HR, 12-01-2016, nr. 15/01079

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2015 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 24 december 2013 waarbij de verdachte wegens 1. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt gegeven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 2. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt gegeven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 3. “witwassen, meermalen gepleegd” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel houdt in dat het Hof de verdachte op ontoereikende gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.

4. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen als volgt gemotiveerd:

“Verdachte was op 12 december 2013 in persoon aanwezig bij de behandeling van zijn zaak door de rechtbank Gelderland. Vervolgens is op 24 december 2013 door de rechtbank vonnis gewezen. Verdachte kon volgens de wet gedurende veertien dagen na de uitspraak van het vonnis, dus tot uiterlijk 8 januari 2014, daartegen hoger beroep instellen. Verdachte heeft eerst op 1 september 2014 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.

Door de raadsvrouw is betoogd dat verdachte dient te worden ontvangen in het beroep omdat bij hem door zijn toenmalige raadsman de gerechtvaardigde verwachting was gewekt dat er hoger beroep tegen het vonnis was ingesteld. Naar achteraf is gebleken heeft de toenmalige raadsman verzuimd hoger beroep in te stellen.

Vooropgesteld moet worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat deze niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn.

De omstandigheid dat door verdachtes raadsman abusievelijk geen hoger beroep is ingesteld levert niet een zodanige bijzondere, verdachte niet toe te rekenen, omstandigheid op dat deze de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doet zijn.

Het feit dat verdachte na zijn ontslag uit detentie op 30 augustus 2014 een brief heeft ontvangen waarin vermeld staat dat hij met betrekking tot parketnummer 05-986300-11 zijn opgelegde straffen en maatregelen heeft ondergaan maakt dit niet anders. Een dergelijke mededeling die ruim na afloop van de termijn die openstond voor het instellen van hoger is verstrekt, doet die termijn niet herleven. Het hof laat nog daar of verdachte aan deze mededeling het vertrouwen mocht ontlenen dat er hoger beroep was ingesteld in de onderhavige zaak, waarbij het hof opmerkt dat verdachte óók niet (alsnog) hoger beroep heeft ingesteld toen hij als gevolg van de executie van het onderhavige vonnis gedetineerd raakte.

Verdachte is daarom niet ontvankelijk in het hoger beroep.”

5. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof in het verzuim van verdachtes raadsman (tijdig) hoger beroep in te stellen ten onrechte geen grond gezien voor verontschuldiging van de overschrijding van de termijn voor hoger beroep, althans zijn oordeel te dien aanzien onvoldoende gemotiveerd.

6. Verdachtes raadsvrouw heeft in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd:

“Op 24 december 2013 is cliënt door de meervoudige kamer van de rechtbank alhier veroordeeld tot een gevangenisstraf van maar liefst 8 maanden. Vervolgens heeft zich de nachtmerrie van elke advocaat, maar meer in het bijzonder van elke verdachte voltrokken.Cliënt wenst zich namelijk, op zeer goede gronden, niet neer te leggen bij dit vonnis en verzocht zijn toenmalig advocaat om namens hem appel in te stellen. Daar heeft hij het niet bij gelaten; hij heeft zelfs bij zijn toenmalig advocaat geverifieerd of aan dat verzoek ook daadwerkelijk gevolg was gegeven.

Binnen de appeltermijn is zulks aan hem bevestigd, hetgeen ook kan worden afgeleid uit de schriftelijke bevestiging van 30 december 2013 waarin een afspraak op kantoor wordt bevestigd "naar aanleiding van het door ons ingesteld rechtsmiddel". Ik vertrouw u bekend met de inhoud van dat emailbericht. In januari 2014 heeft er ook daadwerkelijk een gesprek op kantoor plaatsgevonden waarin het vonnis en de te volgen strategie voor appel zijn besproken.

Bij cliënt was aldus de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat namens hem op rechtsgeldige wijze appel was ingesteld tegen het veroordelend vonnis van 24 december 2013. Hij kón en mócht daar op vertrouwen.U kunt zich wellicht voorstellen hoe groot de verbazing was op het moment dat hij bij een verkeerscontrole werd aangehouden en in de PI Lelystad werd geplaatst. Eerst toen werd duidelijk dat zijn toenmalig advocaat zich had verlaten op een kantoorgenoot, welke kantoorgenoot had verzuimd appel in te stellen.

