HR, 11-03-1994, nr. 8355

HR, 11-03-1994, nr. 8355

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑03‑1994

Inhoudsindicatie

Verschoningsrecht. Kan een notaris zich beroepen op zijn verschoningsrecht aangaande de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst in een geschil tussen enkele partijen en een derde?

11 maart 1994

Eerste Kamer

Rek.nr. 8355

EL

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, The Kilbarr corporation,

gevestigd te Plymouth Meeting, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: Mr. J.Y. Groeneveld,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: Mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Het US District Court for the Southern District of New York heeft op de voet van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken Trb 1979, 38, een rogatoire commissie gevraagd tot verkrijgen van bewijs in een voor dat gerecht lopend geding tussen verzoekster tot cassatie, voorheen geheten [D] Corporation — verder te noemen: Kilbarr — en de ABN AMRO Bank N.V., [betrokkene 6] [C] N.V., [E] International N.V., a/k/a [E] B.V., [betrokkene 1] , [A] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [B] .

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft op de voet van art. 4, tweede lid, van de Wet van 11 december 1980, Stb. 653, de Rechtbank te 's-Hertogenbosch aangewezen als autoriteit door wie de uitvoering van de rogatoire commissie geschiedt.

In het kader van deze uitvoering heeft de Officier van Justitie bij deze Rechtbank de verweerders in cassatie — verder te noemen: de notarissen — gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Rechtbank van 10 november 1992 ten einde onder ede als getuige te worden gehoord. De notarissen zijn verschenen, doch hebben zich op hun verschoningsrecht beroepen. De Rechtbank heeft dit beroep bij beschikking van 11 november 1992 ongegrond verklaard.

Tegen deze beschikking hebben de notarissen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het beroep op het verschoningsrecht gegrond verklaard.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft Kilbarr beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De notarissen hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i. In de hiervoor onder 1 bedoelde rogatoire commissie omvat de opdracht aan de Nederlandse rechter om de beide notarissen als getuigen te horen met betrekking tot een tweetal aan het verzoek gehechte Exhibits. Deze Exhibits luiden:

‘’Exhibit A

Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either [verweerder 2] or [verweerder 1] or both of them, and identify the initials ‘’ […] ’’ in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of [verweerder 2] .

In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.

Exhibit B

1. Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.

2. Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , Amsterdam-Rotterdam Bank, and [betrokkene 6] , [C] .

3. Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as [betrokkene 2] and [E] ( [E] ) B.V.’’

ii. Bij voormeld verzoek zijn een achttal stukken overgelegd, waarvan de inhoud in essentie luidt:

1) Exhibit 1

Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (pag. 0001211 e.v.) ‘’eerste versie’’

tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;

2) Exhibit 2

Concept koopovereenkomst d.d. 1981 (pag. 0001202 e.v.) ‘’tweede versie’’

tussen mrs. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;

3) Exhibit 3

Onherroepelijk aanbod, getekend op 25 mei 1981, van [betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] tot aankoop van [D] BV voor ƒ 26.000.000,--;

alsmede 2 brieven d.d. 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren;

4) Exhibit 4

‘’Rough Translation’’ koopovereenkomst in Engelse taal (pagina 4 met de artikelen 15 t/m 20 ontbreekt);

5) Exhibit 5

Concept koopovereenkomst d.d. 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van [verweerder 1] , notaris ter standplaats Eindhoven

tussen mrs. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank, [betrokkene 6] , [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper;

6) Exhibit 6

Concept koopovereenkomst d.d. 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van [verweerder 1] , notaris ter standplaats Eindhoven

tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (curatoren [D] BV) en de AMRO-bank en [betrokkene 6] [C] als verkopers en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) BV te [plaats] als koper;

7) Exhibit 7

‘’Rough Translation’’ koopovereenkomst in Engelse taal;

8) Exhibit 8

Notariële akte van een koopovereenkomst, op 4 juni 1981 verleden ten kantore van [betrokkene 7] , [verweerder 1] en [betrokkene 8] , notarissen te [plaats] , tussen: [D] BV, gevestigd te [plaats] en

[betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) BV te [plaats] als koper; met certificaat van echtheid van [verweerder 1] d.d. 14 december 1981.

