HR, 21-01-1983, nr. 12150

eb

Nr. 12.150

Zitting 3 december 1982

Mr. Franx

Conclusie inzake:

W. POLAK

tegen

D.J. PRNS c.s.

Edelhoogachtbaar college,

1. Dit kort geding betreft een bepaald aspect van een affaire die veel publiciteit heeft verkregen, t.w. de houding van thans eiser tot cassatie, hierna aan te duiden als: de burgemeester, ten opzichte van het pand Jan Luykenstraat 3 te Amsterdam (verder te noemen: het pand) nadat dat op dinsdag 20 oktober 1981 door een aantal personen was gekraakt. De feiten alsmede het verloop van de onderhavige, tegen de Staat der Nederlanden en tegen de burgemeester aangespannen, procedure en van een daarmee samenhangend kort geding tegen de Staat, zijn uitvoerig weergegeven in het in deze zaak gewezen vonnis van de president van de Haagse rechtbank d.d. 4 december 1981, waarvan de overwegingen zijn opgenomen in het thans bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 15 juli 1982. De president heeft, op de vordering van thans verweerders in cassatie (Prins, zijnde de huurder, en Chidda Vastgoed B.V., zijnde de eigenares van het pand), de burgemeester bevolen de onder zijn gezag gestelde politie onverwijld opdracht te geven een einde te maken aan de bezetting van het pand en Prins de vrije betreding en beschikking van het pand te verzekeren en Prins en Chidda Vastgoed B.V. nadien te beschermen tegen strafbare feiten met betrekking tot dit pand.

Op het door de burgemeester ingestelde hoger beroep heeft het hof het in eerste aanleg gewezen vonnis bekrachtigd, waarbij in het incidentele appèl dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard.

De burgemeester heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt 's hofs arrest met een middel, bestaande uit 12 onderdelen.

2. In cassatie gaat het, zoals in het inleidende onderdeel 1 wordt gesteld, om de tweeledige vraag of de burgemeester zelfstandig bevoegd, en verplicht, was overeenkomstig de vordering op te treden tegen de krakers van het pand en Prins en Chidda Vastgoed B.V. nadien te beschermen, en, zo ja, of de rechter in kort geding de burgemeester dan een bevel van deze strekking kan en mag geven.

Art. 28 Politiewet (wet van 4 juli 1957, Stb. 244, Editie Schuurman & Jordens nr. 10) luidt: ''De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregelen te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven''. Art. 35 van deze wet luidt: ''Voor de handhaving van de openbare orde treedt de burgemeester op als hoofd van de politie ter plaatse; voor die handhaving staat de in de gemeente dienstdoende politie onder zijn bevelen.''

De M.v.T. op art. 28 houdt o.m. in (p. 13 rechts; Sch. & J. nr. 10, vijfde druk, 1982, p. 108–109): ‘’Dit artikel bevat, op het voetspoor van artikel 1 van het ontwerp van de Commissie-Langemeijer, een algemene omschrijving van de taak van de politie. Uiteraard kan een dergelijke omschrijving niet volledig zijn. De taak van de politie is slechts volledig kenbaar uit het geheel der wetgeving en zal dan nog voor de lagere ambtenaren veelal verduidelijking door instructies behoeven. Uit de wetgeving zal ook van geval tot geval volgen, wie het bevoegd gezag is. Men denke hierbij bv., voor wat de opsporing van strafbare feiten betreft, aan het Wetboek van Strafvordering, en voor de handhaving van de openbare orde aan artikel 34 (thans: 35; F.) van deze wet. ..... Van een nadere omschrijving van de bevoegdheden, die de politie bij de vervulling van haar taak kan uitoefenen, is afgezien. Uit de bewoordingen van de taakomschrijving volgt reeds, dat de politie bij de keuze van de middelen, waarmede zij haar taak vervult, gebonden is aan het geldende recht, hetwelk, krachtens een algemeen erkende ongeschreven regel, medebrengt, dat zij geen gebruik maakt van onnodig harde middelen of van middelen, die niet in juiste verhouding staan tot de ernst van de onrechtmatige toestand, die moet worden voorkomen of ongedaan gemaakt. De ondergetekenden zijn van oordeel, dat het achterwege laten van een nadere regeling van de bevoegdheden van de politie ook niet in strijd is met de beginselen van de rechtsstaat, omdat de rechtmatigheid van het optreden der politie in laatste instantie ter beoordeling staat van de onafhankelijke rechter.''

Het ''ontwerp van de Commissie-Langemeijer'', waarnaar deze M.v.T. verwijst, is — ongedateerd — uitgegeven door de Staatsdrukkerij als ''Verslag van de commissie der bestudering van het politievraagstuk''. Art. 1 van dat ontwerp omschreef de politietaak en repte in dat verband van ''de daadwerkelijke handhaving der rechtsorde'' en van ''het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven''. De Toelichting hield o.m. in: ''De taak der politie evenals haar in art. 2 behandelde bevoegdheden zijn slechts volledig kenbaar uit het geheel der wetgeving en zullen dan nog voor de lagere ambtenaar veelal verduidelijking door instructies van meerderen behoeven''. Art. 2 gaf vervolgens in lid 1 de volgende regel inzake de bevoegdheden van de politie: ''Tot de uitvoering van de politietaak heeft de politie de bevoegdheden, welke haar bij wettelijk voorschrift zijn toegekend, alsmede de bevoegdheid om datgene te doen, wat in elk gegeven geval ter uitvoering van die taak doelmatig is te achten en tevens geen rechtsbelangen schaadt tenzij zodanige welke kennelijk minder gewichtig zijn dan die, welke daardoor worden gediend. Bij de beoordeling daarvan zijn letter en geest van de wet leidraad.''