In de PI Lelystad kreeg hij evenwel na 21 dagen een ontslagbrief. In die brief staat duidelijk vermeld dat de aan hem opgelegde straf met het parketnummer uit eerste aanleg is ondergaan. Ik vertrouw u eveneens bekend met de inhoud van dit bericht.

Gezien deze mededeling van een overheidsinstantie leefde cliënt in de veronderstelling dat het vonnis van de rechtbank alsnog niet ten uitvoer zou worden gelegd. Cliënt heeft bij diverse advocaten navraag gedaan en in augustus heb ik namens hem navraag gedaan over een mogelijke signalering.

Toen dat het geval bleek te zijn, heeft cliënt alsnog appel ingesteld. In zijn faxbericht aan de strafgriffie heeft cliënt nadrukkelijk de wens te kennen gegeven alsnog appel te willen instellen tegen het veroordelend vonnis.In die brief wordt niet expliciet aan de griffiemedewerker een bijzondere volmacht in de zin van artikel 450 lid 3 Sv verleend, maar een adres voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding staat wel in de brief vermeld. Het voorschrift is in het leven geroepen om betekeningsperikelen in appel te voorkomen. Het is dus niet geschreven in het belang van een verdachte, maar in het belang van een effectieve en efficiënte werking van het strafrechtelijk apparaat (HR 21 september 2010. LJN BM4427).

In het licht van die ratio meen ik dat een gemachtigd raadsvrouw ter zitting dat mogelijke gebrek opheft, nog daargelaten dat cliënt ook niet is gewezen op een mogelijk gebrek door een griffiemedewerker (vgl. HR 20 januari 2009. LJN BG5562, NJ 2009, 231).

Die brief kan aldus slechts worden verstaan als een bijzondere volmacht in de zin van artikel 450 Sv (ECLI:NL:HR:2006:AW3629).Dat zijn appel te laat is ingesteld, staat dus niet ter discussie.Cliënt meent evenwel dat gezien de zojuist geschetste gang van zaken, er sprake is van bijzondere, hem niet aan te rekenen omstandigheden die de termijnoverschrijding verontschuldigbaar doen zijn.

We hebben hier niet te maken met een spijtoptant die aanvankelijk heeft afgezien van hoger beroep en daar later op is teruggekomen, maar met een verdachte die kon en mocht vertrouwen op eerder aan hem gedane mededelingen omtrent het op rechtsgeldige wijze instellen van beroep. Gezien het grote belang van cliënt bij een dergelijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf, meen ik dat cliënt - gelet ook op artikel 6 EVRM - de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog inhoudelijk aan uw Hof voor te leggen.”

7. Het Hof heeft zich over de gang van zaken als bij pleidooi door verdachtes raadsvrouw beschreven niet expliciet uitgelaten doch aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat, zoals door verdachtes raadsvrouw betoogd, door verdachtes toenmalige raadsman abusievelijk geen appel is ingesteld. Derhalve moet er in cassatie van worden uitgegaan dat verdachte aan zijn toenmalige raadsman heeft verzocht hoger beroep in te stellen, dat hij bij zijn raadsman heeft geïnformeerd of dat inderdaad was geschied en dat hem binnen de termijn voor hoger beroep is bevestigd dat inderdaad hoger beroep was ingesteld.

8. Het is vaste rechtspraak dat overschrijding van een termijn voor hoger beroep of cassatie onder omstandigheden verontschuldigbaar kan zijn met als gevolg dat overschrijding van die termijn niet tot niet-ontvankelijkheid in hoger beroep of cassatie leidt. In zijn arrest van 6 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8587 vat de Hoge Raad zijn rechtspraak als volgt samen:

“3.3. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde (vgl. HR 28 maart 1995, NJ 1995, 500). Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de dag van de terechtzitting van de Politierechter de verdachte tevoren bekend was. Dat brengt mee dat ingevolge art. 408, eerste lid aanhef en onder c, Sv de termijn voor het instellen van hoger beroep op 25 juli 2001 is verstreken. Het hoger beroep is dus, zoals ook het Hof heeft overwogen, te laat ingesteld.

