8.3.5 De invloed van een factor is afhankelijk van de mate waarin een omstandigheid aanwezig is

De invloed van veel factoren is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of een bepaalde omstandigheid in het concrete geval aanwezig is. Hij is afhankelijk van de mate waarin deze omstandigheid aanwezig is.

De werking van de redelijkheid en billijkheid is bijvoorbeeld afhankelijk van de mate waarin een autoriteit gezag heeft, een gedraging verwijtbaar is of vertrouwen opwekt, een partij een kenmerk heeft, een verhouding door vertrouwen of samenwerking wordt gekenmerkt, een belang omvangrijk is, een alternatief geschikt is en er een evenwicht bestaat tussen de kenmerken of belangen van de partijen.1 Ontbreekt een omstandigheid volledig, dan beïnvloedt juist het ontbreken van deze omstandigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een (aanspraak op een) dwangsom is bijvoorbeeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid als de schuldenaar geen enkel verwijt kan worden gemaakt. De afwezigheid van een verwijtbare gedraging kan de werking van de redelijkheid en billijkheid dus beïnvloeden.2

Kwalificaties spelen een ondergeschikte rol. Een ‘alles of niets benadering’ past niet bij de redelijkheid en billijkheid. De werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van wat redelijk is in het concrete geval. De werkelijkheid houdt zich niet aan kwalificaties of scherpe scheidingen. Tussen de bakker op de hoek en een grote multinational bestaat een groot verschil in professionaliteit. Toch zijn beide partijen te kwalificeren als een ‘professionele partij’. De redelijkheid en billijkheid houdt rekening met de verschillen tussen deze partijen.3

De relevantie van verschillende omstandigheden is wel afhankelijk van een ‘alles of niets benadering’. Een factor uit de hoofdcategorie ‘normen’ is relevant als de door de relevante norm getrokken grenzen worden overschreden.4 Het ‘bijna’ overschrijden van de grenzen is niet van belang. Een norm kan bovendien niet ‘half’ bestaan. Hij bestaat of hij bestaat niet. De aard van een rechtsbetrekking of een onderdeel van deze rechtsbetrekking beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. 5 Een (onderdeel van een) rechtsbetrekking heeft een bepaalde aard of zij heeft deze aard niet. Het is niet mogelijk om een aard ‘bijna’ te hebben. Ook de invloed van de factor ‘soort belang’ is afhankelijk van een ‘alles of niets benadering’.6 Een belang is van een bepaalde soort of het is niet van deze soort.

Dit betekent overigens niet dat een norm, een aard van (een deel van) een rechtsbetrekking en de soort van een belang altijd dezelfde rol spelen. Het gewicht van een factor is afhankelijk van het verschil tussen de rechtsbetrekking in het concrete geval en de door de factor bepleite rechtsbetrekking. 7 Een gedraging of rechtsbetrekking kan de door de factoren gestelde grenzen in meer of mindere mate overschrijden. De relevantie van een norm, een aard of de soort van het belang is afhankelijk van een ‘alles of niets benadering’, het gewicht niet.

Een norm, de aard van (een deel van) de rechtsbetrekking en de soort van het belang beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid op een manier die niet goed bij de redelijkheid en billijkheid past. Een beroep op de bij deze omstandigheden behorende factoren verdient in veel gevallen dan ook niet de voorkeur. Ik geef enkele voorbeelden. Een beroep op de factor die tot de toepasselijkheid van een regel leidt, verdient de voorkeur boven een beroep op de regel zelf. Een beroep op een fundamenteel belang verdient bijvoorbeeld de voorkeur boven een beroep op het grondrecht dat dit belang beschermt. Het belang beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid immers ook als het niet door een grondrecht wordt beschermd. Een grondrecht oefent echter geen invloed uit als het door het grondrecht beschermde belang niet wordt aangetast.8 Een beroep op de factor die tot de kwalificatie van (een deel van) de rechtsbetrekking leidt, verdient daarnaast de voorkeur boven een beroep op de kwalificatie of ‘aard’ van (een deel van) deze rechtsbetrekking. Een overeenkomst tussen een professionele partij en een particulier is naar haar aard een ‘consumentenovereenkomst’. Een beroep op de factor ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’ verdient echter de voorkeur boven een beroep op de factor ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’. Een overeenkomst tussen een multinational en een zelfstandige zonder personeel is geen consumentenovereenkomst. Er bestaat echter wel degelijk een verschil in de professionaliteit. Ook dit verschil in professionaliteit beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid.9 Een beroep op de omvang van het belang verdient de voorkeur boven een beroep op de kwalificatie van het belang. De soort van het belang vervult slechts een rol bij het beschrijven van de omvang van het belang.10

Een beroep op een factor waarvan de relevantie afhankelijk is van een ‘alles of niets benadering’ verdient in sommige gevallen wel de voorkeur. Sterker nog: in sommige gevallen beïnvloedt juist de ‘alles of niets benadering’ de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een norm is afkomstig van een bepaalde instantie. Hij is bijvoorbeeld afkomstig van een rechter of de wetgever. Rechterlijke uitspraken en wetsartikelen kunnen duidelijk maken welke omstandigheden leiden tot een werking van de redelijkheid en billijkheid. De autoriteit van deze instantie vergroot het gewicht van deze ‘achterliggende omstandigheden’. De deelnemers aan het rechtsverkeer kunnen dankzij deze normen rekening houden met de relevantie van deze omstandigheden.11 Daarnaast verdient een beroep op de aard van een (deel van de) rechtsbetrekking de voorkeur als deze kwalificatie de toepasselijkheid van andere normen beïnvloedt. De kwalificatie van een overeenkomst als een koopovereenkomst leidt bijvoorbeeld tot de relevantie van de verkeersopvattingen over koopovereenkomsten.12