangig is gemaakt — is dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat dergelijke vorderingen op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kunnen worden ingesteld en geldend gemaakt, ook tegen de gefailleerde. Zie o.m. de hierna te noemen conclusie van Ten Kate en Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 185/6.

9. De schorsing ingevolge art. 25 Fb (29 FW) werkt van rechtswege en moet zo nodig ambtshalve worden gekonstateerd. Een verzoek tot schorsing is derhalve niet nodig. Degene die zo'n verzoek toch doet, wacht een niet-ontvankelijkheid, zoals onder meer blijkt uit HR 16 januari 1981, NJ 1981, 156 met conclusie A-G Franx, opnieuw afgedrukt in NJ 1984, 129. Zie over het onderwerp voorts de conclusie A-G Ten Kate voor HR 16 januari 1981, NJ 1981, 155, alsmede de eenstemmige literatuur waaronder Polak-Polak, Faillissementsrecht, 1992, p. 66; Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 117; Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, nr. 48 (p. 681–686, met name, p. 681) en Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 189/190. Het gevolg van de schorsing is dat de daarna verrichte processuele handelingen nietig en zonder enig gevolg voor de boedel zijn. Algemeen wordt verwezen naar art. 256 lid 2 Rv, dat dit bepaalt ten aanzien van de van rechtswege schorsing van het geding in geval de gestelde procureur overlijdt of zijn hoedanigheid verliest. Zie o.m. Molengraaff-Star Busmann, t.a.p. 1951, p. 190; Faillissementswet (red. Van Zeben), art. 29, aant. 3 met vermelding van (lagere) rechtspraak, alsmede Polak-Polak, t.a.p. 1992, p. 66 en Polak-Polak, t.a.p. 1972, p. 117.

10. In het onderhavige geval is de door [eiseres] ingestelde salarisvordering zonder twijfel een rechtsvordering als bedoeld in art. 25 Fb (29 FW). Dat is niet het geval met de door [eiseres] in het inleidend gedingstuk óók gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven ontslag onrechtmatig c.q. nietig was. Een dergelijk declaratoir behoort tot de rechtsvorderingen van art. 24 Fvb (28 FW), dit wil zeggen dat schorsing niet van rechtswege plaatsvindt, maar pas na verzoek van [eiseres] . Zie o.m. HR 16 januari 1981, NJ 1981, 156 m.b.t. de vordering in reconventie onder I; HR 15 november 1991, NJ 1992, 765 omtrent het spiegelbeeldige art. 27 FW m.b.t. de vordering in conventie, alsmede Faillissementswet (red. Van Zeben), ad art. 25, aant. 5 jo art. 28, aant. 1.

11. Toch meen ik — blijkens het hierna volgende (nr. 14/7): ten overvloede — dat in het onderhavige geval de gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis heeft en (voor de toepasselijkheid van de hier in het geding zijnde bepalingen van het Fb) helemaal opgaat in de salarisvordering. Het Gerecht in eerste aanleg heeft de vordering in die zin opgevat en zich in het dictum alleen over de salarisvordering uitgesproken zonder daarin tevens de gevorderde verklaring te betrekken. Ook [A] heeft in appel geen aandacht besteed aan de verklaring voor recht. Weliswaar zou in theorie [eiseres] de verklaring alsnog bij wege van incidenteel appel (hebben) kunnen aansnijden, maar ik acht dat nauwelijks reëel: waar het in dit soort zaken om gaat, is of het ontslag op staande voet terecht gegeven is of niet. Dat is waarop het debat zich in eerste aanleg heeft gekoncentreerd en waarop de getuigenverhoren zonder uitzondering betrekking hadden. Dat is ook waarop het Gerecht in eerste aanleg in de beide vonnissen uitsluitend de nadruk heeft gelegd. Dat is voorts waar het [A] in appel om te doen was. Zie grief III (jis I en II). Terecht mijns inziens. [eiseres] , wier salarisvordering in eerste aanleg was toegewezen, zou hetzelfde hebben gedaan. Een grief in incidenteel appel dat het Gerecht niet ook de verklaring voor recht heeft toegewezen, zou geen enkele meerwaarde hebben. Immers, zodra geoordeeld wordt dat het ontslag terecht is gegeven, is de salarisvordering van de baan en wordt ook de verklaring voor recht geweigerd. Wordt daarentegen geoordeeld dat het ontslag niet terecht is gegeven, dan is de salarisvordering voor toewijzing vatbaar, mits tijdig tegen het ontslag is geprotesteerd (de nietigheid is ingeroepen) en de werknemer zijn of haar arbeidskracht ter beschikking heeft gehouden. Deze voorwaarden voor de toewijzing van de salarisvordering behoeven evenwel in een procedure geen declaratoir. Derhalve: indien in eerste aanleg, zoals in casu, de salarisvordering is toegewezen, zal een incidentele grief dat ook een verklaring voor recht moet worden toegewezen wegens gebrek aan belang worden verworpen. Alleen wanneer het Gerecht in eerste aanleg het declaratoir wèl zou hebben uitgesproken en [A] daartegen een grief had aangevoerd, zou de zaak mogelijk anders liggen, maar deze situatie doet zich niet voor.