3.4. Deze overschrijding van de daarvoor gestelde termijn betekent dat de verdachte niet in het hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend dan niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan worden gedacht aan binnen de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een ander tijdstip aanvangt (vgl. HR 20 december 1994, NJ 1995, 253) of aan een zodanige psychische gesteldheid dat in verband daarmee het verzuim tijdig hoger beroep in te stellen niet aan de verdachte kan worden toegerekend (vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 577; HR 12 juni 2001, NJ 2001, 696).”

9. In het onderhavige geval is geen sprake van ambtelijke desinformatie of psychische gesteldheid van de verdachte van zodanige aard dat hem het te laat instellen van het rechtsmiddel niet kan worden toegerekend, maar van een verzuim van verdachtes raadsman. Van een dergelijk verzuim was ook sprake in de zaak die ten grondslag lag aan HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:AU3460. In cassatie werd er een beroep op gedaan dat overschrijding met twee dagen van de termijn voor het instellen van cassatie verontschuldigbaar was omdat verdachtes raadsman, aan wie verdachte tijdig had verzocht hoger beroep in te stellen, dit niettemin niet tijdig had gedaan. De Hoge Raad ging op deze stelling niet in. Hij verklaarde de verdachte onder verwijzing naar de wettelijke termijn voor het instellen van cassatie niet-ontvankelijk in zijn beroep.1.

10. In de conclusie bij deze zaak onderzoekt mijn ambtgenoot Knigge of een niet-ontvankelijkheid in hoger beroep of cassatie verenigbaar is met het bepaalde in art. 6 lid 3 onder c EVRM wanneer overschrijding van de termijn voor hoger beroep of cassatie te wijten is aan een verzuim van verdachtes advocaat. Hij bespreekt daartoe EHRM 10 oktober 2002, Appl. no. 38830/97 (Czekalla v. Portugal). In deze zaak had verdachtes raadsvrouw een cassatieschriftuur ingediend die niet voldeed aan alle door de wet gestelde eisen. Nadat het EHRM had vooropgesteld dat een Staat niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor iedere onvolledigheid of fout in verdachtes verdediging overweegt het Hof:

“65. (…) It considers, however, that in certain circumstances negligent failure to comply with a purely formal condition cannot be equated with an injudicious line of defence or a mere defect of argumentation. That is so when as a result of such negligence a defendant is deprived of a remedy without the situation being put right by a higher court. It should be pointed out in that connection that the applicant was a foreigner who did not know the language in which the proceedings were being conducted and who was facing charges which made him liable to - and indeed led to - a lengthy prison sentence.”

11. Al deze omstandigheden tezamen genomen brengen het EHRM tot het oordeel dat verdachte voor wat de procedure in hoger beroep “did not enjoy, as Article 6 § 3 (c) required, a practical and effective defence”.

12. Naar Knigges opvatting bracht deze uitspraak van het EHRM niet mee dat overschrijding van de appeltermijn door een verzuim van verdachtes raadsman diende te worden gerekend tot de gevallen waarin overschrijding van de termijn voor hoger beroep verontschuldigbaar is. In de eerste plaats wijst hij er op dat het hier ging om een verzuim van formele aard - “a simple and purely formal rule” in de woorden van het EHRM - dat samenhing met de wel heel hoge, formele eisen die in het Portugese recht aan een cassatieschriftuur worden gesteld. Bovendien was het verzuim eenvoudig herstelbaar door verdachtes raadsvrouw een termijn te gunnen het gebrek in de cassatieschriftuur te herstellen. Voor overschrijding van een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel geldt dat laatste niet. Bij het stellen van termijnen waarbinnen rechtsmiddelen moeten worden gesteld gaat het, aldus Knigge, allerminst om formaliteiten: deze termijnen zijn van openbare orde, mede met het oog op het ondubbelzinnig kunnen vaststellen van de uitvoerbaarheid van een rechterlijke beslissing. Een en ander brengt Knigge tot het oordeel dat het belang dat is gemoeid met het handhaven van termijnen waarbinnen rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld, dusdanig zwaar weegt dat de nalatigheid van de advocaat om tijdig namens zijn cliënt het rechtsmiddel in te stellen, voor rekening van de verdachte moet komen.