De akte is blijkens laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981.

iii. Uit de onder ii vermelde stukken volgt naar het in de volgende instanties niet bestreden oordeel van de Rechtbank dat op het kantoor, waaraan beide getuigen destijds resp. als notaris en als kandidaat-notaris waren verbonden, op 4 juni 1981 een koopovereenkomst notarieel is verleden, waarbij de curatoren van [D] B.V. en een tweetal banken de door [D] B.V. gedreven onderneming (‘’nagenoeg in going concern’’) voor een totale koopsom van ƒ 22.562.784,-- hebben verkocht aan een in [woonplaats] wonende ondernemer, [betrokkene 2] genaamd, in diens hoedanigheid van president-directeur van [E] ( [E] ) B.V., gevestigd te [plaats].

iv. De procedure in de V.S. met het oog waarop het getuigenis van de notarissen wordt verlangd, strekt tot schadevergoeding. Zij is aangespannen door Kilbarr, die heeft gesteld dat [E] ( [E] ) B.V. wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Remington in bezit heeft genomen (‘’misappropriation’’). Daarbij is met ‘’Remington’’ bedoeld de rechtspersoon die thans als Kilbarr optreedt. De precieze verhouding tussen Kilbarr en de gefailleerde Nederlandse B.V. [D] is niet komen vast te staan.

v. De notarissen hebben zich ter zake van alle in de voormelde Exhibits A en B bedoelde vragen — op de voet van art. 11 van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in verbinding met art. 191 lid 2, onder b, Rv. — op hun verschoningsrecht beroepen. De Rechtbank heeft dit beroep verworpen met een motivering die erop neerkomt: dat hun getuigenis wordt gevraagd omtrent een tot stand gekomen, notarieel vastgelegde koopovereenkomst; dat hierop betrekking hebbende feiten in beginsel niet kunnen gelden als aan de notaris ‘’toevertrouwd’’; dat, voor zover de aan de getuigen voor te leggen vragen (weergegeven in Exhibit A en Exhibit B en betrekking hebbend op conceptovereenkomsten, documenten en correspondentie die de grondslag hebben gevormd van de uiteindelijke overeenkomst over de verkoop van de onderneming van [D] B.V.) feiten betreffen die een vertrouwelijk karakter dragen, de getuigen zich desgewenst tijdens het verhoor alsnog op hun verschoningsrecht kunnen beroepen, over welk beroep dan telkens afzonderlijk zal moeten worden beslist.

vi. Het Hof heeft voormeld beroep op het verschoningsrecht gegrond geacht. Daartoe heeft het Hof beslissend geacht — kort samengevat — dat Kilbarr geen partij was bij de hiervoor bedoelde koopovereenkomst; dat, indien de notarissen verplicht zouden worden de hun voorgelegde vragen als getuige te beantwoorden, zij informatie zouden moeten verstrekken, die aan hen in hun hoedanigheid van notaris is toevertrouwd door hun cliënten, die zich tot hen hebben gewend voor raad en advies; dat, nu het hier geen zaak tussen partijen bij de koopovereenkomst zelf betreft, aan redelijke twijfel onderhevig is te achten of de beantwoording van de aan de notarissen te stellen vragen naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven; dat de omstandigheid dat partijen bij de koopovereenkomst zich hebben doen bijstaan door gespecialiseerde advocaten en juristen, niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwensman is ingeschakeld.

3.2 Het middel voert tegen 's Hofs oordeel een reeks klachten aan, waarvan de eerste betrekking heeft op 's Hofs overweging dat bijstand aan partijen door gespecialiseerde advocaten en juristen niet eraan afdoet dat de notaris door partijen als vertrouwenspersoon is ingeschakeld. Deze klacht faalt. Het feit dat partijen zich nog van andere bijstand hebben voorzien, is geen reden om aan te nemen dat de notaris geen vertrouwenspersoon is, ook al zou het gaan om feiten die veeleer op het terrein van de hiervoor bedoelde anderen dan op dat van de notaris liggen.

3.3 Met betrekking tot de daarop volgende klachten van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer een notaris door twee of meer partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij voldoende overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en uiteindelijk verlijden van een notariële akte, zal de notaris, in elk geval bij een geschil tussen deze partijen, zich niet op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, voor zover zijn getuigenis wordt verlangd ter zake van de totstandkoming en de uitleg van die transactie (HR 25 september 1992, NJ 1993, 467). In het onderhavige geval gaat het niet om een geschil tussen partijen, maar om een geschil tussen een aantal van deze partijen en een derde die zich op het standpunt stelt dat hij als gevolg van deze transactie in hem toekomende rechten is benadeeld. In een dergelijk geval zal de notaris zich ook ten aanzien van vragen over de totstandkoming en de uitleg van de transactie waarop in het geding met de derde een beroep is gedaan, slechts kunnen verschonen, wanneer gezegd kan worden dat die transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg daarvan, hem zijn ‘’toevertrouwd’’ in die zin dat zij voor derden, in het bijzonder de derde die in het geding betrokken is, verborgen dienen te blijven. Dat zulks het geval is kan voortvloeien zowel uit de vertrouwelijke aard van de transactie zelf als uit een uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van partijen. In beginsel ligt dit echter niet voor de hand en zullen daarvoor dus duidelijke aanwijzingen moeten zijn — die in deze zaak niet zijn ingeroepen —, wanneer het gaat om een transactie van zakelijke aard als de overdracht (vrijwel als going concern) van een onderneming, die naar haar aard tegen derden zal moeten kunnen worden ingeroepen, wil zij haar volle werking hebben.