12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ingevolge art. 25 Fb (29 FW) de appelprocedure tussen [A] en [eiseres] door het faillissement van eerstgenoemde op 21 januari 1993 van rechtswege was geschorst en dat het hof dit zo nodig ambtshalve had moeten konstateren. Het hof heeft dit echter niet gedaan (niet kunnen doen), maar gewoon vonnis gewezen. Is hieraan in cassatie nog iets te veranderen? Onderdeel 1 betoogt dit, maar alvorens daarop in te gaan, loop ik terwille van de volledigheid van mijn algemene opmerkingen nog enkele punten na.

a. [eiseres] heeft in eerste aanleg de salarisvordering tegen [A] ingesteld. De vordering is toegewezen. Daarop is [A] in appel gekomen. Is in een dergelijk geval ook art. 25 Fb (29 FW) van toepassing? Onder verwijzing naar het op art. 27 FW (23 Fb) betrekking hebbende arrest van HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 (r.o. 3.2) met veel gegevens in de conclusie van A-G Ten Kate onder nrs. 25–51, meen ik dat het antwoord bevestigend luidt: beslissend is dat de vordering in eerste aanleg tégen [A] is ingesteld.

b. Het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Indien [A] reeds aan het vonnis zou hebben voldaan voordat zij failliet werd verklaard, is ingevolge HR 28 oktober 1926, NJ 1926, 1387 niet art. 25 Fb (29 FW), maar art. 24 Fb (28 FW) toepasselijk. Dan zou schorsing van de procedure wèl afhankelijk zijn van een verzoek daartoe door [eiseres] . Uit de in cassatie kenbare stukken van het geding blijkt echter niet dat [A] al betaald heeft.

c. Evenmin doet zich de situatie voor dat [eiseres] haar vordering ter verificatie heeft aangemeld en dat de beslissing van het hof is genomen nadat de curator de vordering heeft betwist en partijen het geding hebben voortgezet. Van deze situatie is alleen al daarom geen sprake, omdat het vonnis van het hof dan ten name van de curator gewezen had moeten zijn en dat is niet het geval.

d. Gesteld noch gebleken is dat tussen 21 januari 1993 (datum faillissement) en 15 juni 1993 (datum uitspraak hof) het faillissement van [A] zonder verificatievergadering is opgeheven wegens gebrek aan baten, waarna de onderhavige procedure is voortgezet (Polak-Polak, t.a.p. 1992, p. 66 met verwijzingen).

e. Ook speelt niet de uitzondering van art. 26 Fb (30 FW), inhoudende dat reeds vóór de faillietverklaring de stukken van het geding ter beslissing aan het hof waren overgelegd. Ten tijde van het faillissement was net de memorie van grieven genomen. [eiseres] heeft daarvan (en van de akte van hoger beroep) pas op 27 januari 1993 kennis gekregen.