Het ontwerp bevatte derhalve afzonderlijke bepalingen omtrent de taak (art. 1) en de bevoegdheden (art. 2) van de politie; zie genoemd ''Verslag'', p. 224–226. Dit expliciete onderscheid is in de Politiewet van 1957 niet overgenomen. Hoofdstuk II daarvan is getiteld: ''Taak en bevoegdheden van de politie''. Het reeds geciteerde art. 28 maakt wel melding van de taak, maar niet van de bevoegdheden, en een corresponderende bepaling inzake de bevoegdheden in more — art. 2 ontwerp-Langemeijer komt in hoofdstuk II niet voor. De eerder aangehaalde M.v.T. zegt dat is afgezien van een nadere omschrijving (regeling) van de bevoegdheden. Mag men hier de volle nadruk leggen op het woord ''nadere'' en aanvaarden dat een taakomschrijving een omschrijving van bevoegdheden includeert — zonder (wettelijke) bevoegdheden geen (wettelijke) taak?

3. Hiermee is geraakt aan de probleemstelling van onderdeel 2 van het middel. Maar mijn mening kan dat onderdeel niet tot cassatie leiden.

De discussie over de vraag of art. 28 Politiewet een voldoende grondslag verschaft voor een zelfstandige bevoegdheid van de burgemeester om aan de politie de ten processe bedoelde opdrachten te geven, lijkt me voor de beslissing op het cassatiemiddel minder vruchtbaar. Waar het in deze zaak immers om gaat is of de burgemeester rechtens bevoegd — en verplicht — was die opdracht te geven. Of art. 28 Politiewet als zelfstandige wettelijke grondslag van die bevoegdheid valt aan te wijzen (zoals m.i. uit de reeds geciteerde M.v.T. en uit andere parlementaire stukken zoals de Hand. II d.d. 28 maart 1957, p. 2445 links, M.v.A. I nr. 118a p. 7 links, uit HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86 m.nt. B.V.A.R., AA maart 1963, p. 118 e.v., m.nt. W.F.P., en uit de noot van Th.W.v.V. onder HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288, volgt) dan wel of, gelijk het onderdeel wil, de grondslag van des burgemeesters bevoegdheid uitsluitend of mede is gelegen in bepalingen als art. 35 Politiewet in samenhang met art. 219 en art. 220 Gemeentewet (W.F. Prins in zijn genoemde noot onder HR 24 oktober 1961, AA maart 1963 p. 118 e.v.; J.J.H. Suyver, in zijn dissertatie ''De zeggenschap over het politieorgaan naar Nederlands recht'', ongedateerd, p. 70 en 79 e.v., en in NJB 1977 p. 800), kan m.i. blijven rusten. Art. 28 heeft, dunkt me, op zijn minst de status van herformulering van hetgeen elders is bepaald. De in het voorschrift opgenomen hulpverlening is volgens Suyver (a.w., p. 71) een aan het ontwerp van de commissie-Langemeijer ontleend novum; in die zin kan art. 28 als wettelijke grondslag worden aangemerkt. Het hof heeft terecht onderzocht of het door Prins c.s. gevorderde optreden van de burgemeester valt binnen de door art. 28 aangegeven grenzen.

De in het slot van onderdeel 2 aangevoerde stelling dat ook elders in de wet een deugdelijke grondslag voor een bevoegdheid of verplichting van de burgemeester, als i.c. bedoeld, niet valt aan te wijzen, kan evenmin succes hebben.

Een en ander zal ik hierna uitwerken.

4. De president van de rechtbank heeft de eis niet toewijsbaar geoordeeld voor zover van de burgemeester werd gevorderd de politie opdracht te geven ''de rechtsorde ..... daadwerkelijk ..... te handhaven, dus te herstellen'' (p. 8 grosse arrest hof). Tegen deze beslissing zijn Prins c.s. niet opgekomen. Het hof heeft zulks echter niet opgevat als een afwijzing van de vordering voor zover steunend opart. 28 Politiewet: ‘’..... de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde''. Het door de president gegeven bevel aan de burgemeester een einde te doen maken aan de bezetting van het pand en Prins c.s. te beschermen etc., is door het hof blijkens r.o. 3 beschouwd als strekkende tot ‘’..... de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde'' en tevens tot ‘’..... het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven’’, e.e.a. in de zin van art. 28 Politiewet. In de visie van het hof was de afwijzing door de president van het eerste petitum niet gegrond op ondeugdelijkheid van de daartoe aangevoerde rechtsgrond maar op de vaagheid van het gevorderde bevel.

5. Het ‘’..... zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde'' omvat de ''handhaving der openbare orde’’, waarmee de burgemeester is belast (art. 35 Politiewet). Aldus HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86 (m.nt. B.V.A.R.). AA maart 1963 p. 118 e.v. (m.nt. W.F.P.); M.v.T. en M.v.A. II op art. 27 (thans: 28), telkens p. 13 rechts. Opgemerkt zij dat het wetsontwerp nr. 16812 tot vaststelling van een nieuwe Politiewet, d.d. 21 mei 1981, in art. 2 het huidige art. 28 ongewijzigd overneemt en in art. 44 lid 1 een gewijzigde versie van het huidige art. 35 bevat, terwijl art. II een nieuw art. 217 in de Gemeentewet invoert, luidende: ‘’De burgemeester is belast met de zorg voor de handhaving van de openbare orde in de gemeente.’’