Deze opvatting strookt met het bepaalde in artt. 839 Rv. en 42 Wet op het notarisambt. Deze bepalingen betreffen onder meer de afgifte van een afschrift van of uittreksel uit een notariële akte. Daarbij is de hoofdregel dat de notaris slechts verplicht is tot een zodanige afgifte aan een onmiddellijk belanghebbende, hetgeen in elk geval niet beperkt is tot de partijen bij de akte zelf. Aangenomen moet worden dat de vraag wie recht heeft op zodanige afgifte in de eerste plaats wordt bepaald door de vraag of de inhoud van de betreffende akte jegens degene die afschrift verlangt — en daarbij uiteraard een redelijk belang moet hebben — als door partijen aan de notaris ‘’toevertrouwd’’ heeft te gelden. Bij een tweezijdige transactie als de onderhavige zal dit jegens een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft, in beginsel niet het geval zijn. Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld.

Waar het voorgaande alleen betrekking heeft op totstandkoming en uitleg van de transactie, zal de notaris ter zake van de voorbereiding van die transactie en dus ook over de voorbereidende stukken slechts behoeven te getuigen voor zover dit noodzakelijk is met het oog op die totstandkoming en uitleg. Zoals de Rechtbank heeft overwogen, betekent dit dat de notarissen zich tijdens hun verhoor alsnog op hun verschoningsrecht zullen kunnen beroepen, zodra de vragen betreffende deze voorbereidende stukken feiten raken die jegens de betrokken derde als door partijen aan de notaris toevertrouwd hebben te gelden.

3.4 Bij het voorgaande is voorts van belang dat het hier gaat om een rogatoire commissie die niet alleen op het horen van getuigen betrekking heeft maar blijkens de inhoud van het overgelegde verzoek en de Exhibits A en B ook op het overleggen van documenten. Daarbij moet in de eerste plaats worden aangetekend dat het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken in beginsel ook op het verkrijgen van schriftelijke bewijsstukken betrekking heeft, doch blijkens de artt. 9–11 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag niet verder reikt dan — kort gezegd — wat met toepassing van de regels van het nationale recht van de aangezochte Staat voor verwezenlijking vatbaar is. Voor wat betreft het opgeven en overleggen van documenten die iemand onder zich heeft, is daarbij mede van belang het voorbehoud dat Nederland op de voet van art. 23 van het Verdrag heeft gemaakt en dat er — kort gezegd — op neerkomt dat niet gevraagd kan worden om een opgave of overlegging van documenten ten einde op grondslag daarvan een procedure te beginnen (Trb. 1981, 70, p. 7). In een en ander ligt besloten dat in het kader van een getuigenverhoor als het onderhavige van de notarissen niet verlangd kan worden dat zij stukken overleggen als bedoeld in Exhibit B. Naar het hier ingevolge art. 10 en 12 lid 1 onder a van het Verdrag toepasselijke Nederlands recht bestaat immers noch de bevoegdheid om van een getuige afgifte van documenten te verlangen, noch een middel om een getuige die de stukken waarover hij een verklaring moet afleggen, niet overlegt, daartoe te dwingen. Of dergelijke stukken uit hoofde van een rogatoire commissie kunnen worden opgevraagd overeenkomstig de artt. 839 Rv. en 42 Wet op het notarisambt is in de onderhavige zaak — vooralsnog — niet aan de orde. Daarbij verdient aantekening dat die artikelen in elk geval niet zien op andere documenten dan de daar bedoelde notariële en andere akten en niet op eventuele voorbereidende stukken. Eveneens kan in het midden blijven of een rogatoire commissie krachtens het Verdrag kan worden uitgevoerd op de voet van art. 833 Rv. nadat voor de uitvoering van de rogatoire commissie de zaak bij de daartoe aangewezen Nederlandse rechter is aangebracht.