f. Mogelijk is dat de salarisvordering van [eiseres] zich in beginsel wellicht mede uitstrekt tot termijnen die vervallen nà de datum van het faillissement. [eiseres] heeft immers doorbetaling van salaris gevorderd totdat de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn beëindigd. Nu het contract voorziet in een looptijd van 10 november 1988 tot 10 november 1992, zou deze laatste datum de regelmatige beëindigingsdatum kunnen zijn. Zeker is dit echter niet, omdat art. 3 van de arbeidsovereenkomst, overgelegd als Prod. I pleitnota eerste aanleg, bepaalt dat de overeenkomst ‘’will automatically renew annually unless Employee decides otherwise’’. In dat geval is vanaf 21 januari 1993 het aan [eiseres] toekomende salaris een boedelschuld (art. 36 Fb en art. 40 lid 4 FW), die niet aan verificatie is onderworpen. Geschillen daarover moeten rechtstreeks door of tegen de curator worden ingesteld (art. 21 Fb en art. 25 FW). Deze omstandigheid betreft evenwel ‘’slechts’’ de omvang van de onderhavige salarisvordering en doet niet af aan de vraag of de procedure over deze vordering ingaande 21 januari 1993 van rechtswege geschorst is of niet.

Onderdeel 1

13. Onderdeel 1 betoogt dat het hof zowel bij zijn vaststelling dat [eiseres] geen memorie van grieven heeft ingediend als bij het wijzen van vonnis op 15 juni 1993, ten onrechte volledig is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat [A] op 21 januari 1993 failliet is verklaard. [eiseres] wraakt deze beslissingen van het hof als in strijd met de Faillissementsverordening – bedoeld zal zijn het reeds genoemde Faillissementsbesluit 1931, JBMV – , temeer nu het hof bekend was of behoorde te zijn met haar verzoek tot schorsing van het geding opdat de curator zich zou kunnen uitlaten over het al of niet voortzetten ervan. In cassatie is een brief van die strekking, geschreven door de advocaat van [eiseres] en gedateerd 17 februari 1993, overgelegd.

14. Deze brief behoort evenwel niet tot de in cassatie kenbare stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv), zodat onderdeel 1 feitelijke grondslag ontbeert voorzover het betoogt (vanaf ‘’temeer’’) dat het hof ten onrechte niet beslist heeft op het in de brief opgenomen schorsingsverzoek c.q. ten onrechte op dit verzoek de schorsing niet heeft uitgesproken. Indien geoordeeld wordt dat aan het declaratoir zelfstandige betekenis toekomt naast de salarisvordering, geldt dienaangaande hetzelfde: er is geen in cassatie kenbaar verzoek tot schorsing. Zonder een dergelijk verzoek kon en mocht het hof niets doen.

15. Voorzover onderdeel 1 tevens inhoudt de klacht dat het hof vanwege het faillissement van [A] hoe dan ook niet tot een uitspraak had mogen komen — of [eiseres] dit ook bedoeld heeft is niet echt duidelijk, maar het zou afgeleid kunnen worden uit de zinsnede: ‘’Daarmee handelt het hof in strijd met de faillissementsverordening ...’’ —, stuit het eveneens af op gebrek aan feitelijke grondslag in de voor de Hoge Raad kenbare gedingstukken1.. Art. 25 Fb (29 FW) is weliswaar recht van openbare orde, hetgeen o.m. betekent dat een beroep daarop — al of niet onder inroeping van schending door de appelrechter van art. 48 Rv — ook voor het eerst in cassatie kan worden gedaan zonder een ontoelaatbaar novum op te leveren, maar voorwaarde is ook in een dergelijk geval dat de feitelijke basis voor de nieuwe stelling gevonden moet kunnen worden in de bestreden uitspraak of in de stukken van het geding.

Zie expliciet in deze zin Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 130, 145, 153, 156–161; Burg. Rechtsvordering (Korthals Altes), ad Titel 11, aant. 14 voorlaatste alinea en ad art. 419, aant. 1 en 4; Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1970, nrs. 152, 153 jo 155; dez., Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1981, p. 97, verwijzend naar Burg. Rechtsvordering, Titel 11, aant. 15 (thans 14).