13. In de schriftuur wordt niet alleen een beroep gedaan op Czekalla v. Portugal maar ook op het negen jaar later gewezen EHRM 22 november 2011, Appl. no. 48132/07 (Andreyev v. Estonia).2.In de zaak die aan dit arrest ten grondslag lag was door een verzuim van verdachtes toegevoegd raadsman niet tijdig cassatie ingesteld tegen een veroordeling in hoger beroep tot een vrijheidsstraf van zes jaar wegens het meermalen verkrachten door verdachte van zijn minderjarige dochter en tot verbanning van verdachte met het verbod tot terugkeer voor de duur van tien jaar. Het Estse Supreme Court verklaarde de verdachte op grond van overschrijding van de termijn voor cassatie niet-ontvankelijk in zijn beroep. Een verzoek van verdachtes raadsman tot het verlenen van een nieuwe termijn voor cassatie werd afgewezen omdat voor inwilliging van het verzoek geen aanvaardbare redenen waren aangevoerd. Ook een nadien aan het Supreme Court gezonden brief van verdachte waarin hij had uiteengezet dat hij alles had gedaan om te bewerkstelligen dat - zoals de wet voorschreef - door een advocaat cassatie werd ingesteld, had geen resultaat. Nadat verdachtes advocaat wegens verzuim te onderzoeken op welke gronden verdachte in cassatie wilde gaan een disciplinaire straf was opgelegd, verzocht verdachte opnieuw om heropening van de procedure bij het Supreme Court en het bieden van een nieuwe termijn voor het instellen van cassatie. Ook dit verzoek werd afgewezen.

14. In Straatsburg klaagde de verdachte dat door de beschreven gang van zaken was tekort gedaan aan zijn recht op rechtsbijstand (art. 6 lid 3 onder c EVRM). Door het EHRM werd deze klacht geplaatst in de sleutel van een klacht over schending van verdachtes recht op een eerlijk proces (art. 6 lid 1 EVRM).

15. Bij de beoordeling van de klacht stelde het EHRM een aantal bekende uitgangspunten uit zijn rechtspraak voorop:

“65. In respect of the Contracting Parties’ liability under the Convention, the Court reiterates that their responsibility is incurred by the actions of their organs. A lawyer, even if officially appointed, cannot be considered to be an organ of the State. Given the independence of the legal profession from the State, the conduct of the case is essentially a matter between the defendant and his or her counsel, whether counsel be appointed under a legal-aid scheme or be privately financed, and, as such, cannot, other than in special circumstances, incur the State’s liability under the Convention. The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention in some other way (…). It will depend on the circumstances of the case whether the relevant authorities should take action (…) and whether, taking the proceedings as a whole, the legal representation may be regarded as “practical and effective” (…). Assigning counsel to represent a party to the proceedings does not in itself ensure the effectiveness of the assistance (…).

66. The Court reiterates that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective. This is particularly so of the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (…).

67. Furthermore, the “right to a court”, of which the right of access is one aspect, is not absolute; it is subject to limitations permitted by implication, in particular where the conditions of admissibility of an appeal are concerned, since by its very nature it calls for regulation by the State, which enjoys a certain margin of appreciation in this regard. However, these limitations must not restrict or reduce a person’s access in such a way or to such an extent as to impair the very essence of the right. Furthermore, such limitations will only be compatible with Article 6 § 1 if they pursue a legitimate aim and there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim pursued (…).

68. The Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. However, where such courts do exist, the guarantees of Article 6 must be complied with (…). The manner in which this provision applies to courts of appeal or of cassation depends on the special features of the proceedings concerned and account must be taken of the entirety of the proceedings conducted in the domestic legal order and the court of cassation’s role in them. Given the special nature of the court of cassation’s role, which is limited to reviewing whether the law has been correctly applied, the Court is able to accept that the procedure followed in such courts may be more formal (…). Never-theless, the Court has in several cases found that a particularly strict construction of procedural rules by the supreme or constitutional courts deprived applicants of their right of access to a court (…).”