Het voorgaande neemt niet weg dat, indien aan de rogatoire commissie uitvoering wordt gegeven door middel van een getuigenverhoor, daarin de verplichting besloten kan liggen om aan de getuige te vragen of hij bepaalde stukken kent of onder zich heeft en wat hem omtrent de inhoud van die stukken bekend is.

3.5 Uit het in 3.3 en 3.4 overwogene vloeit voort dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat de notarissen zich ter zake van alle vragen waarop de rogatoire commissie betrekking heeft, kunnen verschonen. Voor zover die vragen betrekking hebben op de vraag of Exhibit 8 een afschrift is van de op 4 juni 1981 verleden notariële akte en wiens initialen daarop voorkomen en meer in het algemeen op de totstandkoming en uitleg van de in die akte vervatte koopovereenkomst, zullen de notarissen zich niet aan hun verplichting tot getuigen kunnen onttrekken. Anders wordt het wanneer die vragen feiten raken die bij de voorbereiding van de transactie aan de notarissen zijn toevertrouwd, bijv. in voorbereidende correspondentie, en ter zake waarvan de partijen mochten vertrouwen dat zij voor derden verborgen zouden blijven. Dit laatste is evenwel niet de maatstaf die het Hof heeft aangelegd.

In de aard van de hiervoor als juist aanvaarde maatstaf ligt besloten dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd in detail kan beoordelen waar de grens ligt van wat als hem door partijen toevertrouwd heeft te gelden en dus jegens de derde verborgen moet blijven, zodat in de eerste plaats aan hem moet worden overgelaten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt de ook in HR 25 september 1992, NJ 1993, 467, weergegeven maatstaf dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zal kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het Hof heeft dit beginsel weliswaar mede aan zijn beschikking ten grondslag gelegd, doch daarbij miskend dat daarmee niet kan worden gerechtvaardigd dat ook de hiervoor bedoelde vragen betreffende de totstandkoming en uitleg van de overeenkomst zonder uitzondering onder het verschoningsrecht vallen.

3.6 Nu het middel in voege als hiervoor weergegeven doel treft, behoeven de overige daarin vervatte klachten geen behandeling en zal verwijzing moeten volgen. De vragen waartoe de rogatoire commissie de rechter na verwijzing aanleiding geeft, zullen alsnog aan de notarissen moeten worden voorgelegd en voor hen zal opnieuw de mogelijkheid openstaan om zich aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf naar gelang van de inhoud van deze vragen op hun verschoningsrecht te beroepen, welk beroep door de rechter met inachtneming van het voorgaande zal moeten worden beoordeeld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 april 1993;

verwijst de zaak naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de notarissen in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak van de zijde van Kilbarr begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 11 maart 1994.

Conclusie 07‑01‑1994

Inhoudsindicatie

Verschoningsrecht. Kan een notaris zich beroepen op zijn verschoningsrecht aangaande de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst in een geschil tussen enkele partijen en een derde?

DA/KV

Rekstnr. 8355

Parket, 7 januari 1994

Mr. Asser

Conclusie inzake:

The Kilbarr Corporation

tegen:

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om een beroep door verweerders in cassatie — tezamen: de notarissen, afzonderlijk: notaris [verweerder 1] en notaris [verweerder 2] — op hun verschoningsrecht bij gelegenheid van hun verhoor als getuigen dat door de daartoe aangewezen Rechtbank te Den Bosch werd gehouden ter uitvoering van een rogatoire commissie van het US District Court for the Southern District of New York (nr. CU 991.135.32).

1.2. Deze rogatoire commissie is gebaseerd op het Haags Bewijsverdrag 1970, dat ten aanzien van de daarin geregelde onderwerpen de rechtsbetrekkingen tussen Nederland en o.m. de Verenigde Staten beheerst1.. Art. 11 lid 1 aanhef en onder a van het Verdrag en art. 11 lid 3 van de Uitvoeringswet laten toe dat getuigen, in Nederland ter uitvoering van een op het Verdrag gebaseerde rogatoire commissie gehoord, een beroep doen op een hun volgens het Nederlandse recht toekomend verschoningsrecht. Art. 11 lid 1 van de Uitvoeringswet schrijft overigens voor dat op het verhoor zoveel mogelijk de bepalingen van de Nederlandse wet van toepassing zijn, als gold het een geding voor een Nederlandse rechter. Op grond hiervan kan verder in deze zaak het Nederlands procesrecht worden toegepast.