Er is veel rechtspraak over ‘’nova in cassatie’’, maar niet in relatie tot recht van openbare orde. Zie voor een mogelijke uitzondering in verband met het EEG-verdrag, de prejudiciële vraag 3 in HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 94. Zie voorts voor een uitzondering met behulp van art. 107 RO de twee beschikkingen van HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594 met vervolg in HR 2 april 1993, NJ 1993, 595 (nt. HJS onder 596).

Voor één uitzondering op de regel dat geen ambtshalve cassatie mogelijk is, verwijs ik naar HR 15 november 1983, NJ 1984, 695 (betreffende art. 19 EEX).

16. In het onderhavige geval is aan de voorwaarde van de kenbaarheid in cassatie niet voldaan: nergens blijkt uit dat het hof op de hoogte was (gesteld) van het feit dat [A] op 21 januari 1993 failliet was verklaard. Deze cassatietechnische beperking staat naar mijn mening er aan in de weg dat de Hoge Raad met vernietiging van het vonnis van het hof alsnog verstaat dat de appelprocedure tussen [A] en [eiseres] sedert 21 januari 1993 is geschorst en dat verwijzing moet plaatsvinden opdat, zo nodig, de procedure in de stand per die datum kan worden voortgezet indien de salarisvordering ter verificatie wordt betwist.

Het voorgaande zou anders liggen, indien er van zou moeten worden uitgegaan dat een rechterlijke beslissing die is gewezen in strijd met art. 25 Fb (29 FW) van rechtswege nietig is (rechtskracht geheel ontbreekt, zoals de Hoge Raad het noemt in o.m. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 en HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677). Daarvan is evenwel slechts bij zeer hoge uitzondering plaats. Het onderhavige geval behoort daartoe m.i. niet. Dat betekent dat via de gewone weg van de rechtsmiddelen vernietiging moet worden gevraagd, hetgeen impliceert dat bij de hantering van deze rechtsmiddelen ook de normale drempels, grenzen en beperkingen in acht moeten worden genomen.

Voor vindplaatsen over nietigheid van rechtswege van rechterlijke uitspraken moge ik kortheidshalve verwijzen naar mijn conclusie sub nr. 11 en 12 voor HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 (HJS).

17. Resteert de vraag of, nu in cassatie is gebleken dat [A] per 21 januari 1993 failliet is verklaard, de Hoge Raad alsnog moet verstaan dat de cassatieprocedure is geschorst. Indien onderscheid moet worden gemaakt tussen declaratoir en salarisvordering, zal in ieder geval voor wat betreft het declaratoir geen schorsing kunnen worden uitgesproken alleen al omdat een verzoek daartoe ontbreekt. Daarnaast en meer speciaal voor de salarisvordering meen ik dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord op grond van de strekking van art. 26 lid 2 Fb (30 lid 2 FW). Ingevolge lid 1 van deze bepalingen geldt (onder meer) art. 25 Fb (29 FW) niet, indien vóór de faillietverklaring de stukken reeds in handen van de rechter zijn gesteld om vonnis te wijzen. Het argument is dat partijen dan op de te nemen beslissing geen invloed meer kunnen uitoefenen, omdat de procedure wat hun aandeel daarin betreft immers afgelopen is. Alleen wanneer de procedure voor dezelfde rechter wordt voortgezet, bijvoorbeeld na een tussenvonnis, wordt art. 25 Fb (29 FW) opnieuw toepasselijk. Wordt daarentegen het proces voor een hogere rechter voortgezet, dan geschiedt dit niet, aldus Molengraaff-Star Busmann, t.a.p. 1951, p. 200 (nt. 1), verwijzend naar p. 219 (bedoeld is, denk ik, p. 199), tenzij, zo voeg ik er als m.i. vanzelfsprekend aan toe, de eerdere instantie herleeft indien in appel of cassatie vernietigd wordt op de grond dat geschorst had moeten worden. Anders immers zou een fout van een lagere rechter nooit gecorrigeerd kunnen worden, zelfs niet in het geval dat bijvoorbeeld wél tijdig melding is gemaakt van het faillissement, maar de rechter er aan voorbij is gegaan. Uit dit voorbeeld volgt waarom ik art. 26 lid 2 Fb (30 lid 2 FW) naar zijn strekking ook op een geval als het onderhavige toepasselijk acht. Doet men dit niet, dan staat men voor het probleem vanaf welke datum verstaan moet worden dat het cassatiegeding is geschorst (met als gevolg dat alle proceshandelingen sedertdien nietig zijn). Die datum kan na het bovenstaande niet de datum van het faillissement zijn. Moet het dan zijn vanaf de indiening van het verzoekschrift in cassatie of pas na de schriftelijke toelichtingen? Noch art. 25 Fb (29 FW) noch art. 26 Fb (30 FW) biedt enig houvast. Ook dat wijst op het gelijk van Molengraaff-Star Busmann.