De thans eerst te beantwoorden vraag is, of de burgemeester, optredend als hoofd van de politie ter plaatse voor de handhaving van de openbare orde, bevoegd is te handelen zoals hem door de president van de rechtbank bevolen.

Van belang is in dit verband, dat het aan de burgemeester gegeven bevel in de eerste plaats ertoe strekt een einde te maken aan de bezetting van het pand. Het is, ook in de visie van het hof, niet van belang of de burgemeester in staat was de bezettingsactie van 20 oktober 1981 te verhinderen.

Welnu, het komt mij voor dat de actie van 20 oktober 1981 zoals beschreven in r.o. 21 van het vonnis van de president (p. 4 grosse arrest hof), zo evidentelijk onwettig was en een zo duidelijke en ernstige verstoring van de openbare orde, en daarmede van de rechtsorde, was dat de burgemeester — hetzij op grond van uitsluitend art. 28 Politiewet, hetzij (mede) op grond van art. 35 Politiewet of art. 219 Gemeentewet — bevoegd was aan die verstoring een einde te maken ‘’in overeenstemming met de geldende rechtsregelen’’. De laatstgeciteerde woorden van art. 28 dienen om buiten twijfel te stellen ‘’..... dat de politie bij de keuze van de middelen, waarmede zij haar taak vervult, gebonden is aan het geldende recht .....’’ (M.v.T. p. 13 rechts). Op dit punt — de gebezigde middelen — zal ik afzonderlijk terugkomen. Voor de beantwoording van de vraag naar de bevoegdheid van de burgemeester is van belang, dat in dit geval de bezetting van het pand niet het karakter had gehad van een ''gewone'', vreedzame kraakactie met als object een leegstaand pand, maar van een zorgvuldig voorbereide, massale, para-militaire operatie waarbij op doeltreffende wijze met gewelddadige middelen op allerlei vormen van tegenstand was geanticipeerd, kortom: van een verovering. Mijn standpunt dat de burgemeester ingevolge art. 28 Politiewet bevoegd was daartegen, ook achteraf, op te treden, berust mede op de — nader te bespreken — veronderstelling dat ten tijde van dat optreden nog steeds sprake was van verstoring van de openbare orde.

Ook tot de hulpverlening, omschreven in het door de president verleende bevel, was de burgemeester bevoegd. De hulpverlening waarover art. 28 Politiewet het heeft, is niet alleen maar ‘’een stukje poëzie in het recht’’, zoals minister Samkalden bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer op 29 maart 1957 zei (Hand. p. 2466 links). De minister zag hierin tevens een ‘’heel normale taak’’ van de politie. Zie in dezelfde zin de M.v.T. op het reeds genoemde wetsontwerp nr. 16812, p. 9: ‘’..... een wezenlijk onderdeel van de politietaak .....'' die samenhangt met ''.....haar opdracht de rechtsorde te handhaven ..... en het vertrouwen dat de burgerij in de politie stelt''; Suyver, a.w., p. 71–72. Derhalve manifesteert de hulpverlenende taak van de politie zich met name bij het handhaven van de openbare orde. Sterker nog, niet zelden zal de hulpverlening daarmee samenvallen. Voorbeelden zijn niet moeilijk te bedenken: de politie maakt een einde aan een vechtpartij op straat waarbij een van de vechtenden bezig is het onderspit te delven: hulpverlening, tevens handhaving van de openbare orde, bij conflictsbeslechting. Terugkerend naar de onderhavige zaak: de burgemeester was ongetwijfeld bevoegd tot handhaving van de openbare orde en tot verlening van hulp aan eigenaar en huurder een einde te maken aan de bezetting van het pand en vervolgens door middel van politiebescherming een nieuwe bezetting of blokkade te verhinderen.