1.3. Niet ter discussie is in cassatie gesteld of van de beslissing van de rechtbank in deze zaak hoger beroep openstond of slechts cassatie. Zoals ik in mijn heden genomen conclusie in de zaak rekestnr. 8290 heb aangegeven stond op grond van HR 21 februari 1986, NJ 1987, 149 hoger beroep open. De dienovereenkomstige beslissing van het hof is dus in elk geval juist.

1.4. In cassatie kan van de volgende, door de rechtbank als vaststaand aangenomen en ook door het hof als uitgangspunt genomen feiten worden uitgegaan.

1.4.1. Verzoekster tot cassatie, voorheen geheten [D] Corporation — Kilbarr —, vordert in een in de Verenigde Staten van Amerika aanhangige procedure schadevergoeding van de ABN AMRO Bank NV, [C] NV, [E] International NV, a/k/a [E] BV, [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 3], [A] en [B] — ABN AMRO Bank NV cs — vanwege beweerde betrokkenheid van laatstgenoemden bij [E] ([E]) BV, stellende dat deze onderneming wederrechtelijk bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten van Kilbarr in bezit heeft genomen.

1.4.2. De rogatoire commissie strekt ertoe bewijsmateriaal te vergaren ter bepaling van de omstandigheden waaronder de beweerde toeëigening van bedrijfsgeheimen en van deze beschermde documenten van Kilbarr heeft plaats gevonden.

1.4.3. De rogatoire commissie houdt in het onder ede als getuigen horen van de notarissen met betrekking tot ‘’Exhibit A’’ (op eenparig verzoek van de (verschenen) partijen aangevuld met een tweede alinea) en ‘’Exhibit B’’. De tekst van deze processtukken luidt:

‘’Exhibit A

Identify each of the documents, attached as 1 through 8, as documents prepared by either [verweerder 2] or [verweerder 1] or both of them, and identify the initials ‘’JT’’ in the upper left corner of page 1 of documents 1 through 8 as the initials of [verweerder 2].

In making the identification, ignore variations which may not have appeared on the original document, such as handwritten annotations, interlineations, missing pages or the identification number stamped at the bottom.

Exhibit B

1. Produce the notary's copies of the documents attached as 1 through 8.

2. Produce correspondence with the Sellers, identified in attached document 8 as [betrokkene 4], [betrokkene 5], Amsterdam-Rotterdam Bank, and [betrokkene 6], [C].

3. Produce correspondence with the Buyer, identified in attached document 8 as [betrokkene 2] and [E] ([E]) B.V.’’

1.4.4. Bij de rogatoire commissie zijn een achttal stukken overgelegd te weten:

- twee concept koopovereenkomsten d.d. 1981, tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [C] als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibits 1 en 2),

- een onherroepelijk aanbod van 25 mei 1981 van [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] tot aankoop van [D] BV, alsmede twee brieven van 25 mei 1981 van I.A.M. Khatib aan de bewindvoerders/curatoren (exhibit 3),

- een ‘’rough translation’’ van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 4),

- een concept koopovereenkomst van 1 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris [verweerder 1], tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [betrokkene 6] & Heldring als verkopers en (niet ingevuld) als koper (exhibit 5),

- een concept koopovereenkomst van 4 juni 1981 te verlijden ten overstaan van notaris [verweerder 1], tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als curatoren van [D] BV en de AMRO-bank, [betrokkene 6] & Heldring als verkopers en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ([E]) BV te [vestigingsplaats] als koper (exhibit 6),

- een ‘’rough translation’’ van de koopovereenkomst in het Engels (exhibit 7) en

- een notariële akte van een koopovereenkomst op 4 juni 1981 verleden ten kantore van notaris [verweerder 1] tussen [D] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] (als verkoper) en [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van president-directeur van [E] ([E]) BV te [vestigingsplaats] als koper, met een certificaat van echtheid van notaris [verweerder 1] van 14 dec. 1981.

Deze akte is blijkens de laatste pagina geregistreerd te Eindhoven op 11 juni 1981.

1.5. Na vooroverleg met de advocaten van de onder 1.4.1 genoemde partijen over de te volgen procedure heeft de rechtbank de notarissen op voorhand bij brief van 21 oktober 1992 afschriften toegezonden van de rogatoire commissie en van de daaraan gehechte bijlagen, waarna de notarissen ter uitvoering van de rogatoire commissie door de officier van justitie zijn gedagvaard ter zitting van de rechtbank van 10 november 1992.