Onderdelen 2–5

18. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat [A] tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen. Het doet dit met het argument dat de akte van hoger beroep aan [eiseres] pas is betekend op 27 januari 1993, dit wil zeggen nadat [A] in staat van faillissement is verklaard, zonder dat van enige instemming van de zijde van de curator is gebleken. De klacht faalt, omdat ingevolge art. 270 NARv het hoger beroep aanvangt met, kort gezegd, de akte van hoger beroep. Die is op 17 december 1992 ingediend en door de griffier in het desbetreffende register aangetekend. Derhalve was het hoger beroep reeds aanhangig op het moment dat [A] failliet werd verklaard. De in onderdeel 2 bestreden overweging van het hof, die alleen hierop betrekking heeft, is mitsdien juist.

19. Onderdeel 3 heeft betrekking op de bewijswaardering. Het hof heeft op grond van het in de procedure aanwezig bewijsmateriaal aannemelijk geacht dat [eiseres] haar positie bij [A] heeft misbruikt. Die beslissing is niet onjuist, noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet met het oog op de ernst van het gedrag van [eiseres] , waarbij ik aanteken dat in deze procedure niet de strafrechtelijke, maar alleen de civielrechtelijke aspecten van dit gedrag aan de orde zijn. Het hof zou [eiseres] met het bewijs van het tegendeel hebben kunnen belasten, maar heeft hiertoe na afweging — in cassatie onbestreden — geen aanleiding gezien.

20. Onderdeel 4 twijfelt aan de rechtskracht van het bestreden vonnis omdat het slechts één onleesbare handtekening bevat, dit temeer — aldus het onderdeel — nu het is uitgesproken in aanwezigheid van slechts één van de rechters die vonnis gewezen hebben. Ook deze klacht faalt. Het vonnis komt tot stand door de mondelinge uitspraak. De voorschriften omtrent het brengen op het audiëntieblad en de ondertekening hebben betrekking op de schriftelijke vastlegging van het door de mondelinge uitspraak tot stand gekomen vonnis. Ze raken de geldigheid ervan niet (HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 jo HR 11 november 1977, NJ 1978, 503). Het vonnis wordt uitgesproken door de president van het college of de kamer die het gewezen heeft, maar niet-nakoming van dit voorschrift — zo hiervan in het onderhavige geval al sprake is — heeft geen nietigheid tot gevolg (HR 25 november 1932, NJ 1933, 514; HR 17 februari 1961, NJ 1961, 178 met verdere gegevens in de conclusie van A-G Eijssen). Niet nodig is dat dezelfde rechters die het vonnis gewezen hebben, alle bij de uitspraak aanwezig zijn. Zie voor een en ander art. 65, 45 en 46 jo 283 NARv, die materieel overeenstemmen met de Nederlandse art. 59-61 Rv en art. 49 Regl. I, en met name de genoemde conclusie voor HR 17 februari 1961, NJ 1961, 178 van A-G Eijssen.

21. Onderdeel 5 bevat geen klacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.