16. Na onderzocht en vastgesteld te hebben dat de wettelijke mogelijkheden tot heropening van verdachtes zaak, zoals het Estlandse recht deze bood, beperkt waren en zeker niet gelijk konden worden gesteld aan een normale behandeling in cassatie oordeelde het EHRM als volgt:

“77. The Court consequently considers that although the applicant was given State legal aid for filing an appeal with the Supreme Court, and despite the fact that he did everything that could have been expected for his part, the failure of his legal-aid lawyer to duly perform his duties and the lack of any subsequent measures to adequately remedy the situation deprived the applicant of his right of access to the Supreme Court.”

Hieraan verbond het EHRM de conclusie dat art. 6 lid 1 EVRM was geschonden.

17. Het EHRM ziet dus in de overschrijding van een termijn voor cassatie door nalatigheid van een toegevoegd raadsman een schending van verdachtes recht op een eerlijk proces. Daarbij neemt het EHRM in aanmerking dat verdachte alles heeft gedaan wat van hem kon worden verwacht: hij liet zelf aan het Supreme Court weten dat hij in cassatie wilde gaan, stelde zelf ook een geschrift op waarin hij zijn bezwaren tegen de uitspraak in hoger beroep ontvouwde en belde zowel met zijn eerste raadsman als met de raadsman die hem in hoger beroep had bijgestaan met het verzoek cassatie in te stellen. Voorts weegt het EHRM mee dat er geen mogelijkheden waren om de gevolgen van het te laat instellen van cassatie teniet te doen.

18. Het valt op dat het EHRM verdachtes klacht dat hem zijn recht tot cassatie was ontnomen door nalatigheid van de aan hem toegevoegd raadsman niet, zoals verdachte, behandelt als schending van het in art. 6 lid 3 onder c EVRM verwoorde recht op rechtsbijstand, maar (par. 43) zet in de sleutel van verdachtes recht op een eerlijk proces (art. 6 lid 1 EVRM).3.De achtergrond daarvan zou kunnen zijn dat het EHRM zo het probleem kan omzeilen dat een staat, zoals in par. 65 en 67 nog eens wordt overwogen, behalve in bijzondere omstandigheden niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gedrag van een advocaat, ongeacht of deze is toegevoegd of niet. Een staat moet er immers, ongeacht of deze een raadsman heeft toegevoegd of niet, voor instaan (par.67) dat verdachte een eerlijk proces krijgt (art. 6 lid 1 EVRM).

19. Nu is het wel zo dat een staat in bijzondere omstandigheden verantwoordelijk is voor het tekortschieten van een toegevoegd raadsman in het verlenen van rechtsbijstand. Kennelijk ziet het EHRM een verzuim als in Andreyev v. Estonia aan de orde niet als zo’n bijzondere omstandigheid. Verbazingwekkend is dat niet. Het gaat hier om een “normale” beroepsfout die iedere advocaat kan overkomen, niet om een advocaat die van de rechtsbijstand een potje heeft gemaakt en wel zo dat de rechtsbijstand in het geheel niet “practical and effective” is.

20. De omstandigheid dat het onderhavige verzuim leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces en los staat van de plicht tot toevoeging van een advocaat aan een onvermogende verdachte betekent ook dat voor beantwoording van de vraag of in een geval als het onderhavige het recht op een eerlijk proces is geschonden niet van belang is of de advocaat is toegevoegd of niet.

21. Vermelding verdient voorts dat het EHRM in zijn oordeel niet betrekt dat er voor verdachte, gelet op de aan hem opgelegde langdurige vrijheidsstraf gevolgd door langdurige verbanning, heel veel op het spel stond. Aan die omstandigheid werd in Czekalla v. Portugal (par. 65 slot) nog wel gerefereerd.

22. Voor het Nederlandse recht betekent het voorgaande mijns inziens het volgende. Heeft verdachte met zijn raadsman afgesproken dat deze voor hem een rechtsmiddel zal instellen en heeft verdachte daarmee - afgezien van bijzondere omstandigheden - alles gedaan wat van hem met het oog op het tijdig instellen van het rechtsmiddel kan worden gevergd, dan levert het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid wegens het niet tijdig of niet op juiste wijze instellen van het hoger beroep door de advocaat een schending op van verdachtes recht op een eerlijk proces.