1.6. Op die zitting, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat behoort tot de in cassatie overgelegde gedingstukken, hebben de notarissen zich beroepen op hun verschoningsrecht, omdat — ik volg nu de samenvatting door de rechtbank onder 2 van haar hierna te noemen beschikking — hun inlichtingen werden verzocht door Kilbarr die hun niet bekend is. Volgens hen moet worden aangenomen dat de door Kilbarr verzochte inlichtingen betrekking hebben op aangelegenheden waarbij Kilbarr geen partij was. De notarissen wezen er daarbij op dat het hun ingevolge o.m. art. 42 Wet op het Notarisambt niet vrijstaat om aan derden inlichtingen te verstrekken omtrent hetgeen cliënten van de notaris aan hem hebben toevertrouwd, al dan niet in verband met het opmaken van een akte.

1.7. De rechtbank heeft het beroep op het verschoningsrecht bij beschikking van 11 november 1992 afgewezen. Haar motivering komt er op neer dat uit HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (m.nt. H.J. Snijders) volgt dat nu in 1981 tussen een aantal procespartijen overeenstemming is bereikt over een transactie die naderhand in een notariële akte is vastgelegd, de notarissen zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen.

1.8. Van deze beschikking hebben de notarissen zowel cassatieberoep ingesteld — aanhangig onder rekestnr. 8290 waarin ik, zoals al aangestipt, heden eveneens concludeer — als hoger beroep ingesteld bij het Hof te Den Bosch.

1.9. Bij beschikking van 8 april 1993 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het beroep van de notarissen op een verschoningsrecht alsnog gehonoreerd.

1.10. Van deze beschikking is Kilbarr tijdig in cassatie gekomen2.met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De notarissen hebben het middel bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De notaris, als getuige in een civiele zaak opgeroepen, kan zich omtrent hetgeen hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd van zijn verplichting tot het afleggen van een getuigenverklaring verschonen, zoals volgt uit het bepaalde in art. 191 lid 2 aanhef en onder b Rv3..

2.2. Wat heeft als de notaris toevertrouwd te gelden als partijen onderhandelingen hebben gevoerd en/of een daaruit voortvloeiende overeenkomst hebben gesloten ten overstaan van de notaris? In het genoemde arrest van 25 september 1992 heeft Uw Raad, voortbouwend op eerdere uitspraken, dienaangaande de regels geformuleerd. Voorts zou ik in dit verband nog willen wijzen op de aan het notariële verschoningsrecht gewijde beschouwingen van de P-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213, in welk arrest de Hoge Raad overigens aan een nadere bepaling van dat recht niet toekwam.

2.3. Volgens het arrest van 25 september 1992 geldt in elk geval niet als toevertrouwd hetgeen de onderhandelende partijen de notaris hebben medegedeeld indien de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid die onder leiding van de notaris is vastgelegd in een stuk (authentieke of onderhandse akte of een notariële verklaring zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet). De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen als het een geschil tussen partijen betreft. Uw Raad liet uitdrukkelijk in het midden

‘’wat geldt indien partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt.’’

2.4. In het onderhavige geval wordt het getuigenis verlangd van de notarissen aangaande de overeenkomst die is gesloten alsmede de daaraan voorafgaande onderhandelingen, althans de als ‘’exhibits’’ 1 tot en met 8 bij de rogatoire commissie overgelegde stukken. In een geschil tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen zouden de notarissen volgens het arrest van 25 september 1992 in beginsel moeten getuigen.

2.5. Een en ander dient voor de beoordeling van het middel als uitgangspunt.

2.6. De onderdelen 5.1 en 5.2 van het middel zijn inleidend van karakter en bevatten geen klachten. Onderdeel 5.3 gaat er met het hof in r.o. 4.8 van uit dat de notarissen, zoals zij stellen, als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld bij de totstandkoming van de verkoop aan [E]. Het betoogt dat dit niet, althans niet zonder meer meebrengt dat de notarissen ook voor het onderdeel bedrijfsgeheimen en auteursrechtelijk beschermde documenten door een of meer van de partijen om bijstand en advies en/of als vertrouwenspersonen zijn ingeschakeld nu partijen zich voor dat onderdeel om bijstand en advies hadden gewend tot ter zake gespecialiseerde advocaten en juristen in dienst van de betrokken banken.