6. Het bovenstaande behoeft enige uitwerking. Met name verdient de vraag wat moet worden verstaan onder ‘’openbare orde’’ in art. 35 Politiewet, aandacht. Dit begrip betekent niet hetzelfde als bv. ''openbare orde'' in het internationaal privaatrecht of ‘’publieke orde’’ in art. 14 Wet AB. Zie de conclusie van de toenmalige procureur-generaal Langemeijer voor HR 19 januari 1962, NJ 1962, 107, die voor de artt. 217 en 219 Gemeentewet als definitie ''het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven'' aanhoudt. Een zekere vaagheid ligt onvermijdelijk in het begrip ''openbare orde'' besloten. De M.v.T. op het huidige art. 35 (p. 14 links, ad art. 34) geeft aan dat aansluiting is beoogd aan de terminologie van de Gemeentewet. Het Politiebesluit 1945 sprak van ''openbare orde en rust''; de laatste twee woorden zijn in de Politiewet niet opgenomen, maar daarmee lijkt geen materiële wijziging te zijn bedoeld. De notie ‘’(openbare) orde’’ in art. 35 moet daarom geacht worden mede een element van ‘’(openbare) rust’’ te behelzen. Zie Van der Pot-Donner, ‘’Handboek van het Nederlands staatsrecht’’, (1977), p. 393: ‘’de zorg voor veiligheid, rust en orde’’. Minister Struycken betoogde bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van art. 35, dat het daarin voorkomende begrip ‘’openbare orde’’ geen enge strekking heeft. Hij verwees daartoe naar het handboek van Oppenheim (‘’Het Nederlandse Gemeenterecht’’, tweede gedeelte, vijfde druk, p. 268 en 269). Zie voorts de nadere uiteenzettingen van de minister op dezelfde datum (29 maart 1957). Hand. II p. 2457 rechts): ‘’...... dat door de regering een ruime interpretatie van dat begrip ‘’openbare orde’’ wordt gegeven. Ik geloof, dat ik mij niet moet begeven in een definitie van wat ik naar moderne opvatting openbare orde moet noemen. Men komt dan terecht in een beschrijving van bepaalde acties of geeft een formule, die zó algemeen is, dat zij alleen met voorbeelden sprekend is te maken. Wanneer men het handhaven van de openbare orde noemt het handhaven van het normale rustniveau, is dat te statisch, omdat ik ook onder handhaving van de openbare orde zou willen verstaan een actie van een burgemeester om bv. baldadigheid te voorkomen, het voorkomen van de verstoring van de openbare orde dus in meer actieve, dynamische zin. Men kan zich dit op verschillende delen van het beleid indenken. Het heeft weinig zin, daarover in details te treden. Wij zijn het er echter in ieder geval over eens, dat hier het begrip ‘’openbare orde’’ in de ruime zin is bedoeld. Suyver wijst er in zijn meer genoemde dissertatie op, dat art. 28 spreekt van ‘’daadwerkelijke’’ handhaving en dat daarin het element zit van een onmiddellijke ordemaatregel die de politieman ''op straat'' neemt (p. 71 en noot 80 op p. 107). Crince Le Roy, ‘’De burgemeester en de handhaving van de openbare orde in buitengewone omstandigheden'', 1967 (?), p. 51, schrijft: ‘’De openbare orde van art. 35 ziet ..... op het rustniveau op straat en in voor het publiek toegankelijke plaatsen (artikel 221 Gemeentewet)’’. F.H. van der Burg, ‘’Preventieve justitie en plaatselijke politie’’ (diss. 1961), p. 94: ‘’De openbare orde moet men m.i. zien als de afwezigheid van de direct waarneembare en de direct werkende storingen van het algemeen welzijn ..... de algemene veiligheid van persoon en goed, aan de ordelijke gang van zaken op de openbare straat en in de voor het publiek toegankelijke plaatsen.’’ HR 11 maart 1929, NJ 1929, 895, overwoog dat de (preventieve) taak der politie omvat ‘’de verzekering van openbare orde, veiligheid en rust’’. Die ''(openbare) veiligheid en rust'' vallen thans onder de ‘’openbare orde’’ van art. 35 Politiewet.

Uit laatstgenoemde bronnen en uit de eerder geciteerde woorden van minister Struycken komt een element van de ordehandhaving tot uiting dat ik even wil benadrukken: het preventieve element. Handhaving van de openbare orde kan meebrengen optreden ter voorkoming van verstoring van de openbare orde. Zie hierover Suyver, diss., p. 70–71 en 91; Donner, Nederlands bestuursrecht I (1974) p. 317 en 319; M.v.A. 3525 nr. 7, p. 13 rechts.

7. Bij de keuze van de te bezigen middelen is de burgemeester, die de openbare orde gaat handhaven, gebonden aan het evenredigheidsbeginsel. Hij mag geen gebruik maken van ‘’onnodig harde middelen of van middelen, die niet in juiste verhouding staan tot de ernst van de onrechtmatige toestand, die moet worden voorkomen of ongedaan gemaakt’’, aldus de M.v.T. op art. 27 (p. 13 rechts), waar — zoals reeds gezegd in het voorafgaande, nr. 5 — een en ander wordt opgehangen aan de in de bepaling opgenomen woorden ''in overeenstemming met de geldende rechtsregelen’’. Zoals Suyver, a.w., p. 85, schrijft: ‘’Natuurlijk zal de burgemeester de hantering van zijn bevoegdheden afhankelijk stellen van de ernst van de ordeverstoring’’. Zie over dit evenredigheidsbeginsel: Suyver, a.w., p. 67 (met noot 67 op p. 105–106) tot en met 70; Van der Pot-Donner, p. 396; Donner, Bestuursrecht, p. 326 (en, wanneer het gaat om ''politiedwang'': p. 330). HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86, meer genoemd, overwoog ‘’dat de vraag, of het handelend optreden van een politie-ambtenaar rechtmatig is, nochtans mede hiervan afhangt, of het door de omstandigheden, waaronder het plaats vindt, naar redelijk inzicht wordt vereist’’. In deze verwijzing naar de omstandigheden en naar het redelijk inzicht ligt m.i. toepassing van het evenredigheidsbeginsel besloten. Suyver, a.w., p. 105–106 (noot 67) neigt ertoe het evenredigheidsbeginsel gelijk te stellen aan het redelijkheidsbeginsel, waarop ik nader zal ingaan bij de bespreking van de onderdelen 3 en 4.

8. De rol die het evenredigheidsbeginsel aan de omstandigheden van het concrete geval toekent, brengt mee dat aldus een zekere beleidsvrijheid voor de burgemeester is gegeven. Zie over deze beleidsvrijheid de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VII nrs. 63 e.v. en nrs. 251 e.v.; HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128 (E.M.M.) inz. ''Helden-kermis''; HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (m.nt. W.F. Prins); HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423 (m.nt. W.F.P.), AB 1975, 128 (St.), Bouwrecht 1975, p. 455 (Crince le Roy). De rechter die de rechtmatigheid van het optreden van de burgemeester moet beoordelen, moet zich daarom beperkingen opleggen bij de toetsing van de door de burgemeester gekozen handhavingsmiddelen. Hetzelfde geldt voor de rechter aan wie een bevel tot het nemen van bepaalde, concrete ordehandhavingsmaatregelen wordt gevraagd.

De evenredigheidsvraag luidt in de onderhavige zaak aldus: was de bevolen maatregel, nl. het beëindigen van de bezetting van het pand en het vervolgens beschermen van Prins c.s., enz., een middel tot ordehandhaving waartoe de burgemeester bevoegd was omdat het als een passend middel, afgestemd op de concrete situatie, moest worden beschouwd? Het antwoord hierop moet, naar mijn opvatting, bevestigend zijn. Een (eventueel gewelddadige) ‘’herovering’’ door de politie is een passende reactie op de gewelddadige ‘’verovering’’ van 20 oktober 1981, mits de politie niet meer geweld gebruikt dan nodig is. Gebruik van vuurwapens zal, naar men moet hopen, niet in aanmerking komen. Zie de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VII nr. 253.

Niet alleen t.o.v. de keuze van de middelen, maar ook bij de beoordeling van de ernst van de ordeverstoring komt aan de burgemeester een zekere vrije marge toe. Het een hangt immers nauw met het ander samen. Het inzetten van politiemensen voor een bepaalde taak berust, zeker wanneer dat massaal zal gebeuren, op een afweging van alle betrokken beleidsaspecten. Daarbij moet o.m. onder ogen worden gezien welke andere taken dientengevolge niet zullen kunnen worden vervuld alsmede welke gevolgen en repercussies voor de openbare orde van het beoogde optreden moeten worden verwacht. Beleidsprioriteiten moeten worden gesteld. Het behoeft geen nader betoog dat de rechter zich in een geschil tussen een ''hulpbehoevende'' zoals Prins c.s. en de burgemeester bij de rechtmatigheidsbeoordeling ten deze terughoudend zal moeten opstellen. Zijn toetsingsinstrumentarium bestaat in een dergelijk geschil, dunkt me, uit niet meer dan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De cassatierechter ontmoet een extra drempel in die zin dat de beantwoording van de vragen of zich een ernstige verstoring van de openbare orde voordeed en zo ja, of bepaalde maatregelen ter handhaving al dan niet passend waren, gewoonlijk verweven zal zijn met waarderingen van feitelijke aard. Zie de conclusie van Langemeijer voor HR 1 december 1961, NJ 1962, 78, p. 310, over ‘’dubbele marginale toetsing’’. Anderzijds is het onderhavige feitencomplex, zoals door het hof vastgesteld, dusdanig sprekend dat in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat zich op 20 oktober 1981 een ernstige ordeverstoring voordeed waartegen de burgemeester toen mocht optreden.

Resumerend kom ik tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 geen succes kunnen hebben, nu de burgemeester in principe bevoegd was aan de bezetting van het pand een eind te maken en Prins c.s. te beschermen zoals door de president van de rechtbank bevolen.

9. De volgende vraag is of de burgemeester daartoe ook verplicht was, zoals president en hof hebben geoordeeld.

Het hof heeft in r.o. 7 overwogen ‘’..... dat onder die omstandigheden appellant redelijkerwijze niet tot de beslissing kon komen aan geïntimeerden de door hen gevraagde assistentie en bescherming niet in dien zin te verlenen dat opdracht aan de politie werd gegeven een einde te maken aan de bezetting van het pand’’. Deze overweging wekt de indruk dat het hof uitsluitend het oog heeft gehad op de hulpverlening en niet op de handhaving van de openbare orde. Gelet op r.o. 3 van 's hofs arrest en op de appèlgrief 3 (waarover het in r.o. 7 gaat) en met name op de daarop gegeven toelichting (m.v. grieven p. 13), moet r.o. 7 aldus worden opgevat dat het hof zijn redelijkheidsoordeel mede over de handhaving van de openbare orde heeft willen geven.

Aan de bespreking van de onderdelen 3 en 4, die bedoeld redelijkheidsoordeel van het hof bestrijden, doe ik voorafgaan de opmerking dat dat oordeel een rechtsoordeel is dat in cassatie op juistheid kan worden getoetst. Vergl. de conclusie van Langemeijer voor HR 1 december 1961, NJ 1962, 78, p. 310 rechts. Of daarbij rechtstreeks aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt getoetst, dan wel wordt onderzocht of de burgemeester in redelijkheid niet tot het litigieuze besluit (nl. om niet aan de politie opdracht te geven aan de bezetting van het pand een eind te maken enz.) had kunnen komen waarbij mede van belang is of dat besluit in strijd zou komen met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, is op basis van de rechtspraak van de burgerlijke kamer van de Hoge Raad en de doctrine niet volstrekt duidelijk. Zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 346 met de conclusie OM en de noot van C.J.H.B.; HR 25 april 1980, NJ 1981, 416 met de conclusie OM en de noot van M.S.; de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VII nrs. 93–95 met verdere gegevens. Ik ben geneigd mij aan te sluiten bij de opvatting van de annotatoren Brunner en Scheltema dat de civiele kamer van de Hoge Raad niet rechtstreeks aan voormelde beginselen toetst, maar een redelijkheidstoetsing hanteert waarbij bedoelde beginselen mede van belang kunnen zijn.

10. Naar mijn mening bestrijdt het middel de beslissing van het hof in r.o. 7 terecht. Het hof heeft de beleidsvrijheid van de burgemeester miskend. De door het hof tot uitgangspunt genomen omstandigheden kunnen het oordeel dat de burgemeester redelijkerwijze niet tot de beslissing kon komen, enz., niet dragen. Het hof heeft, naar het mij voorkomt, enkele essentiële aspecten niet in de afweging betrokken. Weliswaar mag de kort geding-rechter zich, vergeleken met de bodemrechter, in zijn motivering beperken en behoeven niet steeds alle stellingen van partijen afzonderlijk te worden besproken, maar in het onderhavige geval is de basis van 's hofs oordeel te smal voor een zo ingrijpende beslissing als toewijzing van de vorderingen van Prins c.s.

Het hof heeft uit het oog verloren dat de burgemeester een beoordelings- en een beleidsvrijheid had, zoals beschreven in het vorenstaande (nr. 8), die hem de ruimte lieten om niet in te grijpen conform het in cassatie bestreden bevel. Daarvoor is van belang dat het hof uitsluitend heeft gekeken naar de bejegening die de ''rechtmatige huurder'' Prins, met de zijnen, van de kant van de bezetters van het pand had ondervonden (hetgeen moeilijk te rijmen lijkt met HR 25 september 1981, NJ 1982, 315, r.o. 3), en niet de navolgende, door de burgemeester in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden in de afweging heeft betrokken:

(a) de mogelijkheid van een verdere escalatie van geweld in de vorm van nieuwe ernstige ordeverstoringen als gevolg van ingrijpen zoals door Prins c.s. gevorderd (m.v. grieven p. 12);

(b) de mogelijkheid voor Prins c.s. om het pand door middel van een civielrechtelijke procedure tegen de bezetters weer in handen te krijgen (m.v. grieven p. 12);

(c) de omstandigheid dat de politie vele andere taken heeft en niet ‘’alles tegelijk kan doen’’, bv. niet alle daarvoor in aanmerking komende personen de bescherming en de hulp kan verlenen die zij behoeven (m.v. grieven p. 13–14);

(d) het feit dat na voltooiing van de bezettingsactie op 20 oktober 1981 de verstoring van de openbare orde, indien al gecontinueerd (bv. als zichtbaar symbool en triomf van onwettig geweld en als zodanig aanstootgevend voor de burger die daartegen wil worden beschermd) een minder ernstig karakter heeft verkregen door de enkele omstandigheid dat bedoelde actie zelf tot het verleden is gaan behoren (m.v. grieven p. 6, 8). Mede blijkens r.o. 12 neemt het hof dit aspect alleen in aanmerking in de r.o. 10 en 11 en niet reeds bij de redelijkheidstoetsing van r.o. 7;

(e) de beleidsbeslissing van de officier van justitie, bedoeld in r.o. 8 (die terugslaat op het in r.o. 24 van het presidiale vonnis, p. 5 grosse arrest hof, bedoelde perscommuniqué van de hoofdofficier van justitie en de burgemeester), ertoe strekkende dat (voorlopig) niet strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen de bezetters van het pand. Op dit punt zal ik thans nader ingaan.

11. In r.o. 8 lees ik het oordeel dat de burgemeester de beslissing van de officier van justitie in het geheel niet in zijn eigen afweging mocht betrekken. Deze opvatting is onjuist.

Weliswaar is het systeem van de Politiewet dualistisch in die zin dat de politie een taak heeft op het gebied van opsporing van strafbare feiten etc. (en daarbij onder het gezag van het Openbaar Ministerie staat) en tevens op het gebied van de handhaving van de openbare orde (onder het gezag van de burgemeester), maar daarmee is geen strenge scheiding van beide taken gegeven. Integendeel, er is een nauwe samenhang, hetgeen tot uiting is gekomen in de wetsgeschiedenis — bv. de M.v.T. p. 10 nr. 7 (‘’De handhaving van de openbare orde en de beteugeling van strafbare gedragingen zijn te nauw met elkander verweven .....’’) en nr. 9 (‘’..... voldoende waarborgen ..... voor een hechte en hartelijke samenwerking’’), en de M.v.A. p. 7 (‘’..... de justitiële belangen, welke bij de ordehandhaving betrokken kunnen zijn.’’) —, de artt. 37 tot en met 43 en het instituut van het driehoeksoverleg (tussen hoofdofficier van justitie, burgemeester en hoofdcommissaris van politie) zoals dat in casu in de avond van 20 oktober 1981 heeft plaats gevonden. Zie ook de overlegplicht van art. 46 wetsontwerp nr. 16812, met name lid 2 aanhef en onder b, waarbij overleg ''in elk geval'' wordt voorgeschreven over het optreden van de politie voor zover dit gericht is op zowel de handhaving van de openbare orde, of hulpverlening, als op de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Vergl. M.v.T. nr. 16812, p. 6, en (over art. 46 voornoemd), p. 48: ‘’Dit artikel geeft aan het reeds een aantal jaren bestaande periodieke driehoeksoverleg tussen burgemeester, officier van justitie en korpschef een wettelijke basis.’’

Het is op zichzelf juist dat de burgemeester een eigen beleidsverantwoordelijkheid heeft en zich niet zonder meer mag verschuilen achter de officier van justitie. Sterker nog, met de geachte raadsman voor Prins c.s. meen ik mij op het standpunt te mogen stellen dat uitsluitend de burgemeester verantwoordelijk is voor de handhaving van de openbare orde in de gemeente, zoals de officier van justitie de exclusieve verantwoordelijkheid heeft voor de opsporing van strafbare feiten. Maar dat betekent niet dat de burgemeester het beleid van de officier van justitie bij de beteugeling van strafbare ordeverstoringen zou mogen of moeten negeren. Integendeel, de burgemeester is naar mijn mening verplicht het in het gemeenschappelijk overleg gevormde standpunt van de officier van justitie als een van de relevante factoren in aanmerking nemen bij het nemen van zijn beleidsbeslissing in een geval als het onderhavige, waarin strafrechtelijk optreden tegen de bezetters van het pand eveneens mogelijk was en door de officier van justitie is overwogen maar verworpen. F.H. van der Burg en A.C. 't Hart schrijven in hun preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1981, p. 43: ''Een sterk geïntegreerd strafrechtelijk en openbare orde beleid moet worden gevoerd bij manifestaties die — afgezien van misschien ideële intenties bij een bepaalde kern — worden gebruikt en overgenomen door grote groepen die het juist te doen lijkt om het vechten met de politie, het stenen gooien, het brand stichten en vernielingen aanrichten.'' Het staat de burgemeester vrij in een concreet geval het standpunt van de officier van justitie zwaar te laten wegen. Daaraan behoeft niet af te doen dat de officier van justitie tot zijn standpunt is gekomen op gronden die wellicht niet alle door de rechter — bij een latere beoordeling in alle rust ! — als juist aanvaard zullen worden.

Naar mijn mening heeft het hof het hier betoogde miskend. Ten subsidiaire meen ik dat het hof aan de hier besproken factor — de beslissing van de officier van justitie — onvoldoende gewicht heeft toegekend.

12. Het vorenstaande klemt temeer wanneer het ervoor moet worden gehouden dat art. 28 Politiewet een instructienorm is en geen waarborgnorm ten behoeve van hen die hulp behoeven in de zin van die bepaling.

Voorop gesteld zij dat de namens Prins c.s. ingeroepen fundamentele rechten inzake gelijke aanspraken op bescherming van personen en goederen en van veiligheid, zoals verankerd in art. 4 Grondwet resp. art. 5 Verdrag van Rome, zich — gegeven de in nr. 10 onder (c) aangeduide ontoereikendheid van beschikbare beschermingsmiddelen — eerder verzetten tegen het aanvaarden van een (de gelijkheid van de burgers doorbrekend) recht van nu juist partijen Prins c.s., jegens de burgemeester, op bescherming enz., dan een grondslag voor zo'n recht kunnen bieden. Het gaat hier niet om bescherming van een particulier tegen de overheid maar om de bescherming van de ene particulier tegen de ander. Daarvoor stellen het civiele recht en het strafrecht middelen beschikbaar. Dat bovendien de burgemeester ingevolge de artt. 28 en 35 Politiewet tot bescherming verplicht zou zijn, valt in zijn algemeenheid niet te verdedigen.

Legde art. 28 Politiewet aan de burgemeester rechtstreeks de plicht op de openbare orde te handhaven door de bezetting van het pand te beëindigen en Prins c.s. hulp te verlenen enz., in die zin dat schending van die plicht een onrechtmatige daad tegenover Prins c.s. oplevert? De tekst van art. 28 levert een argument voor het standpunt, dat die wetsbepaling de belangen van hen ''die hulp behoeven'' beoogt te beschermen (Schutznorm). Wat betreft de vraag naar het bestaan van een tegenover de burgemeester, als hoofd van de plaatselijke politie, geldend te maken recht op bescherming van een ''hulpbehoevende'', volgens HR 23 november 1939, NJ 1940, 242 (E.M.M.), het Zuiderhavenarrest, moet daartoe worden onderzocht of art. 28 Politiewet voor belanghebbenden ‘’..... een aanspraak op zekere gedraging van de Overheid wil vestigen’’. In mijn conclusie voor HR 1 juli 1982, R.v.d.W. 1982, nr. 147, heb ik — met vermelding van verdere gegevens, ook over de Schutznorm-problematiek (zie ook art. 6.3.1.2 NBW met de Toelichting, Van Zeben p. 632 met noot 5) — betoogd dat niet slechts moet worden gekeken naar de bedoeling van de wetgever maar ook naar de strekking van de wet.

Welnu, kijkt men naar de wetsgeschiedenis van art. 28 jo. art. 35 Politiewet, dan vindt men het navolgende relevante fragment. Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer op 29 maart 1957 werd het probleem of op de politie een rechtsplicht tot hulpverlening rust, aan de orde gesteld, en wel door het Kamerlid Van Rijckevorsel. Hij gaf — geïnspireerd door het verhaal van de barmhartige Samaritaan? — als voorbeeld iemand die met een verstuikte voet langs de weg ligt en de hulp van een passerende politie-agent inroept. Deze werpt tegen dat hij er geen tijd voor heeft omdat hij ander noodzakelijk werk te doen heeft. Heeft deze agent nu zijn rechtsplicht ten aanzien van het slachtoffer geschonden? Zie Hand. II d.d. 29 maart 1957 p. 2465. Minister Samkalden antwoordde o.m.: ''Het voorbeeld van de geachte afgevaardigde geeft eigenlijk al aan, dat deze bepaling hier mag staan en eigenlijk behoort te staan. Als die voorbijrijdende politie-agent niet overeenkomstig de wettelijke regeling met een andere taak is belast, dus niet een boef moet opbrengen, is het naar mijn mening inderdaad zijn taak iemand, die hij langs de weg aantreft en die zich niet zelfstandig kan voortbewegen, op de een of andere wijze hulp te verschaffen. Ik vind dit een heel normale taak, zoals ik het ook heel normaal vind, dat de politie in de drukte van de moderne steden ongewende burgers helpt bij het oversteken.’’ (Hand. p. 2466 links.)

Aldus is m.i. wel duidelijk gemaakt dat de hulpverlening een ''echte'' taak van de politie is, maar of de hulpbehoevende burger deswege een aanspraak op hulp jegens de politie heeft, is onzeker.

Naar mijn mening heeft art. 28 Politiewet in beginsel niet de strekking, meer te zijn dan een instructienorm (taakomschrijving) en aan de burger een aanspraak jegens de burgemeester te verlenen op ordehandhaving en hulpverlening. Voor ordehandhaving die niet tevens hulpverlening is, behoeft dat m.i. geen nader betoog. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan men aanvaarden dat een individuele burger aanspraak kan maken op hulpverlening door de politie. Te denken is aan het voorbeeld van het Kamerlid Van Rijckevorsel. Men mag aannemen dat de surveillerende agent verplicht is in te grijpen wanneer hij ''op straat'' een burger in een noodsituatie ontmoet. Anders ligt dat al wanneer de agent bezig was een bepaalde opdracht uit te voeren. Niet gauw zal dan een plicht tot en een recht op hulpverlening, die ten koste moet gaan van de uitvoering van bedoelde opdracht, kunnen worden aanvaard. Aan de politieagent zal een ruime beoordelingsvrijheid moeten worden gelaten voor afweging van de in het spel zijnde belangen. Voor de burgemeester, die in het kader van de handhaving der openbare orde en de hulpverlening aan hulpbehoevenden aan de politie opdrachten kan geven, verkrijgt het probleem een extra dimensie. Hij moet het hele beleidsveld overzien en onder meer de in het vorenstaande, nr. 10, opgesomde aspecten in de afweging betrekken. Een recht op politiebescherming, toekomend aan de individuele burger, zal m.i. slechts in zeer extreme uitzonderingsgevallen kunnen worden aanvaard, bv. wanneer het gaat om iemand die in sterke mate in de publiciteit staat of heeft gestaan en reeds herhaaldelijk doelwit van ernstige agressie is geweest of dreigt te worden.

HR 1 juli 1982, R.v.d.W. 147, eerder genoemd, overwoog: ''Weliswaar is niet uitgesloten dat ..... de Staat ..... jegens een erkende scheepsbevrachter als Van Hooft onzorgvuldig heeft gehandeld door deze regels (art. 65 Wet Goederenvervoer Binnenscheepvaart en artt. 38 en 44 Beursreglement; F) niet na te leven of te doen naleven. Maar zulks zal afhangen van de omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld van belang kan zijn of de Staat bij de betreffende erkende scheepsbevrachter het vertrouwen heeft gewekt dat zijn positie op de voormelde wijze zou worden beschermd tegen eventuele concurrentie van niet-erkende bemiddelaars. Zodanige omstandigheden worden in het middel evenwel niet ingeroepen en worden ook in de gedingstukken niet vermeld.'' In dit arrest wordt de nadruk gelegd op de omstandigheden van het concrete geval. Van die omstandigheden wordt met name genoemd de factor van het — al dan niet — opgewekte vertrouwen op bescherming. Heeft de burgemeester in de onderhavige zaak bij Prins c.s. het vertrouwen gewekt dat hij aan gewelddadig tot stand gekomen bezettingen door de politie een eind zal laten maken en dat hij de ''slachtoffers'' van die bezettingen verder zal beschermen? Het is door Prins c.s. in dit geding niet gesteld — anders dan met een algemeen beroep op het vertrouwen dat een burger in een rechtsstaat mag koesteren op bescherming van overheidswege tegen onwettig geweld — en het tegendeel kan worden gelezen in de stellingen van de burgemeester, die heeft aangevoerd dat het bestreden arrest indruist tegen het ''redelijk sluitend systeem met betrekking tot het ontruimen van kraakpanden'' in Amsterdam (m.v. grieven p. 10).

Voor nadere gegevens omtrent het vraagstuk van een plicht tot politie-optreden moge ik verwijzen naar de losbladige ''Onrechtmatige daad'' VII nr. 259, waar wordt gesteld dat over het algemeen niet wordt aangenomen dat uit de bevoegdheid tot politie-optreden ook een plicht voortvloeit om van die bevoegdheid gebruik te maken. Een citaat: ''Wat het adagium ''publiek recht is publieke plicht'' ook moge betekenen, het wil in ieder geval niet zeggen, dat een burger zich bij de civiele rechter zou kunnen beklagen over de niet-hantering van een de overheid toekomende bevoegdheid, tenzij wellicht dit niet-handelen aangemerkt zou kunnen worden als resultaat van een beslissing, die zelfs een marginale toetsing niet zou kunnen doorstaan.'' (W.F. Prins in zijn noot, sub 6, onder HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265). Een dergelijke marginale toetsing heeft het hof in het bestreden arrest niet op de juiste wijze verricht, zoals in het vorenstaande (nr. 10) betoogd. Zie voorts de reeds genoemde Toelichting op art. 6.3.1.2, Van Zeben p. 633, een algemene conclusie trekkend uit het Zuiderhaven-arrest (HR 23 november 1939, NJ 1940, 242).

13. Een en ander zo zijnde acht ik de onderdelen 3, 4, 6, 7, 8, 9 en 12 gegrond. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf zal kunnen afdoen. Aanlegging van de redelijkheidstoets zal m.i. tot resultaat hebben dat de vorderingen van Prins c.s. worden afgewezen, ook wanneer de Hoge Raad zich zou beperken tot de door Langemeijer bedoelde ‘’dubbel-marginale’’ controle.

De conclusie luidt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's- Gravenhage d.d. 15 juli 1982 en van het vonnis van de president van de rechtbank aldaar d.d. 4 december 1981, alsmede tot afwijzing van de inleidende vorderingen van Prins en Chidda Vastgoed B.V., met veroordeling van die partijen in de proceskosten van alle instanties.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,