23. In het Nederlandse strafprocesrecht is geen uitdrukkelijke voorziening geschapen om de gevolgen van het te laat instellen van een rechtsmiddel door een advocaat te redresseren. Dat is anders in de Duitse Strafprozeßordnung. Deze kent een uitdrukkelijke voorziening voor verontschuldigbare termijnoverschrijding:

„§ 44 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Fristversäumung

War jemand ohne Verschulden verhindert, eine Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Versäumung einer Rechtsmittelfrist ist als unverschuldet anzusehen, wenn die Belehrung nach den § 35a Satz 1 und 2, § 319 Abs. 2 Satz 3 oder nach § 346 Abs. 2 Satz 3 unterblieben ist.

§ 45 Anforderungen an einen Wiedereinsetzungsantrag

(1) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Frist wahrzunehmen gewesen wäre. Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn der Antrag rechtzeitig bei dem Gericht gestellt wird, das über den Antrag entscheidet.

(2) Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Handlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.“

Door § 44 StPO wordt ook voorzien in overschrijding van een termijn voor een rechtsmiddel die louter aan verdachtes raadsman valt toe te schrijven.4.Kühne wijst erop dat het Bundesgerichtshof lagere rechters nog wel eens heeft gecorrigeerd omdat zij gelet op verdachtes aanwezigheidsrecht een te strenge maatstaf voor verontschuldigbaarheid aanhielden. Zo achtte het BGH termijnoverschrijding verontschuldigbaar toen de termijn was gaan lopen door een niet te verwachten ambtelijk schrijven tijdens een vakantie.5.

24. Volgens het Argentijnse Supreme Court brengt het verzuim van een raadsman tijdig een rechtsmiddel aan te wenden mee dat het verdachte heeft ontbroken aan effectieve rechtsbijstand, een omstandigheid die rechtvaardigt dat verdachtes zaak opnieuw wordt beoordeeld.6.Over Engeland en Wales schrijft David J. Feldman7.:

“Counsel’s conduct rarely reaches the necessary level of incompetence to found an appeal on this ground alone. However, if the effect of counsel’s failure is to deprive the defendant of a fair hearing within the meaning of Article 6 of the ECHR, the Court of Appeal is now likely to have to quash the conviction in order to comply with its duty under Section 6 of the Human Rights Act to give effect to Convention rights unless compelled by primary legislation to act inconsistently with a right.”

Daarbij verwijst hij naar R. v. Nangle [2001} Crim. L.R. 506, C.A., waarin wordt overwogen:

“Per curiam: Although certain aspects of the conduct of the case by solicitors and counsel were deficient, it would be an abuse of language to describe those failings as approaching, let alone amounting to flagrant incompetence. In any event, in the light of the present requirement under Article 6 of the European Convention on Human Rights, flagrant incompetence might no longer be the appropriate measure of whether this court would quash a conviction. What Article 6 required, in this context, was that the hearing of the charges against him should be fair. If the conduct of the legal advisers had been such that this objective was not met, then this court might be compelled to intervene. The point did not arise for decision in this case, however, since such deficiencies as there might have been caused no unfairness to the defendant.”

25. Anders dan in het strafprocesrecht heeft de wetgever in het bestuursprocesrecht met het bepaalde in art. 6:11 Awb, bedoeld ter verwezenlijking van het recht op toegang tot de rechter8., wel voorzien in de gevolgen van verontschuldigbare termijnoverschrijding:

“Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. geschapen:”

Deze bepaling is niet alleen op het bestuursrecht maar ook op het bestuursstrafrecht van toepassing zoals op het terrein van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Kennelijk zag de wetgever het aantasten van de rechtszekerheid door deze bepaling niet als een zo groot bezwaar dat deze bepaling voor het bestuursstrafrecht buiten toepassing moet worden verklaard, en dit ondanks het feit dat in het bestuursstrafrecht zeer hoge geldstraffen kunnen worden opgelegd.9.