2.7. Dit betoog kan m.i. niet slagen. De notaris is vertrouwenspersoon. Het feit dat partijen zich tevens hebben laten bijstaan door advocaten of andere juridische adviseurs ter zake van een onderdeel van de transactie staat er, naar het mij voorkomt, niet aan in de weg dat de door hen ingeschakelde notaris zich onder omstandigheden op een verschoningsrecht beroept. Het verschoningsrecht is immers niet beperkt tot wat partijen aan de notaris hebben toevertrouwd met het oog op diens specifieke deskundigheid als notaris maar strekt zich uit tot alles wat zij hem als notaris hebben toevertrouwd. Dat kunnen ook mededelingen zijn over zaken waarover partijen door andere meer ter zake kundigen zijn geadviseerd, maar die in de door de notaris op te stellen stukken moeten worden verwerkt. Een splitsing als het onderdeel aanbrengt is niet juist4.. Bovendien, als een dergelijke splitsing al mogelijk zou zijn dan is het in beginsel slechts aan de notaris om te beoordelen welke door partijen gegeven informatie niet valt onder wat hem als toevertrouwd heeft te gelden5..

2.8. Op grond hiervan faalt, naar ik meen, dit middelonderdeel.

2.9. Onderdeel 5.4 betoogt dat [D] Corporation — thans dus Kilbarr — ‘’in dit kader’’ heeft te gelden als een op één lijn met een partij bij de in de notariële akte van 4 juni 1981 vastgelegde overeenkomst te stellen belanghebbende.

2.10. Of, in het geval dat ten overstaan van een notaris onderhandelingen zijn gevoerd die tot een onder leiding van de notaris vastgelegde overeenkomst hebben geleid, de notaris geen verschoningsrecht zal hebben in een geschil waarbij een of meer anderen dan de contractspartijen zijn betrokken, is, zoals hierboven al aangegeven, in het arrest van 25 september 1992 niet beslist.

2.11. Nu zou men uit het arrest echter wel kunnen opmaken dat naar het oordeel van Uw Raad in het algemeen niet als toevertrouwd geldt wat de onderhandelende partijen aan de notaris hebben meegedeeld wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid en de mededelingen zijn gedaan ter vastlegging onder leiding van de notaris in een akte of verklaring. Daaruit zou dan de gevolgtrekking gemaakt kunnen worden dat dit in beginsel ook geldt ten opzichte van derden. Hiervoor is wel enige steun te vinden in de omstandigheid dat Uw Raad slechts in het midden laat wat geldt indien ‘’partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt’’6.. Men zou hieruit immers kunnen afleiden dat indien van zo'n mededeling geen sprake is het verschoningsrecht ook in een geschil met een derde niet geldt.

2.12. Ik geloof echter dat uit met name de nadruk die wordt gelegd op de omstandigheid dat het in die zaak ging om een geschil tussen de bij de desbetreffende transactie betrokken partijen, blijkt dat het arrest niet zo moet worden gelezen en dat Uw Raad geen uitspraak, ook niet impliciet, heeft willen doen over het verschoningsrecht in geschillen met derden. Daarom zal ik een poging doen dienaangaande tot een nadere afbakening van het notariële verschoningsrecht te komen.

2.13. Teneinde enig houvast te krijgen in deze materie zou men in de eerste plaats aansluiting kunnen zoeken bij het bepaalde in art. 42 Wet op het Notarisambt (Notariswet), op welk artikel de notarissen zich hier ook hebben beroepen. Men zie in dit verband ook art. 839 Rv. Eerstgenoemde bepaling staat de notaris slechts toe aan de ‘’onmiddellijk belanghebbende personen, hunnen erfgenamen of rechtverkrijgenden’’ grossen van akten e.d. af te geven of mededelingen daaromtrent te doen7.. Slechts ingevolge een vonnis kan de notaris ook aan anderen afschriften verstrekken en mededelingen doen8..

2.14. In verband daarmee zou men kunnen aannemen dat indien een derde kan worden beschouwd als een ‘’onmiddellijk belanghebbende persoon’’ bij de akte waarin de overeenkomst onder leiding van de notaris is vastgelegd, de notaris zich in een geding waarbij die derde partij is niet zal kunnen beroepen op zijn verschoningsrecht evenmin als hij dat kan in een geschil tussen de contractspartijen op grond van het genoemde arrest van 25 september. 1992. Tegenover zulke personen kan hetgeen partijen de notaris hebben meegedeeld in het kader van de besprekingen die tot de in de akte neergelegde overeenkomst hebben geleid, niet als aan hem toevertrouwd gelden. Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt ten aanzien van niet in de akte voorkomende informatie waarvan de notaris heeft moeten begrijpen uit mededelingen van de partijen bij de akte of anderszins dat zij de bedoeling hadden dat deze voor alle anderen dan zijzelf verborgen diende te blijven.

2.15. Wie, buiten de partijen bij de akte, tot de ‘’onmiddellijk belanghebbenden’’ moeten worden gerekend valt in het algemeen moeilijk te zeggen9.. In elk geval degenen, hoewel geen partij bij de overeenkomst, wier rechtspositie onmiddellijk daardoor wordt geraakt10.. Voor het overige zal een afweging van het belang van de derde die afschrift of kennisneming verlangt van de inhoud van een akte tegenover het zwaarwegende belang bij respectering van het vertrouwelijke karakter van de akte nodig zijn om te kunnen vaststellen of een derde als ‘’onmiddellijk belanghebbende’’ bij de akte kan worden beschouwd. De derde die zich daarop beroept zal overigens daartoe wel de nodige feiten en omstandigheden hebben te stellen en aannemelijk te maken.

2.16. Ten aanzien van andere ‘’derden’’ zou nog onderscheiden kunnen worden tussen transacties die zijn neergelegd in akten of verklaringen die krachtens wettelijk voorschrift gepubliceerd moeten worden en andere transacties.

2.17. Omtrent de transacties die gepubliceerd moeten worden zal de notaris naar mijn mening geen beroep kunnen doen op zijn verschoningsrecht als het gaat om bestaan en inhoud van de akte. In dit verband verwijs ik naar art. 42 Notariswet, waarin ten aanzien van te publiceren akten een voorbehoud wordt gemaakt. Voor het overige kan de notaris in een geding tegen een derde ten aanzien van hetgeen aan de akte voorafgegaan is m.i. een beroep doen op zijn verschoningsrecht.

2.18. De overige transacties vallen in beginsel onder het ambtsgeheim van de notaris: dienaangaande zal tegenover derden de notaris geen mededelingen mogen doen, zoals uit art. 42 Notariswet blijkt. Daarom zou ik willen aannemen dat hij in een geding met een derde zich met succes op zijn verschoningsrecht zal kunnen beroepen11., tenzij de betrokken derde weliswaar geen partij was bij de transactie maar wel aanwezig was bij de besprekingen met de notaris, omdat het besprokene dan niet jegens hem als aan de notaris toevertrouwd kan gelden.

2.19. Ik geef direct toe dat hier processuele complicaties kunnen rijzen, nl. daar waar niet alleen de beide contractspartijen maar mede ‘’derden’’ in het geding zijn betrokken en de ene contractspartij in het geding tegenover de ander staat en de notaris wordt geroepen aangaande het contract te getuigen. In zulke gevallen zal m.i. de hoofdregel van het arrest van 25 sept. 1992 hebben te prevaleren, zodat de aanwezigheid van een derde in beginsel geen grond vormt voor een beroep op een verschoningsrecht. Dat geval doet zich hier echter niet voor.

2.20. Ik keer terug naar het middel. Na het voorgaande kan ik daarover kort zijn.

2.21. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het door Kilbarr in appel gestelde onvoldoende was om te kunnen aannemen dat zij, hoewel geen partij en ook niet ‘’op andere wijze vertegenwoordigd’’ bij de ten processe bedoelde koopovereenkomst, zodanig belanghebbende bij die overeenkomst was dat zij voor de toepassing van de regels op het punt van het verschoningsrecht met een contractspartij op één lijn gesteld dient te worden.

2.22. In het licht van wat Kilbarr in appel ten aanzien van haar relatie met [D] BV had doen stellen — over haar band met die vennootschap bestond, blijkens het proces-verbaal, zelfs bij haar eigen raadsman onduidelijkheid — meen ik dat 's hofs oordeel niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het begrip partij of wie daarmee voor de toepassing van het verschoningsrecht van de notaris in elk geval op één lijn moet worden gesteld, en evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.23. Wat Kilbarr in de procedure omtrent haar belang had gesteld noopte het hof in elk geval niet haar als onmiddellijk belanghebbende aan te merken bij de akte waarin de transactie was neergelegd. Daartoe was, naar ik meen, onvoldoende de enkele omstandigheid dat de transactie inbreuk zou hebben gemaakt op bepaalde rechten van Kilbarr en haar zou hebben geschaad. Meer ben ik over het belang van Kilbarr in de stukken niet tegen gekomen.

2.24. Op grond hiervan meen ik dat ook het laatste middelonderdeel faalt, zodat ik de volgende conclusie bereik.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.