26. Een wettelijke voorziening voor verontschuldigbare termijnoverschrijding kent het Wetboek van Strafvordering niet.10.Ter waarborging van verdachtes recht op een eerlijk proces indien zijn raadsman heeft verzuimd tijdig in hoger beroep of cassatie te gaan dient mijns inziens daarom te worden aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad voor verontschuldigbare termijnoverschrijding zij het dat, anders dan de Hoge Raad eerder oordeelde, de louter aan verdachtes raadsman toe te schrijven overschrijding van de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel of een gebrek in de vorm van het instellen van een rechtsmiddel, gelet op verdachtes recht op een eerlijk proces(art. 6 lid 1 EVRM), ook een bijzondere omstandigheid oplevert die de overschrijding van de termijn of het gebrek in de vorm van het instellen van een rechtsmiddel verontschuldigbaar doet zijn.

27. Ik keer nu terug tot de onderhavige zaak. Vraag is dus of verdachte in hoger beroep een eerlijk proces heeft gehad. Het Hof heeft die vraag niet onder ogen gezien. Vast staat dat verdachte zijn raadsman tijdig heeft verzocht hoger beroep in te stellen en dat deze dit aan een confrère heeft overgelaten met als gevolg dat het te laat is ingesteld. Het Hof heeft niet vastgesteld dat verdachte met betrekking tot het instellen van hoger beroep op enigerlei wijze is tekortgeschoten. Het Hof laat in het midden of verdachte aan de mededeling dat hij met betrekking tot parketnummer 05-986300-11 zijn opgelegde straffen en maatregelen heeft ondergaan het vertrouwen mocht ontlenen dat er hoger beroep was ingesteld in de onderhavige zaak. Het Hof merkt op dat verdachte óók niet (alsnog) hoger beroep heeft ingesteld toen hij als gevolg van de executie van het onderhavige vonnis gedetineerd raakte. Of dat in de ogen van het Hof betekent dat verdachte met betrekking tot het instellen van het hoger beroep is tekortgeschoten laat het Hof in het midden.

28. Het Nederlandse strafprocesrecht biedt - afgezien van de door het Hof terzijde gestelde mogelijkheid van de in de rechtspraak geschapen verschoonbaarheid van overschrijding van de termijn voor hoger beroep - geen voorziening om de gevolgen van een termijnoverschrijding als de onderhavige ongedaan te maken. Dit betekent in de onderhavige omstandigheden van het geval - kort gezegd overschrijding van de termijn voor hoger beroep door een fout van verdachtes raadsman - dat de door het Hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid bij gebreke van een nadere motivering niet verenigbaar is met verdachtes recht op een eerlijk proces. Van bijzondere omstandigheden die dit anders doen zijn, bijvoorbeeld hierin bestaande dat een verdachte die in hoger beroep wil niet alles heeft gedaan wat van hem mag worden gevergd om daarin te voorzien, blijkt uit het arrest van het Hof niet.

29. In het kader van genoemde bijzondere omstandigheden heb ik mij nog afgevraagd of van de verdachte die een raadsman ondubbelzinnig verzoekt een rechtsmiddel aan te wenden, kan worden gevergd dat hij controleert of zijn raadsman inderdaad tijdig het door hem gewenste rechtsmiddel heeft aangewend. Mijns inziens is dat niet het geval. Heeft hij zijn raadsman ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat hij door tussenkomst van zijn raadsman een rechtsmiddel tegen een hem onwelgevallige beslissing wil aanwenden dan mag hij er op vertrouwen dat zijn raadsman daar tijdig en op juiste wijze in voorziet tenzij deze laat weten daartoe niet bereid of in staat te zijn. Natuurlijk kan de verdachte het zekere voor het onzekere nemen en gebruik maken van de door de wet geboden mogelijkheid het rechtsmiddel in persoon in te stellen (art. 449 Sv) maar dat wil mijns inziens nog niet zeggen dat hij niet alles heeft gedaan wat van hem kan worden gevergd met het oog op het tijdig aanwenden van een rechtsmiddel. Hij mag er - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel - op vertrouwen dat wanneer hij het instellen van een rechtsmiddel aan zijn raadsman overlaat de raadsman als deskundig rechtsbijstandsverlener zijn werk goed doet.11.Diens (gebrek aan) deskundigheid en/of werkorganisatie kan hij als leek immers niet beoordelen.

30. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof zijn oordeel dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, gelet op de namens hem ter verontschuldiging van de overschrijding van de termijn voor hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden in het licht van het begrip “eerlijk proces” als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM niet voldoende met redenen heeft omkleed.

31. Het middel slaagt.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG