HR, 13-10-2023, nr. 22/04065

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04065 (CW 2022/326)

Zitting 3 mei 2023

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vader] ,

hierna te noemen: de vader,

tegen

[de moeder] ,

hierna te noemen: de moeder.

Voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet

Voor cassatie in het belang der wet draag ik voor de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2022 (zaaknummer 200.262.303/01).1.De vordering stelt de vraag aan de orde of de rechter de mogelijkheid heeft om ambtshalve over te gaan tot het opleggen van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling, indien geen sprake is van gezamenlijk gezag (art. 1:377a BW).

Hierbij speelt de vraag of in deze omgangskwesties analoge toepassing geoorloofd is van art. 1:253a lid 5 BW waarin onder meer de mogelijkheid voor de rechter is opgenomen om bijvoorbeeld bij niet-nakoming van een contactregeling bij gezamenlijk gezag ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel op te leggen.

Bovendien rijst de vraag of ambtshalve oplegging van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW niet in strijd is met de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). Ter implementatie van de ingevolge deze overeenkomst vastgestelde Eenvormige Wet is onder meer in onze wetgeving art. 611a Rv opgenomen, waarin is bepaald dat – voor zover hier van belang – de rechter ‘op vordering van een der partijen’ de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Dezelfde vraag kan gesteld worden bij de (analoge) toepassing van art. 1:253a lid 5 BW en het op grond daarvan ambtshalve opleggen van een dwangsom.

Bij het voorgaande rijst eveneens de vraag of de in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en de Hoge Raad aangenomen positieve verplichtingen van nationale autoriteiten (waaronder de rechter) om maatregelen te treffen ter bevordering van medewerking aan de omgangsregeling, de rechter nopen om onder omstandigheden ambtshalve over te gaan tot het opleggen van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling.

Inhoudsopgave

1. Feiten en procesverloop2. Inleiding3. Korte geschiedenis dwangsomregeling4. Art. 611a Rv: dwangsom ‘op vordering van een der partijen’5. Dwangsom tot nakoming van familierechtelijke verplichtingen?6. Tussenconclusie (I): dwangsomrecht7. Korte inleiding art. 1:253a BW en art. 1:377a BW8. Parlementaire geschiedenis over effectuering van omgangsregelingen (middels dwangsommen) tot Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding9. Tussenconclusie (II): parlementaire geschiedenis tot Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding10. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; parlementaire geschiedenis art. 1:253 a lid 5 BW11. Tussenconclusie (III): parlementaire geschiedenis Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding en nadien12. Rechtspraak Hoge Raad over aan nakoming omgangsregeling verbonden dwangsommen13. Tussenconclusie (IV): rechtspraak Hoge Raad14. Feitenrechtspraak over ambtshalve dwangsom ter nakoming van een omgangsregeling15. Tussenconclusie (V): feitenrechtspraak16. Literatuur over ambtshalve dwangsom ter nakoming van een omgangsregeling17. Uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten ter effectuering van een omgangsregeling; rechtspraak EHRM en Hoge Raad18. Middel van cassatie19. Vordering

1. Feiten2.en procesverloop3.

1.1 Uit de reeds geruime tijd geleden beëindigde relatie tussen de moeder en de vader zijn geboren:

- [kind 1] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2007 (hierna te noemen: [kind 1] );

- [kind 2] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2009 (hierna te noemen: [kind 2] ), en;

- [kind 3]4.[kind 3] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2011 (hierna te noemen: [kind 3] ).

1.2 De moeder is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder. De vader heeft de kinderen erkend.

1.3 De kinderen stonden sinds 1 augustus 2017 en ook nog ten tijde van de behandeling in hoger beroep onder toezicht van de gecertificeerde instelling (hierna ook: de GI).

1.4 De rechtbank heeft in het verleden, bij beschikking van 17 augustus 2017, een eerder verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen afgewezen in verband met de toen recent opgelegde ondertoezichtstelling.

1.5 Bij op 10 januari 2019 bij de griffie van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht (hierna: de rechtbank) ingekomen verzoekschrift heeft de vader verzocht – na wijziging van zijn verzoek ter zitting – een omgangsregeling te treffen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

1.6 De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen omdat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Zij heeft zich verder – naar de rechtbank heeft begrepen – op het standpunt gesteld dat vaststelling van een omgangsregeling niet in het belang is van de kinderen.5.

1.7 Bij beschikking van 15 april 2019 heeft de rechtbank het verzoek van de vader om een omgangsregeling te treffen afgewezen. Door de rechtbank wordt overwogen – verkort en zakelijk weergegeven6.– dat de kinderen een turbulente periode hebben doorgemaakt. De kinderen hebben al vijf jaar geen contact meer met de vader, op een sporadische ontmoeting na. Zij geven aan niet open te staan voor contact. De vader heeft nauwelijks onderbouwd dat hij in staat is tot een adequate omgang met zijn kinderen; hij stelt te zijn veranderd en wil een minimale omgang om mee te starten. Op geen enkele wijze lijkt de vader daarbij stil te staan bij het belang van de kinderen, aldus de rechtbank. Ter voorbereiding kan de vader af en toe een kaartje sturen naar de GI, die dan zo de kinderen kan voorbereiden op een contactherstel, zo nodig onder professionele begeleiding van de hulpverlening. Het is aan de GI om in te schatten wanneer de kinderen hiervoor klaar zijn.

1.8 Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) op 5 juli 2019, is de vader van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Hij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de verzoeken als gedaan in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, althans een omgangsregeling in goede justitie te bepalen.7.

1.9 De moeder heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 augustus 2019, verzocht de verzoeken van de vader af te wijzen als ongegrond en onbewezen, dan wel in het belang van de minderjarige kinderen een dusdanige regeling vast te stellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.8.

1.10 Het hof heeft bij tussenbeschikking van 18 juni 2020 de GI verzocht om voor de pro forma datum van 20 augustus 2020 rapport en advies uit te brengen aan het hof met betrekking tot een plan van aanpak waarin – kort gezegd – beschreven wordt hoe de weg naar positiebepaling van de vader in het leven van de kinderen er uit gaat zien.

1.11 De GI heeft na de beschikking van het hof van 18 juni 2020 een plan van aanpak opgesteld en voorgesteld dat Axnaga als zorgaanbieder ingeschakeld wordt om tot herstel van het contact tussen de vader en de kinderen te komen. Axnaga zal de omgangsmomenten voorbereiden, begeleiden en evalueren.

1.12 De moeder, de vader en de raad hebben vervolgens in brieven aangegeven in te stemmen met het plan van aanpak van de GI.9.

1.13 Het hof heeft vervolgens bij tussenbeschikking van 21 januari 2021, voor zover thans van belang, bepaald dat de omgangsregeling tussen de kinderen en de vader, voorlopig, tot daarover nader wordt beslist, zal plaatsvinden onder begeleiding van Axnaga, waarbij de invulling van de omgang wordt bepaald door en overgelaten aan Axnaga. De zaak is aangehouden tot 21 juli 2021 pro forma, in afwachting van het schrijven van de GI, de raad en partijen.10.

1.14 Bij eindbeschikking van 20 januari 2022 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 15 april 2019 vernietigd, en opnieuw rechtdoende:11.de volgende omgangsregeling tussen [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] en de vader vastgesteld:

- [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] hebben één keer in de drie weken gedurende twee uur onder begeleiding van een door de GI aan te wijzen instantie en in een door de GI aan te wijzen plaats omgang met de vader, waarbij het eerste omgangsmoment dient plaats te vinden voor 21 maart 2022;

- de GI krijgt de verdere regie voor de invulling en mogelijke uitbreiding van deze regeling.

Verder heeft het hof de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 50,- per keer dat de moeder in gebreke blijft mee te werken aan de omgangsregeling tussen de vader en [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] , tot een maximum van € 1.000,-.

Het hof heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.15 Het hof heeft hiertoe het volgende overwogen, waarbij door het hof in rov. 12.5.4 (laatste volzin) tot en met rov. 12.6 wordt ingegaan op het ambtshalve opleggen van een dwangsom om de nakoming van de omgangsregeling tussen de kinderen en de vader te bevorderen:

“12.5.2. Aan het hof ligt de vraag voor of een omgangsregeling vastgesteld dient te worden tussen de vader en [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] . Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er wel een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld dient te worden.

12.5.3. Het hof wil allereerst opmerken het verloop van deze zaak zeer zorgelijk te vinden. Door het hof is in twee eerdere (tussen)beschikkingen expliciet aangegeven dat de moeder al sinds 2017 geen invulling geeft aan de verplichting die op grond van artikel 1:247 lid 3 BW op haar rust om de ontwikkeling van de band van de kinderen met de vader te bevorderen. De GI is verzocht een concreet plan van aanpak op te stellen om zodoende de moeder gefaseerd en al dan niet met hulpverlening de weg naar positiebepaling van de vader in het leven van de kinderen op te gaan. Het hof heeft de GI hierin meegegeven dat de GI in zal dienen te grijpen indien de moeder dit niet kan of niet doet, desnoods door middel van een tijdelijke uithuisplaatsing, al of niet gecombineerd met een gezinsopname om de al jaren bestaande impasse te doorbreken. Nadat het hof de zaak heeft doorverwezen naar aXnaga met daarin een dringend beroep op de moeder zich tot het uiterste in te spannen hier aan mee te werken, is gebleken dat de begeleide omgang via het aXiehuis van aXnaga niet heeft kunnen opstarten vanwege het feit dat de moeder hier niet haar onvoorwaardelijke medewerking aan wilde verlenen.

Gelet hierop is het bijzonder zorgelijk te constateren hoe de GI in deze situatie haar taken heeft opgevat, met name gelet op de inhoud van de twee hierboven genoemde beschikkingen. Hoewel het hof zich realiseert dat de GI met een buitengewoon hoge werkdruk heeft te kampen vindt het hof het verloop na zijn laatste tussenbeschikking zeer verontrustend mede gelet op de alarmerende signalen over de kinderen. De GI geeft immers zelf ook aan veel zorgen te hebben over de kinderen en dat het niet goed gaat met de kinderen. Dat de moeder volgens de GI de afspraken met de GI steeds afzegt is inmiddels een zich herhalend patroon geworden. Het is aan de GI om hier actief op in te spelen. Het hof gaat er bovendien vanuit dat de raad – conform de toezegging op de mondelinge behandeling – deze zaak nauwlettend zal monitoren en geen genoegen meer zal nemen met enkel een verhaal van de kant van de moeder. Het is van belang dat de raad indien nodig de eigen verantwoordelijkheid neemt in deze zaak.

12.5.4. Het voorgaande laat onverlet dat het hof het van groot belang vindt dat het contact tussen de kinderen en de vader hersteld wordt. Er is al jarenlang geen contact tussen de kinderen en de vader, zonder dat duidelijk is geworden waarom dit niet in het belang van de kinderen zou zijn. Aan de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a BW is niet voldaan. Deze situatie kan niet langer voortduren. De vader heeft telkens aangegeven er voor de kinderen te willen zijn en zich zorgen te maken over de turbulente leefsituatie voor de kinderen bij de moeder. De moeder is recent met de kinderen verhuisd naar een blijf-van-mijn-lijf-huis in verband met de beëindiging van een kennelijk gewelddadige relatie met een andere partner van de moeder. Hoewel de advocaat van de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat de moeder open staat voor omgang tussen de vader en de kinderen, is het hof gelet op de jarenlange houding van de moeder er niet van overtuigd dat de moeder hier uit eigen beweging uitvoering aan zal geven. Ook het voorstel van de advocaat van de moeder om de omgang via de regie van de GI bijvoorbeeld door middel van schriftelijke aanwijzingen te laten plaatsvinden acht het hof een gepasseerd station. Het hof zal een omgangsregeling vaststellen en ziet – alles overziende – aanleiding tevens over te gaan tot het ambtshalve opleggen van een dwangsom om de nakoming van de omgangsregeling tussen de kinderen en de vader te bevorderen.

12.5.5. Artikel 1:253a BW voorziet in het geval ouders gezamenlijk gezag hebben in de mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen bij niet-nakoming van een contactregeling. In dit geval is er echter geen sprake van gezamenlijk gezag, zodat artikel 1:377a BW van toepassing is. Het hof is van oordeel dat ook in die situatie de mogelijkheid bestaat ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen. Het hof verwijst hiertoe bijvoorbeeld naar de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 202012., waarin het volgende is bepaald: [“]Het hof is (…) van oordeel dat het feit dat artikel 377a BW, anders dan artikel 253a BW, de rechter niet expliciet de bevoegdheid geeft om eventueel ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel op te leggen (…), niet betekent dat het opleggen van zo’n dwangmiddel, indien sprake is van een situatie ex artikel 377a BW, in het geheel niet mogelijk zou zijn. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) vloeit bovendien de uitdrukkelijke opdracht aan de rechter voort om als deze de gronden van de met het gezag belaste ouder om medewerking aan omgang te weigeren ongenoegzaam acht, alle passende maatregelen te nemen om de met gezag belaste ouder er alsnog toe te bewegen om alsnog medewerking te verlenen.”

12.5.6. Gelet op de jarenlange weigerachtige houding van de moeder om zonder gegronde reden het contact tussen de kinderen en de vader niet toe te staan en de twee eerder gegeven niet mis te verstane tussenbeschikkingen, acht het hof het verbinden van een dwangsom aan de omgangsregeling in dit geval een passende maatregel, ondanks dat dit niet tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is besproken. De moeder heeft geen invulling gegeven aan de verplichting die op grond van artikel 1:247 lid 3 BW op haar rust. Het (ambtshalve) opleggen van een dwangsom om daarmee de nakoming van de omgang te bevorderen acht het hof in lijn met het recht dat een ouder en een kind hebben om omgang met elkaar te hebben. Dit recht wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 Handvest van de Grondrechten van de EU.

12.5.7. Voorts wijst het hof op de uitspraak van het hof Den Haag van 14 maart 2012,13.waarin voor wat betreft de ambtshalve toepassing onder andere wordt verwezen naar de Nota van de Minister van Justitie, vergaderjaar 2006-2007, Kamerstuk 30145, nr. 6, onder 4: “Indien het belang van het kind het noodzakelijk maakt om dwangmiddelen in te zetten, behoort hiervan uiteraard ook gebruik te worden gemaakt. Om een en ander tot uitdrukking te brengen, is de redactie van artikel 1:253a BW (nieuw) aangepast. Door de wijziging die is opgenomen in de bijgevoegde nota van wijziging, geeft de wettekst nu met zoveel woorden aan dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, dit eventueel ook ambtshalve, en voorts kan bevelen dat de beschikking met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd. (…) Dit creëert geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden, maar het expliciet opnemen van de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangmiddel kan er wel aan bijdragen dat de zorg- of omgangsregeling in meer gevallen wordt nageleefd.”

Het hof Den Haag concludeert vervolgens: “De minister maakt in de nota voor wat betreft de ambtshalve toepassing van de in artikel 1:253a lid 5 BW bedoelde dwangmiddelen geen onderscheid tussen het vaststellen van een zorgregeling (bij gezamenlijk gezag) en een omgangsregeling (bij éénoudergezag), hetgeen het hof ook juist voor komt. De wetgever heeft niet de bedoeling gehad de omgangssituatie in dit opzicht anders te behandelen dan de situatie waarin een zorgregeling dient te worden vastgesteld of nagekomen.”

12.6. Gelet op het voorgaande zal het hof beslissen als volgt. Het hof zal een omgangsregeling vaststellen waarbij [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] omgang hebben met de vader één keer in de drie weken gedurende twee uur, onder begeleiding van een door de GI aan te wijzen instantie in een door de GI aan te wijzen plaats (mede gelet op de voorgenomen verhuizing van de moeder). De omgang dient voor de eerste keer plaats te vinden vóór 21 maart 2022. Het hof laat de regie bij de GI voor de verdere invulling en mogelijke uitbreiding van deze regeling. Het hof zal zoals hierboven aangegeven een dwangsom verbinden aan de omgangsregeling van € 50,- voor iedere keer dat de moeder niet meewerkt aan een omgangsmoment, met een maximum van € 1.000,-. Het hof zal, gelet op de aard van de procedure, de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

1.16 Van de beschikking van het hof is geen gewoon cassatieberoep ingesteld.

Art. 1:377a BW regelt het recht op omgang van het kind met zijn ouders en met anderen die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM14.en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind betreft ook door art. 9 lid 3 van het Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK)15.en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU16..17.Anders gezegd: het omgangsrecht, dat een fundamenteel karakter heeft, is een afgeleide van het in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven (en wat het kind betreft ook van art. 9 lid 3 IVRK). Het recht bestaat ongeacht de concretisering ervan door de rechter in een omgangsregeling (ex art. 1:377a lid 2 BW) of door de ouders in een overeenkomst waarbij zij een omgangsregeling treffen.18.

In het tweede lid van art. 1:377a BW is bepaald dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt. Het derde lid bepaalt vervolgens dat dit recht slechts door de rechter kan worden ontzegd indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de voorgaande in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.19.Deze ontzeggingsgronden hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.20.Indien de rechter het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling afwijst, moet hij het recht op omgang ontzeggen.21.

Naar voortvloeit uit art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 IVRK en art. 16 IVRK22., heeft de Staat een positieve verplichting om al het mogelijke te doen wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kinderen te effectueren.23.Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft een groot aantal uitspraken inzake de effectuering van omgang gedaan, waarin staten de positieve – maar niet absolute – verplichting hebben, naast de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen.24.Op een aantal van deze uitspraken kom ik terug in randnummer 17.1 e.v.

Ook de Hoge Raad heeft in zijn beschikkingen van 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:9125.en 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:74826.benadrukt dat de rechter gehouden is passende maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder te bewegen mee te werken aan een omgangsregeling. Op deze uitspraken ga ik nader in in randnummer 12.9 e.v.

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet stelt de vraag aan de orde of de rechter de mogelijkheid heeft om ambtshalve over te gaan tot het opleggen van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling, indien geen sprake is van gezamenlijk gezag (art. 1:377a BW).

Hierbij speelt de vraag of in omgangskwesties ex art. 1:377a BW analoge toepassing van art. 1:253a lid 5 BW geoorloofd is. In laatstgenoemd artikellid is onder meer de mogelijkheid voor de rechter opgenomen om bijvoorbeeld bij niet-nakoming van een contactregeling bij gezamenlijk gezag ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel op te leggen.

Bovendien rijst de vraag of ambtshalve oplegging van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW in strijd is met de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). Ter implementatie van de ingevolge deze overeenkomst vastgestelde Eenvormige Wet is onder meer in onze wetgeving art. 611a Rv opgenomen waarin is bepaald dat – voor zover hier van belang – de rechter ‘op vordering van een der partijen’ de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Dezelfde vraag kan gesteld worden bij de (analoge) toepassing van art. 1:253a lid 5 BW en het op grond daarvan ambtshalve opleggen van een dwangsom.

Bij het voorgaande rijst eveneens de vraag of de in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad aangenomen positieve verplichtingen van nationale autoriteiten (waaronder de rechter) om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen, de rechter nopen om onder omstandigheden ambtshalve over te gaan tot het opleggen van een dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW.

Het behoeft geen betoog dat een door de rechter vastgestelde omgangsregeling naleving behoeft, alsmede dat er effectieve sanctiemogelijkheden binnen het familierecht, het bredere civiele recht en in het strafrecht dienen te bestaan ter naleving en handhaving van omgangsregelingen. Ik wijs erop dat het WODC in november 2021 is gestart met het onderzoek naar de effectiviteit van de huidige sanctiemogelijkheden voor naleving en handhaving van omgangsregelingen. Onderzocht wordt of en welke instrumenten in de praktijk effectief zijn om te bereiken dat omgangsregelingen worden nagekomen en in welke situaties deze instrumenten kunnen worden ingezet en of ze toereikend zijn. De oplevering van het onderzoeksrapport staat, aldus de Minister voor Rechtsbescherming, gepland in maart 2023.27.

In de feitenrechtspraak en literatuur is men verdeeld over de vraag of de rechter ter naleving van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW ambtshalve kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom. Ik acht het in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid dat de Hoge Raad uitspraak doet over de in deze vordering aan de orde gestelde vragen.

Alvorens het middel van cassatie en de vordering te formuleren (par. 18 en 19) geef ik hierna uitgebreid het juridisch kader weer. In par. 3 bespreek ik beknopt de geschiedenis van de dwangsomregeling. In par. 4 ga ik uitgebreid in op art. 611a lid 1 Rv en de zinsnede ‘op vordering van een der partijen’. In par. 5 wordt stilgestaan bij de vraag of aan de nakoming van familierechtelijke verplichtingen een dwangsom kan worden verbonden. Vervolgens wordt in par. 6 een tussenconclusie getrokken. In de daaropvolgende paragrafen 7 tot en met 17 (met tussenconclusies in par. 9, 11, 13 en 15) wordt aandacht besteed aan de parlementaire geschiedenis van (de voorlopers van) art. 1:253a BW en art. 1:377a BW en hetgeen in de wetsgeschiedenis is opgemerkt over effectuering van omgangsregelingen middels dwangsommen, aan de parlementaire geschiedenis betreffende het huidige art. 1:253a lid 5 BW, aan de rechtspraak van de Hoge Raad over aan omgangsregelingen verbonden dwangsommen, aan de verdeelde feitenrechtspraak en literatuur over de vraag of een ambtshalve dwangsom mogelijk is ter nakoming van een omgangsregeling en aan de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad over de uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen voor de nationale autoriteiten ter effectuering van omgangsregelingen.

3. Korte geschiedenis dwangsomregeling28.

Regelgeving dwangsom tot 1978

De dwangsom zou kortweg omschreven kunnen worden als “een som geld die de veroordeelde ten behoeve van de wederpartij verbeurt krachtens rechterlijk vonnis indien, zolang en zo dikwijls hij niet voldoet aan de hoofdverplichting die hem bij dat vonnis is opgelegd.”29.

Tot 1933 kende Nederland geen wettelijke dwangsomregeling. In de feitenrechtspraak nam men toevlucht tot het toekennen van vergoedingen van toekomstige schade als verkapte dwangsomveroordelingen (een constructie van een bij voorbaat gefixeerde voorwaardelijke schadevergoeding30.).31.De Hoge Raad wees echter meermaals de subsidiaire geldveroordeling die niet in verhouding staat tot de door de wederpartij geleden schade bij wijze van straf als indirect dwangmiddel af.32.

In de literatuur werd als een van de argumenten vóór invoering van een dwangsomregeling gewezen op de omstandigheid dat een schuldeiser vaak geen recht werd gedaan als deze in plaats van met de primair verschuldigde prestatie genoegen moest nemen met een schadevergoeding, waarbij overigens gold dat immateriële schade in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking kwam. Om die reden werd betoogd dat juist ook in familierechtelijke kwesties een dwangsom bij uitstek uitkomst kon bieden aangezien in dergelijke kwesties veelal het niet naleven van verplichtingen slechts immateriële schade bewerkstelligde. Zo achtte Westerouen van Meeteren de dwangsom bijvoorbeeld een adequaat executiemiddel waar het een rechterlijk gebod betrof jegens een ouder om een kind over te dragen aan de andere ouder.33.

Met de invoering van een wettelijke regeling in 1933 wilde de wetgever de rechtspraktijk waarin oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de schadevergoedingsveroordeling een halt toeroepen en een einde maken aan de onzekerheid die was ontstaan door het ontbreken van eenstemmigheid over de vraag of de rechter bevoegd was tot het opleggen van een dwangsom. Hiertoe diende een scheiding aangebracht te worden tussen de dwangsomveroordeling enerzijds en een veroordeling tot het vergoeden van schade anderzijds.34.Ook hoopte men dat met de wettelijke mogelijkheid voor de rechter om een dwangsom op te kunnen leggen in die gevallen lijfsdwang allicht achterwege kon blijven.35.Deze hier bedoelde ‘Wet van 29 december 1932 betreffende beslag op roerende goederen in door derden in bewaring gegeven ruimten, lijfsdwang en dwangsom’ (Stb. 1932, 676), trad op 1 april 1933 in werking. Ingevolge deze wet is er in art. 611a36.en 611b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, na de bepalingen betreffende lijfsdwang, in een afzonderlijke afdeling getiteld ‘Van dwangsom, een regeling over de dwangsom opgenomen.37.De dwangsomregeling van 1932 (en de onder die regeling ontwikkelde rechtspraak) is in zoverre ook voor de hierna te bespreken op de Eenvormige Wet berustende huidige regeling van belang nu de ontwerpers van de Eenvormige Wet de Nederlandse regeling van 1932 als leidraad hebben genomen.38.De Nederlandse wetgever constateerde in de memorie van toelichting op de wijzigingswet dat de nieuwe regeling slechts in haar uitwerking af zou wijken van hetgeen destijds gold en dat niet te verwachten is dat deze regeling in de huidige praktijk verandering zal brengen, met name omdat het opleggen ook in de nieuwe regeling een discretionaire bevoegdheid van de rechter bleef.39.

Vanaf 1978: de Beneluxregeling

Bij Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (hierna ook: de Benelux-Overeenkomst) gesloten te ’s-Gravenhage tussen Nederland, België en Luxemburg hebben deze staten zich verplicht een uniforme regeling betreffende de dwangsom tot stand te brengen. Wetgevingstechnisch is het goed op te merken dat er een gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom is en dat deze gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet eveneens bestemd is om als toelichting te dienen bij de goedkeuringswetten die elk van de regeringen bij het parlement zou indienen, alsmede dat de regeringen daarin aanvullende gegevens kunnen opnemen, indien zulks voor het gebruik in eigen land wenselijk zou worden geacht.40.

Op grond van artikel 1 van de Benelux-Overeenkomst is Nederland (evenals België en Luxemburg) verbonden de in de bijlage van de Benelux-Overeenkomst vervatte Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna ook: de Eenvormige Wet) letterlijk41.in haar wetgeving op te nemen. Niet nader wordt bepaald bij welk onderdeel van het recht (burgerlijk recht, procesrecht) de wet moet worden ondergebracht. Dat wordt aan de staten zelf overgelaten.42.

Elk van de overeenkomst sluitende partijen heeft ingevolge artikel 2 van de Benelux-Overeenkomst het recht in haar wetgeving de Eenvormige Wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet strijdig zijn met de Benelux-Overeenkomst en met de Eenvormige Wet. In artikel 3 van de Benelux-Overeenkomst wordt bepaald dat ten aanzien van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet geen enkel voorbehoud gemaakt kan worden (met uitzondering van rechtsvorderingen tot nakoming van arbeidsovereenkomsten43.).

De bepalingen van de Eenvormige Wet zijn in onze wetgeving opgenomen in art. 611a Rv tot en met 611h Rv44.(waarbij ingevolge art. 2 van de Benelux-Overeenkomst art. 611i Rv – en later ook art. 611e lid 3 Rv – een aanvulling op de Eenvormige Wet vormen) en op 1 januari 1978 in werking getreden. Ook in Luxemburg is deze regeling aangaande de dwangsom op 1 januari 1978 in werking getreden en in België op 1 maart 1980.45.In de Benelux luidt het recht door de harmonisatie van de wetgeving op het terrein van de dwangsom dus gelijk.

Om uniforme interpretatie van de regeling in de drie landen te waarborgen, is in art. 4 van de Benelux-Overeenkomst bepaald dat de bepalingen van de Benelux-Overeenkomst en van de Eenvormige Wet gelden als gemeenschappelijke rechtsregels (voor toepassing van de hoofdstukken III en IV van het na te noemen Benelux-Gerechtshofverdrag) zodat het Benelux-Gerechtshof (hierna: BenGH) te Brussel kennis zal kunnen nemen van vragen inzake de uitleg van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet. Het BenGH is dus de hoogste rechter voor de uitleg van de gemeenschappelijke dwangsombepalingen. Overeenkomstig art. 6 tot en met 9 van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof (hierna ook: het Benelux-Gerechtshofverdrag)46.kan (en in sommige gevallen: moet) de nationale rechter vragen betreffende de uitleg van de gemeenschappelijke dwangsombepalingen ter beslissing voorleggen aan het Benelux-Gerechtshof.47.Wanneer blijkt, dat een uitspraak in één voor een nationaal rechtscollege aanhangige zaak de beantwoording van een vraag van uitleg van een hiervoor bedoelde gemeenschappelijke rechtsregel meebrengt, kan dat rechtscollege, indien het van mening is dat een beslissing op dit punt noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen, zijn uitspraak opschorten en een beslissing daarover vragen aan het Benelux-Gerechtshof.48.Het hoogste nationale rechtscollege is daartoe – indien aan de in de vorige zin bedoelde voorwaarden is voldaan – verplicht.49.De interpretatie door het BenGH is bindend voor de nationale rechters die daarna in de zaak uitspraak doen.50.Een rechtscollege zal het voorleggen aan het BenGH van een vraag van uitleg echter niet hoeven te doen, indien het van oordeel is dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent het antwoord op de gerezen vraag van uitleg of indien de zaak wegens haar spoedeisend karakter geen uitstel gedoogt. Voorts kan het rechtscollege nalaten de vraag aan het BenGH voor te leggen, indien het zich verenigt met een reeds eerder door het BenGH in een andere zaak of bij een advies omtrent die vraag van uitleg gegeven beslissing of advies.51.De interpretatie door het BenGH is bindend voor de nationale rechters die daarna in de zaak uitspraak doen.52.

Volledigheidshalve stip ik aan dat art. 6 van de Benelux-Overeenkomst ziet op de bekrachtiging en het moment van inwerkingtreding van deze overeenkomst, art. 7 ziet op wijze en de termijn van opzegging van de overeenkomst en de artikelen 8 en 9 een regeling voor de procedure bevatten in het geval een van de regeringen om interne of internationale redenen een of meer artikelen van de Benelux-Overeenkomst of van de Eenvormige Wet zou willen wijzigen.53.

De dwangsomregeling in Boek 3 BW?

In aanvulling op het voorgaande verdient aandacht dat Meijers in het kader van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: NBW) in art. 3.11.5 NBW een dwangsomregeling had ontworpen waarvan het eerste lid van art. 3.11.5 NBW als volgt luidde (cursivering; A-G):

“Wanneer iemand bij vonnis tot iets anders veroordeeld wordt dan tot betaling van ene geldsom, kan de rechter op vordering van de eiser bepalen, dat de veroordeelde ten behoeve van de eiser een bij vonnis vast te stellen geldsom, dwangsom genaamd, zal verbeuren, in geval de veroordeelde aan een op eisers verzoek uitgebracht bevel tot nakoming van de veroordeling niet voldoet.”

Destijds was ingevolge de in 1933 in werking getreden wetgeving een dwangsomregeling opgenomen in art. 611a en 611b Rv. Meijers had voorgesteld de nieuw ontworpen regeling van de dwangsom op te nemen in Boek 3 BW (‘Vermogensrecht in het algemeen’), titel 11 (‘Rechtsvorderingen’). Meijers meende dat de rechtsvorderingen die aan iemand toekomen zo nauw met de subjectieve rechten samenhangen dat een bijzondere titel in Boek 3 BW aan de rechtsvorderingen diende te worden gewijd.54.In deze titel zouden onder meer een regeling van de reële executie, de lijfsdwang, de verjaring en de dwangsom moeten worden opgenomen.55.In de Toelichting-Meijers komt naar voren dat de dwangsom een verplichting van vermogensrechtelijke aard schept, die ten nauwste verband houdt met de reële executie (in de art. 3.11.2 (art. 3:297) e.v. NBW).56.Het ontwerp van Meijers in art. 3.11.5 NBW bevatte, aldus Beekhoven van den Boezem, in hoofdlijnen dezelfde kenmerken als de regeling uit 1933 en de Beneluxregeling.57.

De regeling van Meijers is echter nooit wet geworden, aangezien in plaats daarvan – zoals hiervoor aan bod is gekomen – in 1978 de Beneluxregeling werd ingevoerd in art. 611a tot en met 611i Rv. Hoewel ook destijds nog het voornemen bestond om de Beneluxregeling uiteindelijk in het NBW (in titel 11 van Boek 3 BW) op te nemen, koos de wetgever daar niet voor. In de memorie van toelichting op de wijzigingswet (op grond waarvan in het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering de bepalingen van de Eenvormige Wet werden opgenomen) werd naar voren gebracht dat in het toenmalig geldende Burgerlijk Wetboek een regeling betreffende de dwangsom ontbrak zodat het naar het oordeel van de Minister van Justitie het meest praktisch is – in afwachting van het nieuwe Burgerlijk Wetboek – de nieuwe regeling van de dwangsom op te nemen op de plaats waar dat instituut destijds (met uitzondering van het toenmalige art. 33a Fw) geregeld is, te weten de derde afdeling van de vijfde titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.58.

Ook later is de wetgever niet meer overgegaan tot het verplaatsen van de dwangsomregeling naar het Burgerlijk Wetboek.59.Het voornemen om de dwangsomregeling in het NBW en niet langer in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen, stuitte op veel kritiek.60.Een (nog nader te bespreken) tweetal arresten van het BenGH van 11 mei 198261.(waarin werd bepaald dat de dwangsomregeling ook in geval van familierechtelijke verplichtingen toepassing kon vinden en dus niet uitsluitend zag op vermogensrechtelijke verplichtingen62.) vormde uiteindelijk voor de wetgever de aanleiding om er bij nader inzien de voorkeur aan te geven om de regeling van de dwangsom in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te laten staan. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boek 3-6 BW (bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet) is hierover het volgende opgemerkt:63.

“Artikelen 611a-611i. In het ontwerp was schrapping van deze artikelen betreffende de dwangsom voorgesteld, omdat dezelfde regeling reeds is te vinden in de artikelen 3.11.5-5g nieuw B.W. De plaatsing in Boek 3 impliceert dat deze regeling in beginsel slechts geldt voor het vermogensrecht en dat zij buiten het vermogensrecht slechts van toepassing is binnen de grenzen van artikel 3.11.21. Intussen is evenwel gebleken dat deze opzet moeilijk te verenigen is met de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, die de onderhavige regeling in de Nederlandse wetgeving beoogt te incorporeren. In twee arresten, beide van 11 mei 1982, is immers door het Beneluxgerechtshof geoordeeld dat deze Eenvormige Wet onverkort ook voor verhoudingen van familierecht geldt. In deze omstandigheden is er bij nader inzien de voorkeur aan gegeven de regeling van de dwangsom in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te laten staan. Ook Boek 3 zal hieraan moeten worden aangepast.”

Er bestond, aldus Jongbloed, twijfel of de rechters ondanks de schakelbepaling van art. 3:326 BW64.in dezelfde mate dwangsommen zouden verbinden aan veroordelingen gestoeld op Boek 1 BW.65.

In het navolgende beperk ik mij wat betreft bespreking van de dwangsom met name tot de vraag of de huidige op de Benelux-Overeenkomst gebaseerde dwangsomregeling en de rechtspraak van het BenGH en de Hoge Raad ruimte bieden aan de rechter om ambtshalve een dwangsom op te leggen. Tevens ga ik in op het toepassingsgebied van de dwangsomregeling (welk soort verplichtingen kan met behulp van een dwangsomveroordeling worden afgedwongen?) en in het bijzonder op de vraag of, en zo ja welke, verplichtingen voortvloeiende uit het personen- en familierecht met een dwangsom kunnen worden versterkt. In het vervolg ga ik eerst in op art. 611a lid 1 Rv waarin onder meer is bepaald dat de rechter ‘op vordering van een der partijen’ de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom (dwangsom) voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.

Art. 611a Rv – dat een letterlijke opname in onze wetgeving is van art. 1 van de Eenvormige Wet – luidt als volgt (cursivering A-G):

“1. De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.

2. De dwangsom kan ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd.

3. De dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.

4. De rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren.”

Gemeenschappelijke memorie van toelichting

Het met art. 1 van de Eenvormige Wet overeenkomende art. 611a Rv geeft aan wat de dwangsom eigenlijk inhoudt. In de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna ook: de GMvT) wordt in de toelichting op art. 1 van de Eenvormige Wet hierover onder meer het volgende opgemerkt:66.

“De eenvormige wet gaat uit van de volgende beginselen:

a. De dwangsom is niet een straf, d.w.z. een strafrechtelijke boete als sanctie op een inbreuk op de openbare orde. Zij ligt geheel op het gebied van het burgerlijk recht.

b. De dwangsom dient echter ook niet verward te worden met schadevergoeding, ook niet met vergoeding van schade welke de schuldeiser in de toekomst zou lijden. In de opzet van het onderhavige ontwerp bestaat er immers geen enkel verband tussen doel en omvang van de dwangsom enerzijds en van de schadevergoeding anderzijds; integendeel, de hoogte van de dwangsom moet worden vastgesteld al naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar en eventueel het bestaan van een boetebeding.

c. De dwangsom moet, ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen, beschouwd worden als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen. Zij komt in wezen overeen met de gijzeling in het burgerlijk en handelsrecht.”

Van belang voor deze vordering tot cassatie in het belang der wet is dat blijkens het eerste lid van art. 611a Rv de rechter slechts een dwangsom kan opleggen op vordering van een der partijen. In de GMvT wordt dit als volgt toegelicht:67.

“Het denkbeeld om ambtshalve oplegging van een dwangsom mogelijk te maken, ongeacht of een partij deze vordert, is eveneens door de Commissie verworpen. Vermeden moet toch worden, dat de rechter een dwangsom als een 'clause de style' in zijn uitspraak opneemt zonder dat hij zich rekenschap geeft van de concrete bedoelingen van de eiser (cf evenzo het ontwerp-Meijers ‘op vordering van de eiser’68.).

De aan het begin van artikel 1 voorkomende uitdrukking 'de rechter' maakt het mogelijk de tekst van toepassing te laten zijn op de verschillende gerechtelijke instanties van de drie landen. De aangehaalde uitdrukking sluit de rechter in kort geding niet uit. Daarentegen kan die uitdrukking geen betrekking hebben op scheidsmannen.

De eenvormige wet geeft alleen aan rechters de bevoegdheid dwangsommen op te leggen. Artikel 2 van de Overeenkomst biedt echter aan de wetgever van elk der Verdragsluitende Partijen de mogelijkheid om autonoom te bepalen of die bevoegdheid eveneens aan scheidsmannen toekomt.69.

De formulering 'op vordering van een der partijen' brengt mee dat het openbaar ministerie op één lijn staat met elke andere eisende partij. Het openbaar ministerie zal dus steeds als het als hoofdpartij optreedt, oplegging van een dwangsom door de rechter kunnen vorderen.”

Uit de GMvT volgt dat de zinsnede ‘op vordering van een der partijen’ in art. 611a lid 1 Rv (art. 1 Eenvormige Wet) impliceert dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom mag opleggen als in het geheel geen dwangsom is gevorderd. Een dergelijke vordering heeft blijkens de toelichting namelijk de functie de rechter ervan te weerhouden het uitspreken van een dwangsomveroordeling als een automatisme te beschouwen en als een standaardformule aan zijn veroordeling toe te voegen.70.Beekhoven van den Boezem voegt aan deze ratio in de GMvT nog toe dat het vereiste van een voorafgaande vordering van de belanghebbende partij in belangrijke mate het privaatrechtelijk karakter van het executiemiddel onderstreept.71.

Dat het initiatief voor de dwangsomveroordeling bij een partij dient te liggen (de hier aan de orde zijnde vordering), kan ook afgeleid worden uit de argumenten die geleid hebben tot art. 3 van de Eenvormige Wet. Art. 3 van de Eenvormige Wet (art. 611c Rv) luidt als volgt:

“De dwangsom, eenmaal verbeurd, komt ten volle toe aan de partij die de veroordeling heeft verkregen. Deze partij kan de dwangsom ten uitvoer leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld.”

In de GMvT wordt in de toelichting bij art. 3 van de Eenvormige Wet (art. 611c Rv) over de vraag aan wie de verbeurde dwangsom toekomt onder meer het volgende vermeld:72.

“De tekst wijst uitdrukkelijk de persoon aan, aan wie de dwangsom toekomt, namelijk de partij, die de veroordeling heeft verkregen.De stelling dat alleen de Staat van de dwangsom profijt zou mogen trekken wordt wegens de volgende redenen niet bijgetreden:1. Volgens het burgerlijk procesrecht van de Beneluxlanden beoordeelt een procespartij zelf haar belangen en beslist zij, of het gewenst is gebruik te maken van mogelijkheden en dwangmiddelen voor een doeltreffende bescherming van die belangen;

2. Als de Staat profijt zou trekken van de dwangsom, zou twijfel ontstaan omtrent de aard en betekenis van de dwangsom; de mening zou kunnen postvatten dat de dwangsom in wezen een straf zou zijn.

3. Indien de dwangsom ten voordele van de Staat zou strekken, zou een tegen de Staat uitgesproken dwangsom geen effect hebben.De argumenten die onder de nrs 1 en 2 gegeven zijn, zijn a fortiori van toepassing op maatschappelijke instellingen. De keuze, welke van deze instellingen voordeel zouden mogen trekken van dwangsommen, zou op zichzelf reeds talrijke moeilijkheden opleveren.

Aanwijzing van de schuldeiser als degene, aan wie de dwangsom toekomt, betekent ongetwijfeld een verrijking voor hem. Deze verrijking is evenwel niet ongerechtvaardigd. Ze is immers gebaseerd op de wet die de dwangsom instelt en die wet berust, zoals hierboven is uiteengezet, op deugdelijke gronden.

Het doel van de dwangsom is toch de schuldenaar aan te sporen om zijn verplichtingen tegenover de schuldeiser na te komen. En daar de dwangsom op het terrein ligt van het burgerlijk recht, dat de betrekkingen tussen partijen beoogt te regelen, brengt de aard van de dwangsom mee, dat ze aan een van beide partijen ten goede komt. Doordat het artikel de woorden 'komt ten volle toe aan' gebruikt, ligt daarin, behoudens anders luidend oordeel van de rechter in bijzondere gevallen, opgesloten, dat de schuldeiser zowel op de dwangsom als op schadevergoeding aanspraak kan maken.Het spreekt vanzelf dat de bepalingen van de eenvormige wet eveneens van toepassing zijn op de Staat en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, of zij schuldeiser dan wel schuldenaar zijn.”

Samengevat betekent dit dat een dwangsom niet kan worden opgelegd ten gunste van een derde, die niet partij in het geding is, maar slechts ten gunste van de partij die haar gevorderd heeft.73.

Rechtspraak BenGH en Hoge Raad over ‘op vordering van’

In rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof is bevestigd dat ambtshalve oplegging van een dwangsom niet mogelijk is, dat de dwangsom slechts op vordering van de partij kan worden opgelegd en dat aangenomen moet worden dat aan de woorden ‘op vordering van een der partijen’ geen verdere betekenis toekomt dan dat de rechter van de hem in art. 1 lid 1 Eenvormige Wet gegeven bevoegdheid geen gebruik mag maken als dat niet door een partij is gevorderd.74.Het voorgaande volgt uit de uitspraak van het BenGH van 2 april 1984 waarin aan het hof door een Belgische rechter de volgende vraag betreffende art. 1 van de Eenvormige Wet werd voorgelegd:75.

“Dient het bepaalde in de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, (…), waar in de tekst wordt bepaald, dat de rechter op vordering van een der pp. de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom, aldus te worden uitgelegd, dat de vorderende partij verplicht is bedrag en modaliteiten van de dwangsom aan te geven, of laat die tekst toe dat een partij in algemene bewoordingen een dwangsom vordert zonder dat zij daarbij bedrag of modaliteiten aangeeft, doch het vaststellen van een en ander aan het gezag van de rechter overlaat?”

Het BenGH heeft ter beantwoording van deze vraag ‘ten aanzien van het recht’ het volgende overwogen:

“Gelet op art. 1 lid 1 Eenvormige wet betreffende de dwangsom76.;

O. dat uit deze bepaling blijkt, dat de dwangsom slechts op vordering van de partij kan worden opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve kan uitspreken;

O. dat die bepaling, die geen precieze aanwijzing bevat ten aanzien van de maatregelen die door de rechter kunnen worden genomen ten einde de wederpartij ertoe aan te sporen zijn beslissing uit te voeren, blijkens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting de strekking heeft te voorkomen dat de rechter een dwangsom als een ‘clause de style’ in zijn uitspraak opneemt;

O. dat derhalve moet worden aangenomen dat aan de woorden ‘op vordering van een der partijen’ geen verdere betekenis toekomt dan dat de rechter van de hem in genoemde bepaling gegeven bevoegdheid geen gebruik mag maken als dat niet door een partij is gevorderd, en dat die bepaling de partij die de dwangsom vordert niet verplicht het bedrag of de modaliteiten in haar vordering op te nemen;

dat het in tegendeel, mede gelet op de in art. 2 Eenvormige wet77.aan de rechter toegekende vrijheid met betrekking tot de vaststelling van de dwangsom, niet met genoemde bepalingen van die wet strookt een zodanige verplichting aan te nemen;

Dat daaruit volgt dat het eerste gedeelte van de vraag ontkennend en het tweede gedeelte bevestigend moet worden beantwoord;”

In de aan die zaak voorafgaande conclusie van A-G Krings werd reeds opgenomen dat het buiten kijf is dat de dwangsom slechts op vordering van de partij kan worden opgelegd en de rechter haar derhalve niet ambtshalve kan uitspreken. A-G Krings schrijft verder dat de wettekst in dit opzicht formeel is en dat er evenmin op dit punt uiteenlopende opvattingen in de doctrine bestaan.78.

Zelfs wat betreft de tot 1978 (voorafgaand aan de Beneluxregeling) in Nederland geldende dwangsomregeling (zie par. 3), werd reeds door de Hoge Raad in 1957 voor het destijds geldende 611a Rv (dat niets bepaalde over de vraag of een dwangsom slechts op vordering van een partij kon worden opgelegd) overwogen – zoals ook algemeen werd aangenomen79.– dat art. 611 a (oud) Rv “den rechter, die een vonnis wijst, hetwelk een veroordeling tot iets anders dan de betaling van een geldsom inhoudt, de bevoegdheid geeft, desgevorderd, aan de veroordeling door de vaststelling van een dwangsom kracht bij te zetten;” (curs. A-G).80.

Onder de nu geldende Beneluxregeling heeft de Hoge Raad zich in 1990 gebogen over de vraag of de rechter net als in de bodemprocedure ook in kort geding slechts op vordering van de eisende partij een dwangsom kan opleggen of dat voor die rechter een uitzondering valt te maken. De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:81.

“3.1. Het middel richt zich tegen ’s hofs r.o. 4.4, welke rechtsoverweging luidt: ‘Anders dan […] meent is de president bevoegd om, zo hij dat nodig oordeelt om nakoming te bewerkstelligen, aan een door hem gegeven verbod een dwangsom te verbinden, ook wanneer dat laatste niet is gevraagd’.

Het middel betoogt dat deze overweging in strijd is met het recht, ‘met name met art. 611a lid 1 Rv’, aangezien het de rechter niet — ‘ook niet in kort geding’ — vrijstaat een dwangsom op te leggen, indien zulks niet door de eisende partij is gevorderd.

Aldus stelt het middel aan de orde een vraag van uitleg van art. 1 lid 1 van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom – inhoudende, voor zover hier van belang, dat de rechter ‘op vordering van een der partijen’ een dwangsom kan opleggen – met welke bepaling art. 611a lid 1 Rv overeenstemt.

Vooropgesteld moet worden dat het Ben.GH in zijn uitspraak van 2 april 1984, NJ 1984, 704, heeft overwogen ‘dat uit deze bepaling’ (art. 1 lid 1 van de Eenvormige wet) ‘blijkt, dat de dwangsom slechts op vordering van de partij kan worden opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve kan uitspreken’.

De vraag van uitleg die het middel aan de orde stelt komt dus erop neer of art. 1 lid 1 ruimte biedt voor de opvatting dat voor de president van de rechtbank, rechtsprekende in kort geding, een uitzondering valt te maken op de zojuist vermelde regel, in dier voege dat de president – verder: de rechter in kort geding – ook ambtshalve een dwangsom mag opleggen.

De HR is van oordeel dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan – een en ander in de zin van art. 6 lid 4 onder 1e Verdrag van 31 maart 1965 betreffende de instelling en het statuut van een Ben.GH82.– dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Daartoe is in de eerste plaats van belang dat de voormelde overweging van het Ben.GH, waarin gesproken wordt van ‘de rechter’, algemeen luidt.

Voorts is van belang dat de desbetreffende Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting zich, in de toelichting op art. 1, eveneens in algemene bewoordingen uitdrukt, en wel als volgt:

‘Het denkbeeld om ambtshalve oplegging van een dwangsom mogelijk te maken, ongeacht of een partij deze vordert, is eveneens door de Commissie verworpen. Vermeden moet toch worden, dat de rechter een dwangsom als een ‘clause de style’ in zijn uitspraak opneemt zonder dat hij zich rekenschap geeft van de concrete bedoelingen van de eiser (…).’

Het aldus onder woorden gebrachte argument tegen ambtshalve oplegging van een dwangsom kan ook gelden voor de rechter in kort geding.

Tenslotte is van belang dat de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting, na de geciteerde passage, vervolgt:

‘De aan het begin van artikel 1 voorkomende uitdrukking ‘de rechter’ maakt het mogelijk de tekst van toepassing te laten zijn op de verschillende gerechtelijke instanties van de drie landen. De aangehaalde uitdrukking sluit de rechter in kort geding niet uit (…)’.

Met deze passage strookt de opvatting dat de tekst van art. 1 lid 1 – in de door het Ben.GH in zijn bovengenoemde uitspraak aan die tekst gegeven betekenis – eveneens van toepassing is op de rechter in kort geding.

Dit een en ander leidt tot de conclusie dat art. 1 lid 1 Eenvormige wet en mitsdien art. 611a lid 1 Rv aldus moeten worden verstaan dat ook de rechter in kort geding een dwangsom slechts op vordering van de eisende partij kan opleggen.

Het middel dat zich richt tegen 's hofs andersluidend oordeel is derhalve gegrond.

(…)”

De Hoge Raad is dus van oordeel dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan (in de zin van art. 6 lid 4 onder 1 van het Benelux-gerechtshofverdrag) dat de vraag of de rechter in kort geding ook ambtshalve een dwangsom mag opleggen, ontkennend moet worden beantwoord. Mede gelet op het arrest van het BenGH van 2 april 1984 (Valois/Elit) gaat het om een zo voor de hand liggende uitleg van art. 1 lid 1 Eenvormige Wet, dat geen vragen van uitleg gesteld hoeven te worden aan het Benelux-Gerechtshof. De Hoge Raad komt dus tot de slotsom dat art. 1 lid 1 van de Eenvormige Wet en mitsdien art. 611a Rv aldus moeten worden verstaan dat ook de rechter in kort geding een dwangsom slechts op vordering van de eisende partij kan opleggen. Over het achterwege kunnen blijven in deze zaak van een prejudiciële beslissing van het Benelux-Gerechtshof merkt Snijders in zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 1990 nog het volgende op:83.

“De Hoge Raad heeft geen verwijzingsverplichting bij een ‘acte eclaire’ (‘the question raised is materially identical with a question which has already been the subject of a preliminary ruling in a similar case’) en een ‘acte clair’ (‘the highest court concerned is of the opinion that there can be no reasonable doubt about the answers to the questions raised’), dus ook niet bij een mengvorm van die twee basistypen zoals de onderhavige (zie voor de citaten Kapteyn/Verloren van Themaat, Introduction to the Law of the European Community, 2e druk Deventer-Boston 1990, p. 325 e.v.).”

Snijders stelt in zijn annotatie de – ook voor de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet – relevante vraag of de openbare orde zich wel altijd verdraagt met de regel dat ambtshalve oplegging van een dwangsom is verboden. De dwangsom is immers, zo vraagt de annotator zich af84., toch ook een sanctie tegen de partij die door de veroordeling niet na te leven het gezag van de rechterlijke macht aantast? Snijders beantwoordt beide vragen bevestigend en meent dat deze paradox zich laat verklaren vanuit het beginsel van de partij-autonomie in samenhang met het beginsel van hoor en wederhoor. Hij schrijft hierover:85.

“Het zijn in beginsel partijen die bepalen of en zo ja hoe zij een uitspraak willen executeren. Als door een partij gewenste, gedwongen tenuitvoerlegging niet mogelijk zou zijn omdat haar daarvoor niet de rechtens toelaatbare executiemiddelen ter beschikking zijn gesteld, dan komt het gezag van de rechterlijke macht wel op het spel te staan, maar dat is niet aan de orde. De oplegging van een dwangsom kan voorts evenals de oplegging van lijfsdwang zo ingrijpende gevolgen hebben en de rechtvaardiging daarvan kan zo zeer afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden van het geval, dat de potenti[ë]le ge[ë]xecuteerde zich behoorlijk tegen een daartoe strekkende vordering moet kunnen verdedigen.”

‘Op vordering van’ en verzoekschriftprocedures

De in art. 611a lid 1 Rv (art. 1 Eenvormige Wet) gehanteerde uitdrukking ‘op vordering van’ bezigt men in Nederlandse wetgeving vaak om aan te geven dat men de dagvaardingsprocedure op het oog heeft. Van een dergelijke bedoeling van de (Eenvormige) wetgever blijkt niet uit de GMvT. Het woord ‘vordering’ is in art. 611a lid 1 Rv gebruikt om aan te geven dat een dwangsom niet ongevraagd (d.w.z. ambtshalve) mag worden opgelegd86.en niet om aan te geven dat het opleggen van dwangsommen slechts in dagvaardingsprocedures is toegestaan.87.

Dwangsommen kunnen dus niet alleen in dagvaardingsprocedures maar ook in verzoekschriftprocedures worden opgelegd. Het gaat er slechts om of er in de desbetreffende procedure sprake is van een ‘wederpartij’ in de zin van art. 611a lid 1 Rv, dat wil zeggen dat er iemand valt aan te wijzen tegen wie de hoofdveroordeling is verzocht en aan wie die veroordeling is opgelegd.88.Dit volgt uit het Tuypens/Van Hoorebeeke-arrest van het BenGH van 29 november 1993.89.In dat arrest ging het in een Belgische echtscheidingscasus om een door de rechter op verzoek van notarissen (die de akte van boedelbeschrijving verlijden) aan de man gegeven bevel om de eed af te leggen inhoudende dat hij niets heeft verduisterd noch van enige verduistering kennis draagt. Het BenGH heeft ter beantwoording van een tweetal door het Belgisch Hof van Cassatie gestelde vragen het volgende overwogen:

“Wat de eerste vraag betreft:

11. Overwegende dat het Hof vooreerst eraan herinnert dat, overeenkomstig zijn arrest van 1 juli [1988] in de zaak A 87/1 (Jurisprudentie deel 9, p. 43 e.v.), onder een 'hoofdveroordeling' in de zin van artikel 1 van de Eenvormige wet onder meer is te verstaan een uitspraak waarbij de rechter de in die bepaling bedoelde 'wederpartij' beveelt iets te doen;

12. Overwegende dat de uitspraak van de Vrederechter die het onderwerp van de eerste vraag uitmaakt, Tuypens beveelt iets te doen: het afleggen van de eed, waartoe diegenen die in het bezit zijn geweest van de bij een boedelbeschrijving betrokken voorwerpen of die de plaatsen hebben bewoond waar deze zich bevinden, ingevolge artikel 1183, 11°, van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek zijn verplicht;

13. Overwegende dat het feit dat dit bevel is gegeven in het kader van een rechtspleging op eenzijdig verzoekschrift als bedoeld in de artikelen 1025 tot en met 1034 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek, niet eraan in de weg staat om degene tegen wie het bevel is verzocht en aan wie het is opgelegd, ten opzichte van de verzoekende notarissen aan te merken als de 'wederpartij' in de zin van artikel 1 van de Eenvormige wet;

14. Overwegende voorts dat het bevel strekt tot nakoming van een privaatrechtelijke verplichting, te weten een verplichting voortvloeiende uit het huwelijksvermogensrecht;

15. Overwegende dat de omstandigheid dat de veroordeling waarop de eerste vraag betrekking heeft, niet vatbaar is voor ten uitvoerlegging door rechtstreekse executie met behulp van de sterke arm, niet eraan in de weg staat dat sprake is van een 'hoofdveroordeling' in de zin van artikel 1 van de Eenvormige wet;

16. dat immers juist in een dergelijk geval het opleggen van een dwangsom beantwoordt aan haar door het Hof in het voetspoor van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op de Eenvormige wet reeds meermalen benadrukte karakter als indirecte methode tot het afdwingen van de bevolen prestatie;

(…)

Wat de tweede vraag betreft:

18. Overwegende dat wanneer, zoals hier, de nationale wet het mogelijk maakt in het kader van een rechtspleging op eenzijdig verzoekschrift de rechter te verzoeken een ander te bevelen iets te doen, degene die krachtens de nationale wet bevoegd is in dat kader aan de rechter een dergelijk bevel te verzoeken, moet worden aangemerkt als 'een der partijen' op wier 'vordering' de 'hoofdveroordeling' wordt uitgesproken, een en ander in de zin van artikel 1 van de Eenvormige wet;

19. Overwegende dat daarbij - mede in aanmerking genomen dat een dwangsom kan worden verbonden aan een in het algemeen belang gegeven bevel (arrest van 6 februari 1992 in de zaak A 90/1, Jurisprudentie deel 13, p. 28 e.v., inz. § 11) - voor de toepassing van de bepalingen van de Eenvormige Wet onverschillig is of de verbintenis ten aanzien waarvan een bevel tot nakoming wordt gevorderd, bestaat tegenover de vorderende partij dan wel tegenover een derde-belanghebbende, en evenzeer of de vorderende partij door die vordering een eigen, persoonlijk belang dient, dan wel enkel voldoet aan een verplichting die voor hem uit hoofde van zijn ambt of aanstelling uit het nationale recht voortvloeit;

(…)

Verklaart voor recht:

26. Ten aanzien van de eerste vraag:

Een rechterlijk bevel om de bij artikel 1183, 11°, van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek bedoelde eed af te leggen, maakt een hoofdveroordeling uit als bedoeld in artikel 1, lid 1, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom, waarvoor, voor het geval dat eraan niet wordt voldaan, een veroordeling tot betaling van een dwangsom kan worden uitgesproken;

27 Ten aanzien van de tweede vraag:

De notaris die de in de artikelen 1175 tot 1184 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek bedoelde akte van boedelbeschrijving verlijdt, en die zich, met toepassing van artikel 1184 van hetzelfde wetboek, tot de vrederechter heeft gewend omdat een bij artikel 1183, 11°, van hetzelfde wetboek bedoelde persoon heeft geweigerd de aldaar vermelde eed af te leggen, moet worden beschouwd als één der partijen bedoeld in artikel 1, lid 1, van de Eenvormige wet, op wier vordering de 'wederpartij' tot betaling van een dwangsom kan worden veroordeeld.”

Dat dwangsommen volgens de tekst van art. 611a Rv moeten worden gevorderd, verhindert dus niet dat ook in verzoekschriftprocedures dwangsommen kunnen worden opgelegd, waarbij in dat geval ‘op vordering van’ moet worden gelezen als ‘op verzoek van’.90.

Beleidsruimte rechter

De rechter kan – zo volgde reeds uit het voorgaande – alleen dwangsommen opleggen als dat gevorderd is (art. 611a lid 1 Rv) en dus niet ambtshalve. Voor het overige heeft de rechter, in de woorden van Huydecoper, ‘een nagenoeg onbeperkte beoordelingsvrijheid als het erom gaat óf een dwangsom zal worden opgelegd, en zo ja, onder welke modaliteiten dat zal gebeuren.’91.De rechter is niet gebonden aan door eiser in zijn vordering genoemde bedragen en/of tijdseenheden en beoordeelt zelfstandig welke dwangsommodaliteit als de meest effectieve is aan te merken.92.Voorkomen moet worden dat de veroordeelde een rekensom maakt om tot de conclusie te komen dat het profijtelijker is het rechterlijk gebod te overtreden.93.De rechter zal, aldus Jongbloed, steeds nagaan wat een adequate prikkel tot nakoming is en hoe executiegeschillen zo veel mogelijk kunnen worden vermeden.94.Daarbij houdt hij ook rekening met de publieke rol van de rechtspraak.95.Degene die een veroordeling niet naleeft, tast, aldus Jongbloed, het gezag van de rechterlijke macht aan en uit dien hoofde dient de dwangsom het belang van de maatschappij.96.Het uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken moeten worden nagekomen gaat volgens Jongbloed echter niet zo ver dat de rechter ambtshalve een dwangsom kan opleggen: de partijautonomie prevaleert.97.

De rechter is niet verplicht om desgevorderd een dwangsom op te leggen (zie art. 611a lid 1 Rv dat begint met: ‘De rechter kan…”). Indien oplegging van een dwangsom in een procedure wordt gevorderd, staat het de rechter volledig vrij aan de vordering geheel, gedeeltelijk of helemaal geen gevolg te geven.98.Aan de rechter komt een, in cassatie in beginsel niet te toetsen, discretionaire bevoegdheid toe.99.De rechter is niet gebonden aan de door de eisende partij gevorderde hoogte en modaliteiten (ineens, per dag, per gebeurtenis).100.Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 17 december 1992 geoordeeld dat op grond van art. 1 eerste lid van de Eenvormige Wet (art. 611a lid 1 Rv) een veroordeling tot een hogere dwangsom kan worden uitgesproken dan de door eiser aangegeven veroordeling.101.Volgens het BenGH vloeit uit de opzet van de Eenvormige Wet, meer bepaald de art. 1 eerste lid en 2, voort, ‘dat de vaststelling van de hoogte van de dwangsom, d.i. een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen, niet aan de beoordeling van de eiser wordt overgelaten, doch uitsluitend onder de bevoegdheid van de rechter ressorteert.’102.Daaruit volgt, aldus het hof, dat de rechter niet door de aanwijzing van de eiser met betrekking tot de hoogte van de dwangsom is gebonden.103.Annotator Snijders constateert dat hiermee naar het oordeel van het BenGH vaststaat dat ook de vordering van een bepaalde dwangsom – hoe gering ook – de rechter carte blanche geeft.104.Snijders vraagt zich in dit verband in zijn noot bij het arrest van het hof echter af, nu de auteurs van de Eenvormige Wet ambtshalve oplegging van een dwangsom wensten uit te sluiten teneinde ‘willekeur en automatisme’ te voorkomen, of het niet even onwenselijk is om de rechter in de gelegenheid te stellen zonder hoor van gedaagde een dwangsom op een veelvoud te bepalen van het door eiser gevorderde bedrag.105.Volgens Snijders kan men zich onder meer afvragen of het algemeen belang, dat gebaat is bij naleving en doelmatigheid van rechterlijke uitspraken en dat mede de ratio voor de Eenvormige Wet op de dwangsom vormt106., de volgens hem omstreden opvatting wel kan dragen. Hij vervolgt:107.

“Het is tevens een algemeen belang, dat de partij-autonomie – met name die van eiser – in burgerlijke zaken gerespecteerd wordt en dat partijen – met name gedaagde – niet geconfronteerd worden met een in het licht van de eis volstrekt verrassende uitspraak ten aanzien van de dwangsom. Zou onverhoopt een conform de eis opgelegde dwangsom toch te laag blijken te zijn, zoals de advocaat-generaal veronderstelt (nr. 15), dan zou eiser alsnog een verhoging moeten kunnen vragen.”

Beekhoven van den Boezem meent met Snijders dat een groot, zo niet groter maatschappelijk belang gediend is met de partijautonomie en dat dit belang niet te gemakkelijk mag worden opgeofferd aan het belang bij naleving van rechterlijke veroordelingen in het algemeen.108.Een argument om de rechter desalniettemin de vrijheid toe te kennen om een hogere dwangsomveroordeling uit te spreken dan door eiser is gevorderd, is volgens Beekhoven van den Boezem in haar dissertatie echter gelegen in de bijzondere aard van de dwangsom als executiemiddel en het belang bij een optimale werking daarvan, welke steeds een afzonderlijke individuele rechterlijke beoordeling vergt. Zij schrijft onder meer:109.

“(…) dat een optimale preventieve werking fundamenteel is voor de legitimatie van het executiemiddel. Wanneer de rechter zich in een concreet geval bij voorbaat zou moeten neerleggen bij de omstandigheid dat naar zijn oordeel geen optimaal preventief werkende dwangsomveroordeling zou worden vastgesteld, heeft die dwangsomveroordeling als executiemiddel in mijn visie onvoldoende recht van bestaan.”

Kort merk ik verder op dat de rechter een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de inhoud van de dwangsomveroordeling: de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren (art. 611a lid 4 Rv) en de rechter kan de dwangsom vaststellen op een bedrag ineens of een bedrag per tijdseenheid of op een bedrag per overtreding, in de laatste twee gevallen met de mogelijkheid een maximum in te stellen (art. 611b Rv). Uit HR 24 februari 2017 kan afgeleid worden dat de rechter niet verplicht is om aan een dwangsom een maximum te verbinden. De rechter heeft, aldus de Hoge Raad, een discretionaire bevoegdheid om aan op te leggen dwangsommen al dan niet een maximum te verbinden (art. 611b, tweede volzin, Rv).110.

De ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter waartoe de aard van de dwangsom noopt, biedt volgens Beekhoven van den Boezem verder een verklaring voor de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat indien in hoger beroep een grief is gericht tegen de hoofdveroordeling, het de rechter in hoger beroep vrij staat het bedrag en de modaliteiten van de daaraan verbonden dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat daartegen een specifieke grief is gericht.111.In de zaak die leidde tot HR 6 januari 2006112.werd in cassatie – sterk samengevat en voor zover hier van belang – geklaagd dat de dwangsomveroordeelde (i.c. Léséleuc) pas bij pleidooi in hoger beroep, en dus te laat volgens het middel, een specifieke grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over de modaliteiten van de aan Léséleuc op te leggen dwangsom en het hof het verzoek van Léséleuc niet meer in zijn beoordeling had mogen betrekken, omdat dit verzoek/grief na de in art. 347 Rv bedoelde conclusies is aangevoerd.113.Het hof had in die zaak alle door Léséleuc aangevoerde grieven tegen de hoofdveroordeling verworpen en slechts op het punt van de dwangsom het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek van Léséleuc gevolgd om haar een termijn te gunnen en de opgelegde dwangsom te maximeren.114.De conclusie van A-G Huydecoper strekte er toe dat de Hoge Raad de zaak ter prejudiciële beoordeling zou voorleggen aan het Benelux-Gerechtshof en formuleerde de volgende vragen:115.

“a. Is met de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom verenigbaar een regel van nationaal procesrecht, die verbiedt dat de hogere rechter de modaliteiten of de hoogte van een in een lagere instantie vastgestelde (veroordeling met een daaraan verbonden) dwangsom herbeoordeelt, wanneer er geen op dat aspect gerichte klachten door een partij aan de hogere rechter zijn voorgelegd, of wanneer dergelijke klachten niet tijdig aan de hogere rechter zijn voorgelegd?

b. Indien de onder a) geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord, strookt het dan met de Eenvormige Wet wanneer verlangd wordt dat de hogere rechter, alvorens over herbeoordeling van de dwangsom te beslissen, de partijen in de gelegenheid stelt zich daarover uit te laten, wanneer dat in de desbetreffende instantie nog niet gebeurd is?”

Zoals annotator Rutgers opmerkt, had de Hoge Raad echter klaarblijkelijk geen behoefte aan het oordeel daaromtrent van het Benelux-Gerechtshof en heeft de Hoge Raad in het arrest ervoor gekozen – via in casu het accessoire karakter van de dwangsom – te tornen aan het strakke systeem van het grievenstelsel.116.De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en heeft hiertoe wat betreft de dwangsomveroordeling het volgende overwogen:117.

“3.4 (…) Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten dient dat grief III geen andere uitleg toelaat dan dat, gelet op de aard van de gevorderde veroordeling, geen plaats was voor het opleggen van een dwangsom, en dat deze dus niet mede was gericht tegen de modaliteiten van de aan Léséleuc opgelegde dwangsom. Onverkorte toepassing van de regel dat de appelrechter niet mag letten op grieven die na de in art. 347 Rv bedoelde conclusies zijn aangevoerd, brengt dan ook mee dat het hiervoor in 3.2 samengevat weergegeven verzoek van Léséleuc bij pleidooi in hoger beroep, door het hof niet meer in zijn beoordeling van het geschil mocht worden betrokken. Er is echter aanleiding een uitzondering op deze - in beginsel strakke - regel te aanvaarden voor het geval in eerste aanleg een dwangsom is opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep aan de orde is gesteld. In het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 2 april 1984, nr. A 83/3, NJ 1984, 704 is immers in de kern beslist dat de eisende partij ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven, terwijl het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 17 december 1992, nr. A 91/4, NJ 1993, 545 daaraan heeft toegevoegd dat een veroordeling tot een hogere dwangsom kan worden uitgesproken dan door de eiser is gevorderd.

Het strookt met deze uitspraken en is in overeenstemming met de aard van de dwangsom, die meebrengt dat de daarover tot oordelen geroepen rechter in elk concreet geval dient af te wegen op welke wijze de dwangsom als indirect executiemiddel dient te worden toegepast, dat, indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld, het de rechter in hoger beroep vrijstaat het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht.”118.

Rutgers vraagt zich in zijn annotatie bij dit arrest tot slot af waarom de advocaat in hoger beroep geen grief heeft geformuleerd tegen de in eerste instantie uitgesproken dwangsom. Terecht adviseert Beekhoven van den Boezem in haar dissertatie119., aldus Rutgers, een gedaagde de dwangsomveroordeling - subsidiair, voor het geval de hoofdveroordeling wordt toegewezen - onderwerp van het debat te maken, ter voorkoming van een wanverhouding in de toekomst, terwijl gedaagde in alle gevallen dient te bepleiten dat aan de veroordeling een maximum wordt verbonden.

Tot slot zij nog in dit verband vermeld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2010 heeft geoordeeld dat, anders dan in cassatie werd bepleit, geen rechtsregel bestaat volgens welke een verhoging in hoger beroep van een reeds toegewezen dwangsom enkel kan worden gebaseerd op voortgaande overtreding van een reeds in eerste aanleg gegeven verbod of bevel.120.

Formulering vordering dwangsomveroordeling

Uit het voorgaande volgt dat de rechter nagenoeg onbeperkte vrijheid heeft bij het opleggen van een dwangsom mits de oplegging van een dwangsom in een procedure wordt gevorderd. Uiteraard geldt hiervoor ook dat het uitspreken van de hoofdveroordeling mogelijk is (een dwangsomveroordeling is immers een veroordeling tot betaling van een geldsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan; zie art. 611a lid 1 Rv) en dat aan de hoofdveroordeling gezien haar aard een dwangsomveroordeling kan worden verbonden (waarover meer in par. 5).

De eiser moet in de dagvaarding of, in geval van vermeerdering van de eis, bij conclusie of akte vorderen dat aan de door hem gewenste veroordeling van de gedaagde een dwangsom wordt verbonden.121.Dat de dwangsom slechts op vordering van een partij kan worden opgelegd (art. 611a lid 1 Rv), verplicht de partij die de dwangsom vordert echter niet om het bedrag of de modaliteiten122.van de dwangsom in haar vordering op te nemen. Dit volgt uit het reeds hiervoor besproken arrest van het BenGH van 2 april 1984 (Valois/Elit). De woorden ‘op vordering van een der partijen’ in art. 1 lid 1 Eenvormige Wet laten een partij die de dwangsom vordert, aldus het BenGH, toe de dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven. In het arrest van 2 april 1984 was het BenGH namelijk van oordeel dat een verplichting voor de partij die de dwangsom vordert om het bedrag en de modaliteiten van de dwangsom aan te geven, mede gelet op de in art. 2 Eenvormige Wet aan de rechter toegekende vrijheid met betrekking tot de vaststelling van de dwangsom, niet met het bepaalde in de art. 1 en 2 van die wet strookt.123.

Een vordering in algemene bewoordingen, waarbij geen bedrag of modaliteit is aangegeven, volstaat.124.Het is dus voldoende als de eiser in een procedure aan de door hem gewenste veroordeling van de gedaagde een niet nader gespecificeerde dwangsomveroordeling heeft gevorderd. Door de Hoge Raad is gesanctioneerd dat ook een subsidiaire vordering tot ‘een zodanig dwangmiddel als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren’, met primair een lijfsdwangvordering, als vordering tot een dwangsomveroordeling kan worden beschouwd.125.Door in dat geval als hof aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, heeft het hof volgens de Hoge Raad niet miskend dat een dwangsom niet ambtshalve mag worden opgelegd.126.

Bij het voorgaande dient tevens bedacht te worden dat zelfs in het geval de eiser de gevorderde dwangsomveroordeling wel gespecificeerd heeft, de rechter daaraan niet gehouden is.127.De ondergrens blijft uiteraard dat de rechter een dwangsomveroordeling zonder een daartoe strekkende vordering niet kan uitspreken.

De dwangsom kan zowel in conventie als in reconventie gevorderd worden door elke (schuld)eiser.128.Art. 611a lid 2 Rv bepaalt dat de dwangsom ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep kan worden gevorderd. In de GMvT wordt opgemerkt dat hiervoor een goede reden bestaat, want het is niet uitgesloten dat de onwil van de schuldenaar eerst aan de dag treedt na de eerste rechterlijke beslissing.129.Een dwangsom kan dus in elke (feitelijke) stand van het geding worden gevorderd.130.`

Niet aan elke (hoofd)veroordeling in het civiele recht kan een dwangsom worden verbonden. In enkele gevallen wordt dit beperkt door de wet en in sommige gevallen begrensd door de aard van de veroordeling.131.De wetgever heeft het toepassingsgebied van de dwangsom slechts in twee gevallen beperkt. In de wet wordt in art. 611a lid 1, tweede volzin (art. 1 van de Eenvormige Wet) bepaald dat “[e]en dwangsom echter niet [kan] worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.” Verder wordt in art. 7:659 lid 2 BW – berustende op de in art. 3 lid 1 van de Benelux-Overeenkomst geboden mogelijkheid om alle of sommige rechtsvorderingen tot nakoming van arbeidsovereenkomsten van het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet uit te sluiten – bepaald dat “[d]e rechtsvordering tot nakoming van de arbeidsverplichting van de werknemer onder de bepaling van een dwangsom of van gijzeling niet [is] toegelaten.” Op de door de wet getrokken grenzen aan de mogelijkheden om aan een (hoofd)veroordeling een dwangsom te kunnen verbinden, wordt in deze vordering tot cassatie in belang der wet niet verder ingegaan. Ook de aard van de verplichting kan zich tegen afdwinging daarvan door middel van een dwangsom verzetten. Hierbij is het, aldus Jongbloed, van geen belang of dit door de wetgever is uitgesproken.132.

In Hugenholtz/Heemskerk wordt naar voren gebracht dat de dwangsom is gegeven als middel om de nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit het burgerlijk recht af te dwingen en dat bij het burgerlijk recht in dit verband in de eerste plaats aan het burgerlijk vermogensrecht is te denken. Buiten het vermogensrecht kan volgens Hugenholtz/Heemskerk de dwangsom worden toegepast voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet, waarbij ter vergelijking wordt gewezen op art. 3:326 BW.133.Met name – en dat is in het kader van deze vordering van belang – kan bij verplichtingen uit het personen- en familierecht de aard van de verplichting zich tegen afdwinging daarvan door middel van een dwangsom verzetten. Hierbij kan, aldus Jongbloed, een beroep worden gedaan op het beginsel dat geen dwang op de persoon is toegelaten, te meer daar het veelal persoonlijke handelingen zal betreffen.134.

Krachtens de hierna te bespreken rechtspraak van het BenGH135.is de dwangsomregeling van de Eenvormige Wet – zoals opgenomen in onze wetgeving in art. 611a tot en met 611i Rv – in beginsel van toepassing wanneer de hoofdveroordeling tot het vervullen van familierechtelijke verplichtingen strekt. De door het BenGH gehanteerde bewoordingen ‘in beginsel’ laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat in bepaalde gevallen uitzonderingen moeten worden aangenomen.136.In ieder geval is de Eenvormige Wet van toepassing op gevallen waarin de hoofdveroordeling in de zin van art. 1 van de Eenvormige Wet strekt tot nakoming van een verplichting uit het familierecht als waarvan in de aan het BenGH voorgelegde zaken sprake was (waarover hierna onder 5.8 e.v. meer).137.

Wanneer verzet de aard van verplichtingen uit het personen- en familierecht zich tegen het opleggen van een dwangsom? Volgens Jongbloed valt hierbij te denken aan verplichtingen die direct samenhangen met het huwelijk en gedragingen die strikt aan de persoon van de betrokkene zijn gebonden.138.Jongbloed geeft bij dit laatste het volgende voorbeeld:139.

“Kon iemand vroeger tegen zijn wil worden gedwongen in het huwelijk te treden en bond de trouwbelofte, tegenwoordig is dit terecht uitgesloten (vgl. art. 1:49 BW).”

Alsmede schrijft Jongbloed:140.

“Geen dwangsom zal worden opgelegd teneinde verplichtingen die direct samenhangen met het huwelijk, zoals de (van 1 januari 1957 tot 22 juni 2001 in de wet opgenomen) verplichting van de echtgenoten tot samenwoning (art. 1:83 BW en rb. Haarlem 24 oktober 1933, NJ 1934/777) of tot huwelijkstrouw respectievelijk om elkaar het nodige te verschaffen (art. 1:81 BW), te sanctioneren.”

Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan dan zal in de regel dit tekortschieten volgens Jongbloed een grond voor echtscheiding wegens duurzame ontwrichting opleveren. Echtgenoten zouden zich volgens hem niet met succes tot de rechter kunnen wenden met een op art. 1:81 BW gebaseerde vordering gericht tegen de andere echtgenoot om zich te onthouden van elk amoureus contact met een derde op verbeurte van een dwangsom. Dit kan volgens Jongbloed niet aangezien het artikel geen vermogensrechtelijke plicht maar slechts een zedelijke plicht inhoudt. Hij schrijft verder hierover:141.

“In tegenstelling tot de andere genoemde gevallen waaraan uitdrukkelijke sancties zijn verbonden, is dit hier niet het geval. Overigens is het – rechtsplicht of niet – een theoretisch probleem, aangezien het opleggen van een dwangsom in strijd is met de aard van de betrokken verplichting alsmede met de vrije ontwikkeling van ieder der echtgenoten binnen het huwelijk; de vrijwillige aanvaarding en nakoming van vermelde plichten behoort tot het wezen van het huwelijk; wordt dit niet (meer) geaccepteerd dan leidt dit uiteindelijk tot echtscheiding.”142.

Anderzijds zijn er ook talloze voorbeelden uit de rechtspraak te geven waarbij wel bij verplichtingen uit het personen- en familierecht een dwangsom werd opgelegd. Te denken valt onder meer aan het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1960 waarin door de Hoge Raad werd overwogen dat het uitspreken van een dwangsomveroordeling tussen in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten niet onverenigbaar is met het bestaan van de wettelijke gemeenschap van goederen tussen deze echtgenoten en de als gevolg daarvan intredende boedelmenging.143.In die zaak had de vrouw bijna alle tot de huwelijksgemeenschap behorende en onder haar bestuur staande inboedelgoederen uit de echtelijke woning weggevoerd en was de vrouw in een door de man ingestelde procedure op grond van onrechtmatige daad veroordeeld om op verbeurte van een dwangsom de door haar weggehaalde goederen terug te (doen) brengen in de echtelijke woning dan wel af te (doen) geven aan de man.144.De Hoge Raad sanctioneerde dus dat bij vonnis was bepaald dat door de ene in wettelijke gemeenschap gehuwde echtgenoot aan de andere echtgenoot een dwangsom zal zijn verbeurd en overwoog hiertoe verder nog het volgende:145.

“dat toch dwangsom, evenals lijfsdwang, naar de wet het karakter heeft van een middel om druk uit te oefenen op den persoon van den veroordeelde ten einde dezen te doen besluiten aan de veroordeling te voldoen;

dat uit hoofde van dit bijzondere karakter van de dwangsom verhaal van verbeurde dwangsommen op de ter beschikking van den veroordeelden echtgenoot staande middelen der gemeenschap niet uitgesloten moet worden geacht, al heeft dat verhaal dan slechts tot gevolg dat de beschikking over die middelen van den veroordeelden echtgenoot op den anderen echtgenoot overgaat;”

Jongbloed noemt verder als voorbeeld HR 4 oktober 2013,146.waarin het al dan niet niet-nakomen van de informatieverplichting van art. 1:377b BW met betrekking tot het kind aan de orde kwam.147.Tevens kan gedacht worden aan de voor deze vordering relevante en hierna aan bod komende twee zaken van het Benelux-Gerechtshof van 11 mei 1982.

Benelux-Gerechtshof 11 mei 1982

Het BenGH heeft op 11 mei 1982 twee uitspraken gedaan naar aanleiding van door de Hoge Raad aan het BenGH gestelde vragen over dwangsommen tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht. De vragen van de Hoge Raad zijn in beide zaken gelijkluidend, maar de in de vraag gehanteerde bewoordingen ‘een verplichting uit het familierecht als waarvan in deze zaak sprake is’ zien op verschillende casus. De ene zaak heeft betrekking op een dwangsom verbonden aan een hoofdveroordeling strekkende tot afgifte door een gescheiden vader van een minderjarig kind aan de tot voogdes benoemde moeder.148.De andere zaak heeft betrekking op een dwangsom tot nakoming door de moeder-voogdes van een door de kinderrechter vastgestelde omgangsregeling tussen de kinderen en de vader.149.Het Benelux-Gerechtshof geeft in beide zaken een gelijke beslissing met een gelijke motivering.150.Aangezien het in deze vordering tot cassatie in belang der wet gaat om een aan de nakoming van een omgangsregeling verbonden dwangsom, sta ik uitsluitend stil bij deze laatste zaak.

In de zaak betreffende de omgangsregeling heeft de rechtbank 's- Gravenhage, nadat tussen partijen echtscheiding was uitgesproken, bij beschikking van 6 oktober 1975 moeder benoemd tot voogdes over de minderjarige kinderen van partijen en de vader tot toeziend voogd.151.Bij die beschikking heeft de rechtbank verder een reeds tijdens het echtscheidingsgeding getroffen omgangsregeling tussen de vader en de kinderen gehandhaafd, onder heropening en schorsing van het onderzoek met het oog op een eventuele uitbreiding van de omgangsregeling voor rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming. Bij haar beschikking van 24 mei 1976 heeft de rechtbank haar beschikking van 6 oktober 1975 aangaande de omgangsregeling gehandhaafd, met dien verstande dat de vader eenmaal per twee weken op zondag van 11.00 uur tot 18.00 uur contact met de kinderen zal mogen hebben. Een en ander steunt op het toenmalige art. 161 lid 5 Boek 1 BW, voor zover luidende: 'De Rb. kan op vordering onderscheidenlijk verzoek van beide ouders of van een van hen een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is of zal worden belast'. De kinderrechter in voormelde rechtbank, tot wie de vader zich had gewend ter verkrijging van wijziging van de beschikking van 24 mei 1976, heeft bij beschikking van 23 juni 1978 bepaald dat de vader eenmaal per twee weken op zondag de kinderen van 11.00 uur tot 18.00 uur mee zal mogen nemen, terwijl hij ten aanzien van de verzochte uitbreiding het onderzoek heeft geschorst voor rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming.

De vader heeft in kort geding de veroordeling van moeder gevorderd tot nakoming van de door de kinderrechter getroffen omgangsregeling, met uitvoerbaarverklaring van het te wijzen vonnis bij lijfsdwang, althans met machtiging van de vader om het vonnis ten uitvoer te doen leggen met behulp van justitie en politie, en voorts met bepaling dat de moeder bij niet-voldoening aan het vonnis een dwangsom van ƒ 500, zal verbeuren, althans een door de Pres. te bepalen bedrag, voor iedere keer dat de moeder in gebreke zal zijn aan het vonnis te voldoen.

De Pres. van de rechtbank 's-Gravenhage heeft deze vordering bij vonnis van 14 april 1980 toegewezen, behalve voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang en met behulp van justitie en politie, en heeft moeder bevolen om met ingang van 20 april 1980 de bestaande omgangsregeling na te komen en de kinderen aan de vader af te geven met een dwangsom van ƒ 100 voor iedere keer dat de moeder in gebreke zal zijn aan dat bevel te voldoen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. De moeder stelt cassatieberoep in.

In cassatie wordt door de vrouw onder meer in onderdeel B onder 3 geklaagd dat, anders dan door het hof is aangenomen, het niet tot de competentie van de rechter in kort geding zou behoren om een bevel tot nakoming te geven ten aanzien van een door de gewone rechter reeds vastgestelde omgangsregeling, in het bijzonder niet indien dit bevel met een dwangsom wordt gesanctioneerd, welke sanctie, aldus deze klacht, in art. 1:161 lid 5 BW niet is voorzien. Verder wordt in onderdeel B onder 4 geklaagd dat het opleggen van een dwangsom – i.c. gesteld op ƒ 100 voor iedere keer dat de vrouw in gebreke zal zijn om de bestaande omgangsregeling na te komen – in deze materie niet tot de competentie van de rechter in kort geding behoort, tekst noch geschiedenis noch strekking van art. 161 lid 5 BW bieden daarvoor steun. Door niettemin deze sanctie te hanteren heeft het hof uit het oog verloren dat een dergelijk dwangmiddel niet geschikt is om in delicate familieverhoudingen te worden toegepast, omdat dit tot toespitsing van tegenstellingen tussen de ouders leidt.

In cassatie overweegt de Hoge Raad het volgende:152.

“Voor een beslissing over de in onderdeel B vervatte klachten is het nodig vast te stellen of de in de artt. 611a e.v. Rv aan de rechter toegekende bevoegdheid om op vordering van een der pp. de wederpartij te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, ook is gegeven voor hoofdveroordelingen tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht als waarvan hier sprake is. Deze vaststelling kan op haar beurt niet geschieden zonder de beantwoording van enkele vragen van uitleg van de Benelux-Overeenkomst van 26 nov. 1973, Trb. 1974, 6 en van de daarbij behorende eenvormige wet, te weten:

A. Is de bedoelde eenvormige wet ook van toepassing op gevallen waarin de hoofdveroordeling in de zin van art. 1 van die wet strekt tot nakoming van een verplichting uit het familierecht als waarvan in deze zaak sprake is?

B. Zo neen, heeft genoemde Benelux-Overeenkomst de strekking a. de mogelijkheid uit te sluiten dat in de nationale wetgeving van een of meer van de drie landen de toepasselijkheid van de regeling tot de onder A bedoelde gevallen wordt uitgebreid, dan wel b. een dergelijke uitbreiding slechts toe te laten als de betreffende nationale wetgever zich dienaangaande uitdrukkelijk in die zin heeft uitgelaten?

(…)”

De Hoge Raad heeft de hiervoor onder A en B weergegeven vragen aan het Benelux-Gerechtshof ter beantwoording voorgelegd. Het Benelux-Gerechtshof heeft deze vragen in zijn arrest van 11 mei 1982 beantwoord en hiertoe het volgende overwogen:153.

“Betreffende de door de HR onder A gestelde vraag:

O. dat de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom, voor zover hier van belang, bepaalt:

Art. 1: ‘Elk der Overeenkomstsluitende pp. verbindt zich de eenvormige wet betreffende de dwangsom, vervat in de bijlage van deze Overeenkomst, in haar wetgeving op te nemen met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Overeenkomst hetzij in een der oorspronkelijke teksten, hetzij in beide teksten.’;

Art. 3: ‘1. Elk der Overeenkomstsluitende pp. staat het vrij alle of sommige rechtsvorderingen tot nakoming van arbeidsovereenkomsten van het toepassingsgebied van de eenvormige wet uit te sluiten.

2. Onverminderd het bepaalde in lid 1 kan ten aanzien van deze Overeenkomst en de Eenvormige Wet geen enkel voorbehoud worden gemaakt.’;

O. dat de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom, voor zover hier van belang, bepaalt:

Art. 1 lid 1: ‘De rechter kan op vordering van een der pp. de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.’;

O. dat bovengenoemde teksten, in hun onderling verband en samenhang, geen enkel aanknopingspunt bieden voor de stelling dat de Eenvormige Wet niet van toepassing is op gevallen als in vraag A bedoeld;

O. dat integendeel uit art. 3 van genoemde Benelux-Overeenkomst - en wel in het bijzonder uit de tegenstelling tussen de leden 1 en 2 van dat artikel - valt af te leiden dat de Overeenkomstsluitende pp. ervan zijn uitgegaan dat in ieder geval rechtsvorderingen op het gebied van het burgerlijk recht in beginsel tot het toepassingsgebied van de eenvormige wet behoren;

O. dat dit gezichtspunt bevestiging vindt in de ‘Gemeenschappelijke memorie van toelichting’, in het bijzonder waar deze de betekenis van het instituut van de dwangsom geheel in het algemeen plaatst in het kader van de problemen van de tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen op het gebied van het burgerlijk recht; dat immers die memorie o.m. inhoudt: ‘Hoofdstuk III, de Eenvormige Wet, A. Algemene opmerkingen: De tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen op het gebied van het privaatrecht brengt problemen mee ...’;

O. dat het vorenstaande meebrengt dat de Eenvormige Wet in beginsel ook van toepassing is op veroordelingen tot nakoming van een verplichting voortvloeiende uit het familierecht;

O. dat de HR zijn vraag in het bijzonder toespitst op een veroordeling tot nakoming van een verplichting uit het familierecht ‘als waarvan in deze zaak sprake is’;

O. dat het hier blijkens de door de HR gegeven uiteenzetting der feiten gaat om een veroordeling, in k.g., tot nakoming van een door de kinderrechter op grond van het in 's Hogen Raads arrest geciteerde art. 1:161 lid 5 BW vastgestelde omgangsregeling;

O. dat er ook in zodanig geval behoefte kan bestaan de nakoming van de veroordeling door het invoeren van een geldelijke prikkel zoveel mogelijk te verzekeren;

O. dat derhalve vraag A bevestigend moet worden beantwoord, hetgeen meebrengt dat vraag B geen beantwoording behoeft;”

Uitspraak doende op de door de Hoge Raad gestelde vraag A, verklaart het Benelux-Gerechtshof dan ook voor recht:

“De Eenvormige Wet betreffende de dwangsom is ook van toepassing op gevallen waarin de hoofdveroordeling in de zin van art. 1 van die wet strekt tot nakoming van een verplichting uit het familierecht als waarvan in de onderhavige zaak sprake is;”

In de conclusie (met uitgebreide beschouwingen) voor dit arrest van het BenGH was de slotsom van de A-G als volgt:

“Men mag en men moet derhalve oordelen niet alleen dat de Eenvormige Wet niet verbiedt dat een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom uitgesproken wordt wanneer de hoofdveroordeling de nakoming van een verplichting uit het familierecht betreft, maar tevens dat een dergelijke veroordeling zelfs volledig strookt met de teksten, de geest van die wet en met de doelstellingen die auteurs voor ogen hebben gestaan.

Mijn antwoord op de vraag A, ons door de HR gesteld is derhalve: ja.”

Na beantwoording door het Benelux-Gerechtshof van de twee door de Hoge Raad gestelde vragen, heeft de Hoge Raad in het eindarrest van 1 oktober 1982 ter beoordeling van onderdeel B van het cassatiemiddel (zie hiervoor onder 5.12) overwogen dat de klacht dat, anders dan door het hof is aangenomen, het niet tot de competentie van de rechter in kort geding zou behoren om een bevel tot nakoming te geven ten aanzien van een door de gewone rechter reeds vastgestelde omgangsregeling, in het bijzonder niet indien dit bevel met een dwangsom wordt gesanctioneerd, welke sanctie, aldus deze klacht, in art. 1:161 lid 5 BW niet is voorzien, faalt. De bevoegdheid van de rechter - ook de kinderrechter - om een dwangsom in een geval als het onderhavige op te leggen, volgt, aldus de Hoge Raad, uit art. 611a Rv. De uitspraak van het Benelux-Gerechtshof brengt mee, zo overweegt de Hoge Raad, dat ook de klacht onder 4 (dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in een geval als het onderhavige) tevergeefs is voorgesteld.154.Het cassatieberoep van de vrouw wordt in al zijn onderdelen verworpen.

In zijn annotatie onder de in totaal zes arresten die betrekking hebben op de hiervoor (onder 5.8) vermelde twee zaken waarin de Hoge Raad vragen stelde aan het BenGH, merkt Heemskerk op dat ten aanzien van het familierecht wel is verdedigd dat de dwangsom daar in het algemeen niet past behoudens uitzonderingen, maar dat het Benelux-Gerechtshof dus kiest voor een ander stelsel: de wet is in beginsel ook van toepassing op veroordelingen tot nakoming van een verplichting voortvloeiende uit het familierecht. Dit laat, aldus Heemskerk, de mogelijkheid van uitzonderingen open, maar het BenGH ziet geen reden om een uitzondering te maken voor de verplichting tot afgifte van een kind aan de voogdes of voor die tot nakoming van een omgangsregeling. Deze beslissingen zijn, aldus de annotator, summier gemotiveerd: ook dan kan aan een geldelijke prikkel behoefte bestaan.155.Heemskerk signaleert tevens dat in de twee arresten van het BenGH de bijzondere materieelrechtelijke verplichtingen onderbelicht blijven. Hij wijst er in dit kader op dat een bevel tot afgifte van een kind vooral het belang van het kind betreft en ook de openbare orde raakt, terwijl bij een dwangsom meer gedacht is aan een verplichting van de ene partij jegens de andere.156.

Na het voorgaande uitgebreide juridisch kader over het dwangsomrecht is het goed om voorlopig de balans op te maken.

Nederland, België en Luxemburg zijn partij bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom. Op grond van artikel 1 van deze Benelux-Overeenkomst is Nederland (en uiteraard ook België en Luxemburg) verplicht de in de bijlage van de Benelux-Overeenkomst vervatte Eenvormige Wet betreffende de dwangsom letterlijk in haar wetgeving op te nemen. Elk van de overeenkomst sluitende partijen heeft ingevolge artikel 2 van de Benelux-Overeenkomst het recht in haar wetgeving de Eenvormige Wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet strijdig zijn met de Benelux-Overeenkomst en met de Eenvormige Wet. In artikel 3 van de Benelux-Overeenkomst wordt bepaald dat ten aanzien van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet geen enkel voorbehoud gemaakt kan worden (met uitzondering van rechtsvorderingen tot nakoming van arbeidsovereenkomsten).

De bepalingen van de Eenvormige Wet zijn in Nederland opgenomen in art. 611a Rv e.v. Ter waarborging van een uniforme interpretatie van de dwangsomregeling neemt het Benelux-Gerechtshof kennis van vragen inzake de uitleg van de Benelux-Overeenkomst en de eenvormige wet.

In art. 1 van de Eenvormige Wet (art. 611a Rv) is bepaald dat de rechter ‘op vordering van een der partijen’ de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. Zowel uit de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, als uit rechtspraak van het BenGH volgt dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom aan zijn uitspraak kan verbinden en dat hierop geen uitzonderingen bestaan.

In de rechtspraak van het BenGH is verder expliciet geoordeeld dat de Eenvormige Wet onverkort van toepassing is op gevallen waarin de hoofdveroordeling strekt tot nakoming van een omgangsregeling.

Het voorgaande leidt er reeds toe dat het ambtshalve opleggen door de rechter van de dwangsom ter nakoming van een omgangsregeling in strijd is met (de uitleg door het Benelux-Gerechtshof van) de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet.

De Nederlandse wetgever lijkt desondanks in art. 1:253a lid 5 BW de mogelijkheid voor de rechter te hebben opgenomen om bijvoorbeeld bij niet-nakoming van een omgangs-/contactregeling bij gezamenlijk gezag ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen. Heeft de wetgever dit inderdaad voor ogen gehad bij ‘een door de wet toegelaten dwangmiddel’? Van de ogenschijnlijk geboden mogelijkheid om ambtshalve een dwangsom op te leggen wordt in de feitenrechtspraak gebruik gemaakt (zie hierna par. 14). Ook wordt deze wettelijke bepaling in de feitenrechtspraak (analoog) toegepast om ook aan de eventuele niet-nakoming van een omgangsregeling ingevolge art. 1:377a BW, waarin niet de mogelijkheid van een ambtshalve dwangsom is opgenomen, ambtshalve een dwangsom te verbinden, zoals in onderhavige zaak aan de orde is. Hierna zal dan ook in het bijzonder onderzocht worden wat de reikwijdte en de bedoeling van de wetgever met art. 1:253a lid 5 BW is geweest en of de wetgever heeft stilgestaan bij de verhouding van die bepaling met de op de Benelux-Overeenkomst (zijnde een verdrag) berustende bepaling in art. 611a Rv (art. 1 van de Eenvormige Wet). In art. 94 van de Grondwet wordt immers bepaald dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Art. 1:253a BW is gewijzigd bij de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van 27 november 2008.157.In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op grond van art. 1:253a lid 1 BW op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd, en neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.158.De rechter kan op grond van het tweede lid tot en met het vierde lid een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, bijvoorbeeld met betrekking tot toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken of de hoofdverblijfplaats van het kind. Art. 1:377h BW159.is bij de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding vervallen: de inhoud daarvan staat nu in art. 1:253a lid 2 BW. De achterliggende gedachte daarvan is dat het vaststellen van een omgangsregeling impliceert dat de andere ouder verantwoordelijk is voor de opvoeding en de verzorging van het kind, terwijl beide ouders geacht moeten worden dat te zijn.160.Van belang voor onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet is het bij voornoemde wet ingevoerde vijfde lid van art. 1:253 a BW dat kortweg de mogelijkheid voor de rechter biedt om desverzocht en ambtshalve een dwangmiddel op te leggen als er geen vergelijk tot stand komt. Dit artikellid wordt in de feitenrechtspraak toegepast indien bij gezamenlijk gezag van de ouders aan de nakoming van een contactregeling (art. 1:253a lid 2 BW), of analoog indien geen sprake is van gezamenlijk gezag aan de nakoming van een omgangsregeling (art. 1:377a BW) ambtshalve door de rechter een dwangsom wordt verbonden. Tot slot wordt in het zesde lid van art. 1:253a BW bepaald dat het verzoek binnen zes weken door de rechtbank behandeld dient te worden.

Zoals in par. 2 reeds werd aangestipt, regelt art. 1:377a BW (dat dus in samenhang met art. 1:253a BW over de contactregeling bij gezamenlijk gezag bezien kan worden) het recht op omgang van het kind met zijn ouders en met anderen die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU.161.In lid 3 zijn de ontzeggingsgronden opgenomen die er alle op neerkomen dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

8. Parlementaire geschiedenis over effectuering van omgangsregelingen (middels dwangsommen) tot Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat men halverwege de vorige eeuw een dwangsom niet als een geschikte mogelijkheid beschouwde ter effectuering van een eventuele rechterlijke contactregeling. Minister Samkalden schreef in 1958 aan de Eerste Kamer onder meer het volgende:

“De wet heeft het stelsel van eenhoofdig gezag na scheiding gekozen. In dit stelsel rust de verantwoordelijkheid voor de wijze van opvoeding uitsluitend op de ouder, die met de uitoefening van het gezag is belast. Alleen hij beslist in alle, ook de belangrijkste, vragen van opvoeding, met geen andere richtlijn dan zijn inzicht in het belang van het kind, zolang dit inzicht niet volstrekt onredelijk blijkt. Staan de ouders zo scherp tegenover elkaar, dat zij over het contact niet zelf tot een oplossing kwamen, dan mag men niet verwachten, dat de andere ouder het kind niet zal betrekken in zijn afwijkende inzichten in tal van opvoedingsvragen. Rechterlijke tussenkomst ter afdwinging van omgang past dus slechts in ons wettelijk stelsel, zolang niet de verbreking van het contact symptoom is van ongeschiktheid tot uitoefening van het gezag. Is dit laatste wel het geval, dan dient uit dien hoofde wijziging van de gezagsopdracht overwogen te worden.

Tussen de plicht tot medewerking, in het belang van het kind, aan contact met de andere ouder en de mogelijkheid tot wijziging van de voogdij bestaat ook in dit opzicht nauw verband, dat deze mogelijkheid in feite de enige realiseerbare sanctie op de naleving van een rechterlijke contactregeling zou zijn. Reële executie – de deurwaarder, die het kind voor een voorgeschreven bezoek komt ophalen – , noch een dwangsom of straffen zoals geldboeten, zouden naar de mening van de ondergetekende als zodanig in aanmerking komen. Het is dan ook niet verwonderlijk, dat de ontwikkeling van de jurisprudentieregel, dat de met het gezag belaste ouder in beginsel in het belang van het kind tot contact behoort mede te werken, te vinden is in de rechtspraak omtrent de mogelijkheid van voogdij wijziging; men zie de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 28 augustus 1939.”162.

De minister achtte het toentertijd echter nog niet wenselijk een wettelijke regeling van een (destijds aangeduid) bezoekrecht in het BW op te nemen. Hij merkte hier tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer onder meer het volgende over op:

“Een afgedwongen contact kan voor de psychische toestand van het kind gevaarlijk zijn. Ik wil zeker niet ontkennen, Mijnheer de Voorzitter, dat ook de ouder, aan wie het gezag niet toekomt, belang bij contact kan hebben. Ik meen echter, dat het belang van het kind hier moet prevaleren. Bovendien is een afgedwongen contact ongewenst, omdat de ouder, aan wie het gezag toekomt, in vele gevallen zal trachten een dergelijk contact op allerlei wijzen te verhinderen. Dan is executie nodig van een door de rechter vastgestelde regeling. Dit middel is echter - buitenlandse ervaringen bewijzen het -meestal erger dan de kwaal. Het is niet alleen pedagogisch niet verantwoord, een kind, dat onder gezag van een van de ouders staat, tegen de uitdrukkelijke wil van de ouder, die het gezag heeft, in bij de andere ouder te brengen, maar dit leidt ook tot grote moeilijkheden.

(…) Veeleer zal men vervallen in regelingen, die steeds ingrijpender worden. In Denemarken, waar men b.v. een dergelijke regeling van het bezoekrecht heeft, is op het ogenblik in bestudering een voorstel om de administratieve autoriteit, die het toezicht heeft op het naleven van de bezoekregeling, de bevoegdheid te geven, straf op te leggen aan de ouder, die de bezoekregeling niet nakomt: straffen in de vorm van boete of zelfs van gevangenisstraf. Ik zeg dit alleen om te doen uitkomen, dat men, als men een regeling treft, ook maatregelen moet nemen om haar te doen nakomen. De executieregeling leidt tot moeilijkheden, waarvoor mijns inziens nog geen oplossing is gevonden. De meeste processen, die over deze materie in Zwitserland gevoerd worden, betreffen niet de bezoekregeling zelf, maar de wijze, waarop zij wordt uitgevoerd. Juist zulke ervaringen maken mij huiverig die weg op te gaan.

(…) In het tweede geval, dat de ouders geen bezoekregeling wensen, meen ik, dat een afgedwongen contact uit het oogpunt van het belang van het kind bepaald meer ongewenste dan gewenste gevolgen heeft. Ik sta dus op het ogenblik op het standpunt, dat het niet gewenst is een wettelijke regeling van het bezoekrecht in ons B.W. op te nemen, maar ik moet erkennen - en ik erken dat graag -, dat dit een zaak is, waarin ook met andere wetgevingen in omliggende landen voortdurend nieuwe ervaring wordt opgedaan. Het is dus een vraagstuk, dat in zekere zin open moet blijven voor nieuwe ervaring en studie. Op tal van punten moeten wij beslissingen nemen voor het toekomstige recht, die wij gronden op opvattingen en waarderingen, die wij niet anders kunnen bepalen dan op basis van ons nu bekende gegevens. Het is denkbaar, dat, wanneer men in deze materie meer ervaring heeft, men daarover een andere opvatting krijgt. Wanneer met name de psychiatrische wetenschap op dit punt verder ontwikkeld zal zijn, is het mogelijk, dat men over het bezoekrecht en de betekenis van een blijvend contact tussen ouders en kinderen anders gaat denken. De afweging, die ik nu heb verricht, heeft mij tot een negatieve conclusie gebracht.”163.

Het zou overigens nog tot 1971 duren voordat in de wet bij wijze van voorlopige regeling werd opgenomen dat de niet met het gezag belaste ouder bij scheiding de rechter kon verzoeken een regeling van de omgang vast te stellen (art. 1:161 lid 5 (oud) BW.164.Wel werd reeds in de rechtspraak erkend dat na echtscheiding niet elk contact tussen de niet-gezagsouder en het kind verbroken mocht worden.165.

Wetsontwerp ‘Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding’

In het kader van het (later ingetrokken166.) wetsontwerp 15 638 (Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding) liet minister De Ruiter eind jaren zeventig/begin jaren tachtig een ander geluid horen wat betreft het gebruik van de dwangsom in zaken van omgang als middel tot effectuering daarvan. In de memorie van toelichting valt te lezen:167.

“Zowel in het voor advies voorgelegde als in het onderhavige ontwerp is van het voorstellen van sancties afgezien. (…) Voorshands kunnen de bestaande mogelijkheden (kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijziging en kort geding) voldoende worden geacht. Overigens, een ouder die geen medewerking aan de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang wenst te verlenen, dient de rechter om ontzegging te verzoeken. Alsdan kunnen de redenen voor zijn houding ter toetsing komen.De voorkeur wordt eraan gegeven eerst eens aan te zien hoe de nieuwe regeling in de praktijk zal gaan werken. Met het WIJN [Werkverband Integratie Jeugdwelzijnswerk Nederland; toev. A-G] kan voorts worden ingestemd waar dit opmerkt dat de voorgestelde wettelijke omschrijving van de bevoegdheid tot omgang, de verplichting tot medewerking aan de uitoefening daarvan, en de mogelijkheid tot het vaststellen van een regeling door de rechter op zich zelf al een stimulans voor de ouders zouden moeten zijn de omgang als een vanzelfsprekende zaak te beschouwen en daarvoor zoveel mogelijk onderling regelingen te treffen.

Over de toepassing van de dwangsom blijkt in de rechtspraak verdeeldheid te bestaan. Naar mijn mening is er geen wettelijke bepaling die zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als middel tot effectuering daarvan; de wenselijkheid van deze sanctie zal echter vooral afhangen van de omstandigheden van het individuele geval. Dat heeft deze sanctie overigens met iedere andere gemeen.”

De minister heeft zich vervolgens – mede naar aanleiding van opmerkingen vanuit de Tweede Kamer – opnieuw beraden over het vraagstuk van de effectuering van de omgang in verband met scheiding en kwam in de memorie van antwoord van het (later ingetrokken) wetsontwerp 15 638 tot de conclusie “dat, juist indien het omgangsrecht zo principieel wordt erkend als het wetsontwerp dit voorstelt te doen, het voorstellen van middelen tot ondersteuning en effectuering van de omgang niet achterwege kan blijven. Immers, indien de omgang mag worden uitgeoefend, zal het eens te meer voor degene die zich daarbij ziet tegengewerkt, frustraties opleveren, indien blijkt dat door de houding van de ouder-gezagsdrager, van omgang met het kind niet of onvoldoende sprake is.”168.Een strafsanctie wees de minister echter af aangezien hij hantering van het strafrecht niet passend vindt bij deze materie.169.Wel stelde de minister een wettelijke regeling voor waarbij de rechter, die een regeling inzake de uitoefening van de omgang treft, de bevoegdheid krijgt daarbij een persoon of een daarvoor in aanmerking komende instantie die zich daartoe bereid heeft verklaard, op te dragen hulp en steun bij de uitvoering van die regeling te verlenen.170.Ook achtte de minister ondertoezichtstelling een goed middel om te bevorderen dat omgang ook werkelijk plaatsvindt, juist omdat zij vooronderstelt dat de ouder het gezag behoudt. Bij nota van wijziging werd dan ook voorgesteld de wet aldus aan te vullen dat ondertoezichtstelling ook kan worden uitgesproken, indien de ouder-gezagsdrager in ernstige mate de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang van het kind en de andere ouder belemmert.171.Tot slot stelde de minister voor het mogelijk te maken dat de ouder die het gezag heeft, daarvan kan worden ontheven, ook indien de hiervoor genoemde nieuwe voorzieningen van opdracht tot verlening van hulp en steun, of van ondertoezichtstelling, onvoldoende zijn gebleken om een goede uitvoering van de omgangsregeling te bewerkstelligen. Ook bij deze mogelijkheid tot ‘gedwongen’ ontheffing stond volgens de minister voorop dat het belang van het kind zich daartegen niet verzet en hoopte de minister verder dat hiervan een preventieve werking zou uitgaan en deze sanctie niet spoedig zou worden benut.172.En – meer van belang voor de hier aan de orde zijnde materie – herhaalde de minister in de memorie van antwoord nog eens dat er geen wettelijke bepaling is die zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als middel tot effectuering daarvan, en dat, evenals iedere andere voorziening de wenselijkheid echter vooral zal afhangen van de omstandigheden van het individuele geval.173.

Wet ‘Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding’

In 1991 werd – aangejaagd door (Europese) jurisprudentie – op grond van de Wet van 13 september 1990 houdende nadere regeling van de omgang in verband met scheiding174., in art. 1:161a (oud) BW een recht op omgang opgenomen. Ook in het kader van de parlementaire behandeling van deze wet, kwamen eventuele mogelijkheden tot effectuering van de omgangsregeling aan bod. Anders dan in het hiervoor besproken ingetrokken wetsontwerp 15 638 (Herziening van het scheidingsprocesrecht en omgangsrecht in verband met scheiding) werden geen hulp- en steunregeling en ook geen vorm van ondertoezichtstelling in verband met het slecht functioneren van de omgang in het wetsontwerp opgenomen. Het waren in het bijzonder financiële argumenten die de regering noopten van dergelijke regelingen af te zien.175.Volstaan moest worden met de bestaande mogelijkheden tot effectuering van de omgang. In dat verband werd, onder verwijzing naar de hiervoor onder par. 5.8 e.v. behandelde uitspraken van de Hoge Raad van 26 juni 1981 met de vragen aan het BenGH176., van het Benelux-Gerechtshof van 11 mei 1982177.en van de Hoge Raad van 1 oktober 1982178., in de memorie van toelichting onder meer het volgende opgemerkt:179.

“Indien iedere bereidheid van de ouders tot medewerking aan een oplossing voor de problemen die zijn gerezen bij de uitoefening van het omgangsrecht, ontbreekt, zal dit ertoe leiden dat hetzij het omgangsrecht wordt ontzegd, hetzij de bestaande regeling wordt gewijzigd, hetzij bijvoorbeeld de ouder-voogd op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot medewerking aan de uitoefening van het omgangsrecht (zie hiervoor HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612; Benelux-Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 613 en HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614, met noot WHH) hetzij tot kinderbeschermingsmaatregelen of voogdijwijziging. In alle gevallen waarin dergelijke middelen ter effectuering van de omgang ter sprake komen, zal het belang van het kind uiteindelijk de doorslag moeten geven.(…)Wijziging van een bestaande regeling inzake de uitoefening van de omgang kan soms een oplossing bieden voor gerezen problemen bij de omgang.

Kinderbeschermingsmaatregelen, zoals ondertoezichtstelling van het kind of ontheffing dan wel ontzetting uit de voogdij van de ouder-voogd, zijn ter effectuering van de omgang zeer verstrekkende maatregelen. De aard van deze maatregelen brengt mee dat deze slechts in het uiterste geval door de rechter worden toegepast. Ook nu zal bij een zodanige beslissing het belang van het kind uiteindelijk de doorslag geven.(…)

Wij zijn van mening dat toepassing van het strafrecht in geval medewerking aan de uitoefening van het omgangsrecht wordt geweigerd, de relatie tussen de ouders slechts nadelig zou beïnvloeden. Het is zeer wel voorstelbaar dat strafrechtelijke sancties slechts tot verharding van de standpunten van beide ouders en slechter worden van de contacten (via het kind) zouden leiden. Veelal zal ook het kind hiervan de nadelige invloed ondervinden. In het algemeen moet de toepassing van een strafsanctie dan ook niet in het belang van het kind worden geacht.

(…)”

Steeds wanneer de dwangsom ter nakoming van het omgangsrecht aan de orde komt, wordt gedoeld op situaties waarin (in lijn met het Beneluxrecht) nakoming (via een kort geding) op straffe van een dwangsom wordt gevorderd. Zo wordt in de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting van de Wet ‘Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding’ over handhaving van omgangsregelingen het volgende geschreven:180.

“Indien een door de rechter vastgestelde regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht niet wordt nagekomen, kan nakoming via kort geding op straffe van een dwangsom worden gevorderd. Ook kan wijziging van de bestaande omgangsregeling worden verzocht dan wel eventueel ontzegging van het omgangsrecht. Tenslotte zou het niet nakomen van een omgangsregeling tot kinderbeschermingsmaatregelen dan wel voogdijwijziging kunnen leiden. (…)”

In de memorie van antwoord wordt nog eens herhaald dat de regering geen voorstander is van toepassing van een strafrechtelijke sanctie en wordt in dat kader nog naar voren gebracht dat onder andere van de toen al bestaande mogelijkheid om in kort geding op straffe van een dwangsom de omgang af te dwingen, ook een preventief effect uitgaat.181.

Wet ‘Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen’

Op 2 november 1995 trad een nieuwe wettelijke regeling van het omgangsrecht in werking (Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen182.). Op grond van deze wet werden in titel 15 van Boek 1 BW (art. 1:377a BW e.v.) de wettelijke regels over omgang (en informatie) bij elkaar gezet en waren – samengevat – deze regels niet alleen van toepassing bij de omgang na scheiding, maar in alle gevallen waarin een ouder of een niet-ouder omgang met het kind wil hebben.183.

In de wet werd verder in art.1:253a BW opgenomen dat “ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of van een van hen aan de rechtbank [kunnen] worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen de ouders. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.” Dit artikel (dat in 2009 is aangevuld met onder meer het destijds in art. 1:377h BW over omgang en informatie bepaalde ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening) kwam inhoudelijk overeen met hetgeen tot 2 november 1995 in art. 1:246 lid 2, tweede volzin, BW was opgenomen.

Wat betreft de nakoming van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling wordt ook aangesloten bij hetgeen in de memorie van toelichting bij de hiervoor besproken Wet ‘Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding’ was opgemerkt:184.

“Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling zal moeten worden nagekomen met de medewerking van alle betrokkenen, dat zijn het kind zelf, degene die met het kind omgang zal hebben en degene bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Als er ernstige problemen bij de handhaving van de omgangsregeling ontstaan, zou dit ertoe kunnen leiden dat de omgang op straffe van een dwangsom wordt afgedwongen (zie hierover HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612; Benelux-Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 613 en HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614, met noot

WHH). Eerst en vooral zou in zo'n geval getracht moeten worden met hulp van een derde, bij voorbeeld een familielid of een andere vertrouwenspersoon, de omgang beter te laten verlopen. Herhaald zij hetgeen destijds in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende nader regeling van de omgang bij scheiding is opgemerkt, namelijk dat voor het welslagen van de hulpverlening bij de omgang de bereidheid van de betrokkenen tot het ontvangen van hulp voorop dient te staan (18964, nr. 3, blzz. 13-14).”

En verder valt wat betreft de handhaving van beslissingen betreffende omgang het volgende te lezen:185.

“De kwestie van de handhaving van de beslissingen speelt vooral een rol bij de beslissingen betreffende omgang. Het is, evenals thans, eerst en vooral aan betrokkenen zelf om afspraken op dit gebied te maken en na te komen. Nakoming van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling kan in een kort geding op straffe van een dwangsom worden afgedwongen. Problemen met betrekking tot de handhaving van een omgangsregeling kunnen worden opgelost door wijziging van de eerder genomen beslissing te verzoeken dan wel - in het uiterste geval -ontzegging van het omgangsrecht of wijziging van de beslissing inzake het gezag. Ten slotte zou het niet nakomen van een omgangsregeling eventueel tot kinderbeschermingsmaatregelen kunnen leiden. (…)”

In de memorie van antwoord ging de Staatssecretaris van Justitie onder meer nog in op een dwangsom in het geval er weinig geld is, op lijfsdwang en op het gevaar van aantasting van het vertrouwen in de rechtspleging:

“De naleving van een omgangsregeling die met zeer veel moeite tot stand is gebracht, kan in de praktijk moei[l]ijkheden opleveren. De oplegging van een dwangsom, als er zeer weinig geld is, biedt maar zeer beperkt soelaas. Executie van een dwangsom door middel van beslag op de bijstandsuitkering is, gelet op artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering immers maar in beperkte mate mogelijk. Het is in de rechtspraktijk omstreden of een veroordeling tot nakoming van een omgangsregeling op straffe van lijfsdwang mogelijk is. De ouder die het gezag heeft over het kind, heeft immers ook de zorg voor het kind en zou deze niet kunnen uitoefenen zolang de lijfsdwang wordt toegepast.

Nakoming van de omgangsregeling op straffe van gijzeling is weleens uitgesproken en verzet tegen de executie afgewezen met in dat geval de argumentatie dat de moeder-voogdes drie rechterlijke uitspraken naast zich had neergelegd. De gijzeling was uiteraard niet in het belang van de kinderen, maar de moeder had het zelf in de hand dat onheil te voorkomen (President Rechtbank Groningen, 14 september 1990, KG 1991,6).”186.

(…)

“Het lid van de RPF-fractie vroeg hoe ik aankijk tegen het gevaar van aantasting van het vertrouwen in de rechtspleging in verband met de niet-afdwingbaarheid van omgangsbeslissingen. Ik heb geen reden te veronderstellen dat omgangsbeslissingen die in een rechterlijke beschikking worden vastgelegd, in het algemeen niet worden nagekomen.

Het komt veel voor dat uiteindelijk (dankzij bemiddeling door de raad voor de kinderbescherming die om advies was gevraagd, nadat bij voorbeeld eerst een proefregeling was vastgesteld, of dankzij een afspraak ter zitting) overeenstemming wordt bereikt over de wijze waarop de omgang wordt uitgeoefend en over de frequentie van de omgangsregeling. De ouders willen de afspraken meestal vastgelegd zien in een rechterlijke beslissing. Aangenomen mag worden dat in deze gevallen de regeling gehandhaafd wordt.

In situaties waarin de ouder bij wie het kind verblijft zich zonder goede reden zeer onwillig toont de omgangsregeling uit te voeren en dat ook volhoudt, zal met andere middelen - hierboven in antwoord op vragen van de leden van de CDA-fractie aangegeven - getracht kunnen worden medewerking af te dwingen. Ik geef echter onmiddellijk toe dat dit verre van ideaal is en dat aan de dwangmiddelen beperkingen verbonden zijn.”187.

Enkele andere Kamerstukken

Op 11 februari 2000 ging de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Cohen in een brief in op het advies uit het rapport ‘Effectuering van omgang in rechtsvergelijkend perspectief’188.om in het wetboek van Strafrecht een bepaling inzake het niet meewerken aan een omgangsregeling op te nemen. Als reden hiervan wordt, aldus de staatssecretaris, uitsluitend de dreigende werking die van een dergelijke bepaling kan uitgaan, genoemd. De staatssecretaris achtte dit om meerdere redenen onwenselijk.189.

In een brief van 4 juni 2003 informeert toenmalig Minister van Justitie Donner de Tweede Kamer over de stand van zaken wat betreft de aangenomen motie Luchtenveld c.s.190.strekkende tot het bevorderen van het instrument van de dwangsom in gevallen waarin een omgangsregeling wordt gefrustreerd. De minister schrijft de Kamer dat hij conform de motie overleg heeft gevoerd met de Raad voor de Rechtspraak en dat de Raad voor de Rechtspraak erkent dat er in een aantal gevallen grote problemen ontstaan bij de door de rechter opgelegde omgangsregeling, maar daarbij tevens aangeeft dat maatregelen als lijfsdwang en het opleggen van dwangsommen de gerezen problemen niet oplossen. “De maatregelen blijken in de praktijk zelfs contraproductief te werken en zijn in ieder geval niet bevorderlijk voor een positieve ontwikkeling ten aanzien van de uitvoering van een omgangsregeling”, aldus de Raad voor de Rechtspraak. Rechters zijn om deze reden terughoudend om gebruik te maken van dergelijke instrumenten. De minister is niettemin van mening dat de dwangsom wel een goede ‘stok achter de deur’ kan zijn om echtgenoten te stimuleren om het maken van afspraken in het kader van de scheiding serieus ter hand te nemen.191.

Interessant voor deze zaak – ook met het oog op de wijze waarop het later ingevoerde art. 1:253a lid 5 BW geïnterpreteerd kan (of: moet?) worden – is met name de brief van de toenmalige Minister van Justitie waarin hij uitgebreid ingaat op de effectuering van omgang en in het bijzonder op de dwang- en sanctiemogelijkheden.192.Ik citeer nu dan ook uitgebreid uit deze brief:193.

“(…) Toch vraagt de problematiek rond omgang ook om een «sluitstuk». Als ondanks de maatregelen en de inzet van mediation een kind geen omgang heeft met één van zijn ouders en de rechter de omgang niet heeft ontzegd, zal de omgang geëffectueerd moeten worden. De effectuering van omgang is echter, zoals gezegd, een gecompliceerd vraagstuk. Dit komt omdat «omgang» in het belang van het kind is, maar de «neveneffecten» van de effectuering dit niet altijd zijn. Zo heeft het effectueren van de omgangsregeling met behulp van de sterke arm (politie) verstrekkende gevolgen voor een kind. In de discussie over effectuering van omgang dient een balans te worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind.

In de wet is een aantal civielrechtelijke dwangmiddelen opgenomen. In mijn brief van 4 december 2002 (Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nr. 105) is een bijlage gevoegd met een overzicht van deze dwangmiddelen.

De volgende dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een omgangsregeling:

1. Dwangsom. Ingevolge artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan;

2. Lijfsdwang. Op grond van artikel 585 Rv kan de rechter vonnissen of beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden, uitvoerbaar verklaren bij lijfsdwang. De rechter kan dit slechts doen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden (587 Rv).

Naast deze dwangmiddelen is het mogelijk om de volgende middelen in te zetten om omgang te effectueren:

1. Opschorting van de betaling van kinderalimentatie. Het is mogelijk om onder omstandigheden de betaling van kinderalimentatie op te schorten. De rechter heeft in enkele gevallen de betaling opgeschort waarin het onaannemelijk werd geacht dat de verzorgende ouder zijn gedrag zou laten beïnvloeden door de uitspraak van de rechter (Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1992, KG 1992, 188, Pres. Rb. Assen 27 mei 1997, KG 1997, 204 en 314).

2. Vermindering of ontzegging partneralimentatie. Het frustreren van de omgangsregeling kan onder omstandigheden wangedrag van de verzorgende ouder opleveren waardoor de partneralimentatie kan worden verminderd of ontzegd (Ktg Bergen op Zoom, PRG 1989, 3115).

Ingevolge artikel 1:401 BW kan dergelijk gedrag van de gezaghebbende ouder als een wijziging van omstandigheden worden beschouwd op grond waarvan de alimentatie kan worden aangepast.

3. Ondertoezichtstelling. Wanneer degene die het gezag uitoefent het contact tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder geheel frustreert, kan dit onder omstandigheden worden beschouwd als een situatie waarin de zedelijke en geestelijke belangen van het kind ernstig worden bedreigd, zodat ter afwending daarvan een ondertoezichtstelling van het kind kan worden verzocht (art. 1:254 BW). De rechter zal dit wel uitdrukkelijk moeten motiveren. (HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5).

4. Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag. In beginsel loopt het gezamenlijk gezag dat de ouders over hun kinderen uitoefenen door. Slechts indien de communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er daarmee een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en het niet te verwachten is dat hierin op afzienbare termijn voldoende verbetering komt, is het mogelijk om het gezag te wijzigen (HR 10 december 1999, NJ 2000, 20). Het enkele feit dat een omgangsregeling niet wordt nagekomen, is dus niet voldoende om een gezagswijziging te rechtvaardigen.

5. Wijziging eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag. Een verzoek tot wijziging van eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag is nu slechts mogelijk op gezamenlijk verzoek. Bij de Tweede Kamer is momenteel een wetsvoorstel aanhangig (Kamerstukken II 2003/04, 29 353, nrs. 1–3) dat het mogelijk maakt om ook op eenzijdig verzoek, gezamenlijk gezag te verzoeken. De rechter zal hierbij hetzelfde criterium hanteren als genoemd onder 4;

6. Wijziging verblijfplaats. Een geschil tussen de ouders met betrekking tot de verblijfplaats van het kind kan op grond van artikel 253a BW worden voorgelegd aan de rechter en deze kan de verblijfplaats dan vaststellen zonder dat het gezamenlijk gezag beëindigd hoeft te worden (HR 2 februari 1990, NJ 1990, 363). Voorts is het mogelijk dat in een echtscheidingsprocedure tussen ouders die beiden met het gezag blijven belast, als nevenvoorziening de verblijfplaats van het kind wordt bepaald (HR 15 december 2000, NJ 2001, 123).

Zoals uit paragraaf 3 blijkt, is er een aantal (dwang)middelen om omgang te effectueren. In de praktijk blijken deze (dwang)middelen niet afdoende te werken, omdat er gevallen zijn waarin omgang niet tot stand komt, terwijl de omgang door de rechter niet is ontzegd. De vraag is wat de taak van de overheid is om de omgang alsnog te realiseren.

Inzake de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan (o.a. Glaser tegen het Verenigd Koninkrijk, 19 september 2000, no. 32346/96, par. 66 en Mark tegen Duitsland, 31 mei 2001, no. 45989/99). In de uitspraken komt naar voren dat de Staat enerzijds verplicht is om maatregelen te treffen teneinde de medewerking aan de omgang tot stand te brengen. Anderzijds kunnen deze maatregelen niet steeds worden afgedwongen, omdat de toepassing van dwang wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, in het bijzonder die van het kind. Het Hof heeft voorts aangegeven dat de verantwoordelijkheid voor de effectuering van de omgangsregeling niet op een Staat alleen berust maar dat ook de medewerking van de betrokkenen van belang is.

In de zaak van Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM 23 september 2003, appl. no. 36141/97) Turkije veroordeeld, omdat het Hof van mening is dat Turkije niet alle noodzakelijke stappen heeft genomen om de omgangsregeling tot stand te laten komen. In het bijzonder hebben de nationale instanties verzuimd om advies in te winnen bij de sociale diensten of de hulp van een psycholoog of kinderpsychiater in te schakelen om de hereniging van moeder met haar kinderen te faciliteren en om de strijd tussen de ouders

te doen verminderen.

Deze uitspraak en de discussie in de Tweede Kamer hebben mij aanleiding gegeven nogmaals te bekijken of de overheid aan zijn plicht voldoet om maatregelen te treffen om omgang te realiseren en tevens te beoordelen of er aanvullende maatregelen nodig zijn. Hieronder geef ik mijn overwegingen weer.

Verbetering echtscheidingsprocedure en plicht tot omgang

Aanvullend op de bestaande mogelijkheden om maatregelen te treffen, ben ik voornemens om in de wet tot uitdrukking te brengen dat er een plicht tot omgang is. Deze plicht zal zowel van toepassing zijn op ouders die het gezamenlijk gezag uitoefenen als op ouders die dit niet doen. In het wetsvoorstel zal ik overwegen om voor ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen niet het woord «omgang» te gebruiken, omdat het woord omgang zou impliceren dat één ouder verantwoordelijk is en de ander slechts het kind af en toe mag zien. Het gaat bij gezamenlijk gezag om de plicht van ouders te bevorderen dat het kind contact heeft met beide ouders.

Naar verwachting is het stellen van deze norm ook belangrijk bij de effectuering van omgang. Indien een omgangsregeling niet wordt nagekomen en er wordt een maatregel verzocht, zal de norm naar verwachting expliciet in een procedure aan de orde komen en kan een maatregel als «sanctie» op overtreding van de norm worden opgelegd. De bestaande middelen zullen derhalve naar verwachting effectiever kunnen worden ingezet. Ik acht dit een belangrijke stap om omgang te effectueren.

(…)”

Wetsvoorstel Luchtenveld (beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap)

Het wetsvoorstel van de heer Luchtenveld (wetsvoorstel beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap)194.is nooit wet geworden aangezien het op 20 juni 2006 door de Eerste Kamer werd verworpen.195.Desondanks verdient het de aandacht omdat in dit wetsvoorstel aanvankelijk in art. 1:253a lid 1 BW het volgende was voorgesteld (het gaat hierbij om de laatste volzin):196.

“Artikel 253a

1. In alle gevallen van gezamenlijke gezagsuitoefening na ontbinding van het huwelijk of na scheiding van tafel en bed, waarin een ouder de door beide ouders vastgelegde, of de door de rechter vastgestelde, regelingen ter zake van de zorg- en opvoedingsrelatie van beide ouders met hun kind schendt, kan de andere ouder zonder tussenkomst van een procureur het geschil aan de rechtbank voorleggen. De rechtbank gelast vervolgens terstond nadat het geschil haar is voorgelegd een comparitie welke binnen veertien dagen plaats vindt. Zij roept daartoe beide ouders op teneinde een vergelijk te beproeven. Slaagt zij hierin niet, dan kan de rechtbank ambtshalve de desbetreffende regelingen aanpassen en een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen.”

In een nieuw eerste lid van art. 1:377e BW werd in gevallen van uitoefening van het gezag door één ouder na ontbinding van het huwelijk of na scheiding van tafel en bed een vergelijkbare regeling voorgesteld met betrekking tot de naleving van een omgangsregeling.197.

In het advies van de Raad van State wordt over de in art. 1:253a BW en art. 1:377e BW voorgestelde mogelijkheid om ambtshalve dwangmiddelen op te leggen echter het volgende opgemerkt:198.

“Gelet op het uitgangspunt van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat de dwangmiddelen waarom het hier gaat, te weten lijfsdwang en dwangsom, slechts op verlangen van een der partijen kunnen worden opgelegd [in een voetnoot op deze plek wordt door de Raad verwezen naar art. 585, eerste lid respectievelijk art. 611a, eerste lid, Rv; toev. A-G], acht de Raad het niet aangewezen dat de rechter in deze gevallen ambtshalve aan zijn beslissing een dwangmiddel verbindt. De Raad adviseert zowel in het voorgestelde artikel 1:253a, eerste lid, als in artikel 1:377e, eerste lid, daarvan af te zien.”

Indiener Luchtenveld volgt echter niet het advies van de Raad van State om van de ambtshalve dwangmiddelen (lijfsdwang en dwangsom) af te zien en schrijft in zijn reactie hierop het volgende:199.

“Indiener blijft van mening dat de rechter wel degelijk ambtshalve bovengenoemde dwangmiddelen moet kunnen opleggen. Kern is dat de rechter zeer snel tot een oplossing in het geschil komt en die uitspraak in de praktijk wordt nageleefd. Door het ambtshalve opleggen van dwangmaatregelen door de rechter mogelijk te maken, wordt voorkomen dat partijen onnodig in een vechthouding tegenover elkaar worden geplaatst waardoor de ene ouder bijvoorbeeld een dwangsom tegen de andere ouder gaat vragen. Bovendien is het handhaven van een dergelijk wettelijk vormvereiste slecht te combineren om de ouders of een van hen toegang tot de snelle comparitie te bieden zonder tussenkomst van een procureur. Indiener beoogt immers met het wetsvoorstel mede tot een dejuridisering van dit deel van het familierecht te komen.

De artikelen 585 en 611a, eerste lid, Rv worden door middel van dit wetsvoorstel aangepast.

(…)”

In een gewijzigd wetsvoorstel wordt voorgesteld om in art. 611a, eerste lid, Rv ‘op vordering van een der partijen de wederpartij’ te vervangen door: ‘een partij’.200.Eveneens wordt voorgesteld om in art. 585 Rv, aanhef, de woorden ‘op verlangen van de schuldeiser’ te laten vervallen.201.Als toelichting op de voorgestelde wijziging van art. 585 en 611a Rv wordt in de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State door de indiener het volgende geschreven:202.

“De aanpassingen van deze artikelen maken het mogelijk dat de rechter ambtshalve de dwangmiddelen dwangsom en lijfsdwang kan opleggen en niet meer op verzoek van één der partijen. Daarmee wordt voorkomen dat partijen in een vechthouding tegenover elkaar komen te staan.”

In de toelichting bij de voorgestelde wijziging van art. 611a Rv wordt door de indiener dus niet stilgestaan bij de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet. Een dergelijke wijziging van art. 611a Rv zou – zo merk ik op – een schending van art. 1 van de Benelux-Overeenkomst en van art. 1 van de Eenvormige Wet hebben opgeleverd. Uiteindelijk kwam deze in het wetsvoorstel voorgestelde wijziging van art. 611a Rv (zonder nadere toelichting daarop) weer te vervallen bij de tweede nota van wijziging.203.Lid 1 van art. 1:253a BW werd bij genoemde nota gewijzigd en kwam – voor zover hier van belang – te luiden als volgt: “(…) Komt geen vergelijk tot stand, dan kan de rechtbank ambtshalve één of meer van de volgende maatregelen treffen: de rechtbank kan alsnog verwijzen naar een persoon als bedoeld in artikel 149, onder c, een bijzondere curator aanstellen als bedoeld in artikel 250, de desbetreffende regelingen aanpassen alsmede een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen.”204.Niet werd toegelicht of de ambtshalve dwangsom (en lijfsdwang) volgens de initiatiefnemer nog steeds tot de dwangmiddelen behoorde(n) die de rechter ambtshalve zou kunnen opleggen, laat staan wat de verhouding met art. 611a Rv en het Beneluxrecht over de dwangsom behelsde. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, strandde het wetsvoorstel (na aangenomen te zijn in de Tweede Kamer) ondanks de goede intenties uiteindelijk in de Eerste Kamer, onder meer – aldus de PvdA-Eerste Kamerfractie – omdat “het de toets van de juridische kwaliteit niet heeft kunnen doorstaan”.205.

9. Tussenconclusie (II): parlementaire geschiedenis tot Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding

Na enige aarzelingen halverwege de vorige eeuw, wordt in de jaren zeventig door de minister naar voren gebracht dat geen wettelijke bepaling zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als middel tot effectuering daarvan. In de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt door de wetgever meermaals benadrukt dat indien een door de rechter vastgestelde regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht niet wordt nagekomen, nakoming via kort geding op straffe van een dwangsom kan worden gevorderd. Ook daarna heeft de wetgever meermaals in de parlementaire geschiedenis naar voren gebracht dat de dwangsom als civielrechtelijk dwangmiddel door de rechter kan worden opgelegd bij het niet nakomen van een omgangsregeling. De wetgever verwijst hierbij ook in verschillende Kamerstukken naar de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 mei 1982 (NJ 1983/613). Eveneens wordt art. 611a Rv in dit verband aangehaald, waarbij letterlijk wordt aangehaald dat ingevolge dat artikel de rechter op vordering van een partij de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.206.

De wetgever onderkent dus dat het opleggen van een dwangsom in het kader van een omgangsregeling mogelijk is en dat deze materie valt binnen het bereik van het Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet zoals opgenomen in art. 611a e.v. Rv.

Voor zover ik heb kunnen nagaan, speelden tot de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ de wenselijkheid en de (on)mogelijkheid van een ambtshalve door de rechter opgelegde dwangsom (behoudens in het wetsvoorstel Luchtenveld) geen rol in de parlementaire geschiedenis, ook niet in het kader van de uit internationale verplichtingen voortvloeiende verantwoordelijkheid voor de overheid om maatregelen te treffen om omgang te bewerkstelligen. Het is uitsluitend gegaan over het op verzoek kunnen opleggen van ‘sancties’. In het wetsvoorstel Luchtenveld werd daarentegen de mogelijkheid opgenomen van het door de rechtbank ambtshalve opleggen van een door de wet toegelaten dwangmiddel. De Raad van State heeft in zijn advies over dat wetsvoorstel opgemerkt dat de Raad het gelet op het uitgangspunt van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat de dwangmiddelen waarom het hier gaat, te weten lijfsdwang en dwangsom, slechts op verlangen van een der partijen kunnen worden opgelegd (onder verwijzing naar o.a. art. 611a Rv), niet aangewezen acht dat de rechter in deze gevallen ambtshalve aan zijn beslissing een dwangmiddel verbindt. De Raad van State heeft dan ook geadviseerd zowel in het voorgestelde art. 1:253a, eerste lid, als in art. 1:377e, eerste lid, daarvan af te zien. De indiener meende echter dat de rechter wel degelijk ambtshalve bovengenoemde dwangmiddelen moet kunnen opleggen (zonder in te gaan op het Beneluxrecht over de dwangsom) en stelde een aanpassing van art. 611a Rv voor waarbij ‘op vordering van een der partijen de wederpartij’ zou worden vervangen door ‘een partij’. Deze wijziging van art. 611a Rv had – zo merk ik op – een schending van art. 1 van de Benelux-Overeenkomst en van art. 1 van de Eenvormige Wet opgeleverd. De voorgestelde wijziging van art. 611a Rv kwam bij de tweede nota van wijziging weer te vervallen en het wetsvoorstel werd uiteindelijk door de Eerste Kamer verworpen.

10. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; parlementaire geschiedenis art. 1:253 a lid 5 BW

Bij de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding207.is de regeling van de omgang tussen het kind en diegene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat van art. 1.377f BW verplaatst naar art. 1.377a BW, is in art. 377a lid 1 BW opgenomen recht van de ouder die niet het gezag heeft, uitgebreid met een verplichting tot omgang, en is de regeling van het contact bij gezamenlijk gezag verplaatst van art. 1:377h BW naar art. 1:253a BW. Art. 1:253a BW kent na de invoering van de wet zes artikelleden. Voor zover hier van (groot) belang luidt art. 1:253a lid 5 BW (dat pas bij nota van wijziging werd geïntroduceerd208.) sinds 1 maart 2009 als volgt:

“5. De rechtbank beproeft alvorens te beslissen op een verzoek als in het eerste of tweede lid bedoeld, een vergelijk tussen de ouders en kan desverzocht en ook ambtshalve, zulks indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.”

Aan art. 812 Rv (waarnaar in art. 1:253a lid 5 BW ook wordt verwezen), is ingevolge de hier aan de orde zijnde wet een tweede lid toegevoegd. Art. 812 Rv luidt thans als volgt:

“1. Iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen, de beschikkingen ingevolge de artikelen 253s, 265b, 326 en 336a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek daaronder begrepen, geeft degene aan wie deze minderjarigen ingevolge de beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van rechtswege het recht tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarigen, zonodig met behulp van de sterke arm.

2. Een beschikking als bedoeld in artikel 253a, eerste en tweede lid, of artikel 377a, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kan slechts met de sterke arm ten uitvoer worden gelegd voorzover dit bij die beschikking is bepaald.”

Verder verdient nog aandacht dat ingevolge de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding aan art. 1:247 BW een drietal leden werd toegevoegd, waaronder het derde lid, luidende:

“3. Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.”

Parlementaire geschiedenis Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding

In de memorie van toelichting wordt onder het kopje ‘Verantwoordelijkheid overheid’ onder meer over sanctiebeleid bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling het volgende geschreven:209.

“(…) In aanvulling op deze primaire verantwoordelijkheid van de ouders heeft de overheid op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een positieve verplichting om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders. Dit volgt ook uit artikel 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).

Over de verplichtingen van de overheid bij de effectuering van de omgang heeft het Europees Hof voor de rechten van de mens een aantal uitspraken gedaan (…).

(…)

De Stichting Samenwerkingsverband Familierecht heeft in haar advies aangegeven het wetsvoorstel te steunen maar heeft tevens aangegeven een effectief sanctiebeleid in de voorstellen te missen. Het wetsvoorstel doet inderdaad geen voorstellen om specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. De bevoegdheid om op verzoek «sancties» op te leggen verandert niet. Voor een overzicht van de mogelijkheden verwijs ik naar mijn brief inzake effectuering omgang (Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr. 6). Ik ben van mening dat het niet noodzakelijk is om, aanvullend op de huidige mogelijkheden, sanctiemogelijkheden in de wet op te nemen omdat hierdoor de ouders meer mogelijkheden in handen krijgen om hun strijd (over de hoofden van de kinderen) voort te zetten. De voorstellen zoals in het zijn wetsvoorstel opgenomen, in het bijzonder het ouderschapsplan, en de initiatieven die zijn genomen op het gebied van de mediation en de jeugdzorg zullen naar verwachting de scheidings- en omgangsproblematiek verminderen. Met deze maatregelen beoogt de overheid zijn verantwoordelijkheid te nemen zoals deze voortvloeit uit de internationale verplichtingen.”

In het oorspronkelijke wetsvoorstel worden dus geen voorstellen gedaan om (aanvullend op de huidige mogelijkheden) specifieke sancties op te leggen bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling. De bevoegdheid om op verzoek ‘sancties’ op te leggen verandert niet, waarbij voor een overzicht van de mogelijkheden wordt verwezen naar de hiervoor onder 8.16 aangehaalde brief van de minister.

Onder het kopje ‘Ouderlijke verantwoordelijkheid’ in de memorie van toelichting gaat de minister in op de normen in art. 1:247 lid 3 BW (ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen) en in art. 1:377a lid 1 BW (verplichting voor ouder zonder gezag om omgang met zijn kind te hebben) die allebei beogen te bevorderen dat een ouder en zijn kind contact met elkaar hebben. Ook in dat kader kunnen de dwangmiddelen een rol spelen:210.

“Omgang is in het belang van het kind. Om deze reden is in het wetsvoorstel een norm opgenomen

die de ouder zonder gezag verplicht om omgang te hebben met zijn kind.

In veel gevallen zal de ouder ook graag een omgangsregeling met zijn kind hebben en die ook nakomen, maar dit is niet altijd het geval. De ouder zonder gezag heeft een verantwoordelijkheid om contact te hebben met zijn kind. Ook ten aanzien van deze verplichting kan zonodig een

dwangmiddel worden opgelegd.Beide normen brengen tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 253a, tweede lid (nieuw)) of een omgangsregeling (artikel 377a) die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zo nodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen.”

In de toelichting op art. 1:377a BW wordt verder nog vermeld dat “[e]en rechter, indien hiertoe aanleiding bestaat, een dwangsom [kan] opleggen aan de ouder die de regeling niet nakomt.”211.

Enkele partijen in de Tweede Kamer212.nemen echter niet zonder meer genoegen met het naar hun mening ontbreken van (extra) voldoende effectief sanctiebeleid in het wetsvoorstel, missen bij de regering de urgentie wat betreft de problematiek van de omgangseffectuering en zien een beter onderbouwde beschouwing over dit onderwerp tegemoet.213.In de nota naar aanleiding van het verslag gaat de regering dan ook nader in op de redenen voor de regering om geen nieuwe sancties te introduceren om zo nodig een zorg- of omgangsregeling af te dwingen. Wel is de minister door de vragen die zijn gesteld en de discussies die met name in de Tweede Kamer zijn gevoerd, ervan overtuigd dat het noodzakelijk is om de wettekst op dit punt te verduidelijken.214.In dat kader wordt dan ook voorgesteld om art. 1:253a BW aan te passen en is het huidige lid 5 van deze bepaling in de wet opgenomen waarin onder meer is bepaald dat in de daar genoemde omstandigheden de rechter ook ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen. Hetgeen de minister vervolgens schrijft in de nota naar aanleiding van het verslag vormt – voor zover ik heb kunnen nagaan – in wezen de enige toelichting die in de parlementaire geschiedenis is te vinden over art. 1:253a lid 5 BW. Vanwege het grote belang hiervan voor onderhavige vordering, citeer ik hierna dan ook uitgebreid uit paragraaf 4 getiteld ‘Verantwoordelijkheid overheid en een effectief sanctiebeleid’ van genoemde nota naar aanleiding van het verslag.

Nadat de minister heeft geschreven dat hij door de vragen en discussie ervan overtuigd is dat het noodzakelijk is om de wettekst op het punt van het sanctiebeleid te verduidelijken, gaat hij eerst in op de in de wet opgenomen dwangmiddelen:215.

“In de wet is een aantal dwangmiddelen opgenomen. En die dwangmiddelen verschillen, behoudens strafrechtelijke handhaving, ook niet van die welke in de ons omringende landen ter beschikking staan. De volgende dwangmiddelen kunnen worden door de rechter toegepast bij […] niet nakoming van een omgangsregeling:

1. Dwangsom. Ingevolge artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan;

2. Lijfsdwang. Op grond van artikel 585 Rv kan de rechter vonnissen of beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden, uitvoerbaar verklaren bij lijfsdwang. De rechter kan dit slechts doen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden (587 Rv).

Daarnaast kan de rechter op verzoek van partij in de beschikking een afgiftebevel eventueel met behulp van de sterke arm opnemen. Met name lijfsdwang en het afgiftebevel worden in de praktijk zelden toegepast omdat dergelijke dwangmiddelen meestal niet in het belang van het kind kunnen worden geacht.

Een effectief middel om een zorg- of omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopig) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Zowel Hof Amsterdam (27 januari 2005, LJN: AS6020) als Hof ’s-Gravenhage (31 augustus 2005, LJN: AU2003) hebben in twee concrete situaties vastgesteld dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een zorg- of omgangsregeling kunnen worden aangewend, een (voorlopige) gezagswijziging (waarbij in de hoofdverblijfplaats van het kind geen wijziging wordt gebracht) een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Beide gerechtshoven hebben het in belang van de kinderen geacht dat één ouder (in deze gevallen de vader) belast werd met het ouderlijk gezag. Vermoedelijk zullen in de nabije toekomst in de jurisprudentie de grenzen van deze wijze van effectueren van een zorg- of omgangsregeling verder worden ontwikkeld.

Ook is er de mogelijkheid een kind onder toezicht te stellen: indien een ouder het contact tussen het kind en de andere ouder frustreert, kan dit onder omstandigheden worden beschouwd als een situatie waarin de zedelijke en geestelijke belangen van het kind ernstig worden bedreigd, zodat ter afwending daarvan een ondertoezichtstelling van het kind kan worden verzocht (art. 1:254 BW). De rechter zal dit wel uitdrukkelijk moeten motiveren. (HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5).

Tot slot wijs ik op mogelijkheid om een bijzondere curator (artikel 1:250 BW, zie ook onderdeel H van het wetsvoorstel) te benoemen die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigt. De rechter kan een bijzondere curator ook ambtshalve benoemen indien hij dit aangewezen acht. In paragraaf 7 ga ik hierop nader in.”

De minister noemt hier dus ook weer de dwangsom als een door de wet toegelaten dwangmiddel dat door de rechter bij niet nakoming van een omgangsregeling kan worden toegepast. Hierbij geeft de minister expliciet aan dat art. 611a Rv de wettelijke grondslag van een dergelijke dwangsom vormt en ingevolge deze bepaling de rechter op vordering van een partij de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom.

Na de opsomming van de in de wet opgenomen dwangmiddelen gaat de minister in op een – in zijn woorden – belangrijk uitgangspunt van het wetsvoorstel:216.

“Een belangrijk uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat conflicten tussen ouders over de kinderen gedejuridiseerd moeten worden. De ouders zijn uit hoofde van hun ouderschap immers primair zelf verantwoordelijk voor de relatie met hun kind. Zij dienen daarom ten principale en ook bij voorkeur zelf ter zake tot een oplossing te komen, eventueel met de hulp van een mediator. Pas in laatste instantie behoort het aangewezen te zijn om de rechter het conflict te laten beslechten. Ik wil hiermee geenszins suggereren dat de bestaande dwangmiddelen niet ingezet mogen of kunnen worden. Indien het belang van het kind het noodzakelijk maakt om dwangmiddelen in te zetten, behoort hiervan uiteraard ook gebruik te worden gemaakt.”

Aansluitend volgt de enige toelichting die de wetgever geeft op het huidige art. 1:253a lid 5 BW (waarin ik enkele onderstrepingen heb toegevoegd):217.

“Om een en ander tot uitdrukking te brengen, is de redactie van artikel 1:253a BW (nieuw) aangepast. Door de wijziging die is opgenomen in de bijgevoegde nota van wijziging, geeft de wettekst nu met zoveel woorden aan dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, dit eventueel ook ambtshalve, en voorts kan bevelen dat de beschikking met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd. Een algemene, meer automatische toepassing van dwangmiddelen acht ik niet in het belang van het kind. In ieder concreet geval dient de belangenafweging te worden gemaakt of, en zo ja, welk dwangmiddel moet worden ingezet.

Ik deel de zorg van de leden van de fracties van de PvdA, VVD, SP en D66 dat het niet naleven van een zorg- of omgangsregeling de belangen van kinderen kan schaden. Dit heeft aanleiding gegeven om, zoals ik hierboven reeds heb aangegeven, de wettekst te verduidelijken door aan te geven dat het, wanneer de situatie dit vereist, mogelijk is om een dwangmiddel op te leggen. Dit creëert geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden, maar het expliciet opnemen van de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangmiddel kan er wel aan bijdragen dat de zorg- of omgangsregeling in meer gevallen wordt nageleefd. Het wetsvoorstel beoogt primair te voorkomen dat er problemen na de scheiding ontstaan door ouders vroegtijdig te laten nadenken over hoe zij het ouderschap willen invullen na de scheiding. Hiertoe wordt een aantal minimumeisen gesteld. De onderwerpen van het ouderschapsplan (artikel 815 Rv (nieuw)) zijn gekozen omdat dit de essentiële punten zijn bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Maar ook omdat zij in de praktijk, zoals uit de jurisprudentie blijkt, kunnen leiden tot een conflict dat dan weer door de rechter moet worden beslecht. Ik verwacht[ing] dat door vroegtijdig vastleggen van afspraken op in ieder geval deze punten, conflicten in veel gevallen kunnen worden voorkomen. Mochten er nadien toch conflicten ontstaan en kunnen mediation en jeugdzorg geen oplossing bieden, dan is en blijft het mogelijk om de rechter te verzoeken een regeling te treffen. Deze mogelijkheden zijn uitdrukkelijk opgenomen in artikel 1:253a BW (nieuw) en nu bij nota van wijziging nog aangevuld met de verduidelijking dat het mogelijk is om bij niet-nakoming van de beschikking een dwangmiddel in te zetten.

(…)”

De op grond hiervan in de nota van wijziging voorgestelde aanvulling van art. 1:253a BW waarin wordt verduidelijkt dat het mogelijk is om bij niet-nakoming van de beschikking een dwangmiddel in te zetten (eerst nog als vierde lid en later als het vijfde lid van art. 1:253a BW, zoals het ook uiteindelijk in de wet is opgenomen) luidde als volgt (onderstreping A-G):218.

“De rechtbank beproeft alvorens te beslissen op een verzoek als in het eerste of tweede lid bedoeld, een vergelijk tussen de ouders en kan desverzocht en ook ambtshalve, zulks indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.”

De toelichting bij het aangevulde art. 1:253a BW in de nota van wijziging luidt kort en krachtig als volgt:

“De tekst van het vierde lid [het huidige vijfde lid; toev. A-G] geeft door de wijziging nu met zoveel woorden aan dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, zelfs ambtshalve, en bevelen kan dat de beschikking met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd. Voor een nadere toelichting bij deze voorgestelde wijziging verwijs ik naar paragraaf 4 van de nota naar aanleiding van het verslag.”

Ik keer terug naar de nota naar aanleiding van het verslag. In de toelichting bij het nieuwe lid van art. 1:253a BW (het huidige vijfde lid) op grond waarvan de rechter ambtshalve onder omstandigheden een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, wordt nergens (en voor zover ik heb kunnen nagaan ook niet op andere plekken in de parlementaire geschiedenis) het ambtshalve door de rechter kunnen opleggen van een dwangsom genoemd. Het enige door de minister genoemde voorbeeld van het ingevolge art. 1:253a lid 5 BW ambtshalve inzetten van een dwangmiddel betreft het ambtshalve door de rechter kunnen bepalen dat een beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van (het destijds ook voorgestelde) tweede lid van art. 812 Rv ten uitvoer kunnen worden gelegd (zijnde het met de sterke arm doen uitvoeren van een beschikking). In paragraaf 4 ‘Verantwoordelijkheid overheid en een effectief sanctiebeleid’ van genoemde nota naar aanleiding van het verslag schrijft de minister over art. 812 Rv onder meer het volgende (onderstreping A-G):219.

“Artikel 812 Rv heeft betrekking op beschikkingen betreffende de gezagsuitoefening en op een aantal specifiek genoemde beschikkingen (bijvoorbeeld machtiging uithuisplaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling).

Evenals voor het strafrecht geldt dat het ook voor dit artikel aannemelijk is dat het alleen van toepassing is als er ten minste sprake is van concrete afspraken over de tijden gedurende welke het kind bij de ene ouder of de andere ouder verblijft. Het artikel spreekt immers over «minderjarigen die ingevolge een beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd». Alleen in die gevallen bestaat er van rechtswege het recht om de minderjarige met de sterke arm te doen afgeven aan de ouder aan wie dit tijdelijk of blijvend is toevertrouwd. Om te verduidelijken in welke situaties de mogelijkheid bestaat om een beschikking met de sterke arm te doen uitvoeren, stel ik voor om artikel 812 Rv in samenhang met artikel 253a te wijzigen. De wijziging die is opgenomen in de bijgevoegde nota van wijziging houdt in dat de rechter op verzoek van een ouder maar ook ambtshalve kan bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd. De rechter mag dit uitsluitend doen indien medewerking aan de tenuitvoerlegging van de beschikking niet verzekerd is en het belang van het kind zich niet verzet tegen afgifte zonodig met behulp van de sterke arm. Dit zal niet in veel gevallen aan de orde zijn omdat het ophalen van een kind door de politie alleen in uiterste gevallen een passende aanpak zal zijn. Door toevoeging van een nieuw lid aan artikel 812 Rv wordt dus tevens verduidelijkt dat beschikkingen op grond van artikel 253a of 377a niet onder het van rechtswege bestaande recht van artikel 812, eerste lid (nieuw) vallen.”

Het voorgaande komt tot uitdrukking in het gewijzigde art. 1:253a BW, waarin in het huidige vijfde lid onder meer is bepaald dat de rechtbank alvorens te beslissen op een verzoek als in het eerste of tweede lid van art. 1:253a BW bedoeld, een vergelijk tussen de ouders beproeft en desverzocht en ook ambtshalve, zulks indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, kan bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd. Dit moet gelezen worden in samenhang met art. 812 lid 2 Rv. Het huidige art. 812 Rv luidt als volgt:

“1. Iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen, de beschikkingen ingevolge de artikelen 253s, 265b, 326 en 336a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek daaronder begrepen, geeft degene aan wie deze minderjarigen ingevolge de beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van rechtswege het recht tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarigen, zonodig met behulp van de sterke arm.

2. Een beschikking als bedoeld in artikel 253a, eerste en tweede lid, of artikel 377a, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kan slechts met de sterke arm ten uitvoer worden gelegd voorzover dit bij die beschikking is bepaald.”

In de Tweede Kamer komt de eventuele mogelijkheid voor de rechtbank om ingevolge art. 1:253a lid 5 BW ambtshalve een dwangsom op te leggen tijdens de algemene beraadslagingen over het wetsvoorstel niet aan bod. Uiteraard gaat het wel over de handhaving van zorg- en omgangsregelingen en sancties bij niet-nakoming daarvan.220.Ik laat ter illustratie minister Hirsch Ballin in debat met Kamerlid Agema (PVV) aan het woord (de minister spreekt overigens ook uitsluitend over een gevorderde dwangsom):221.

“Minister Hirsch Ballin: (…) Mevrouw Agema sprak over alternatieven. Zij noemde een bedrag van € 1000 als richtsnoer voor de dwangsom, waarschijnlijk vanuit de gedachtegang dat die een zekere indruk moet maken. Ik weet niet of dat met dit bedrag in alle situaties het geval is. Een van de middelen om de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak te bewerkstelligen is het in kort geding vorderen van een dwangsom. De hoogte ervan is ook afhankelijk van inkomen en vermogen van degene die de dwangsom moet betalen. Dat is nodig om de dwangsom zo effectief te doen zijn als mevrouw Agema kennelijk voor ogen stond. Voor de een zal zo’n bedrag extreem hoog zijn, terwijl de ander het er misschien graag voor over heeft, om een rechterlijke uitspraak te kunnen negeren. De rechter zal ter zake vrijheid bij het bepalen van de parameters moeten behouden.

Mevrouw Agema (PVV): Ik heb geen duidelijk antwoord gekregen op de vraag of de minister mijn standpunt wilde overnemen. Ik wil een minimumsanctie van ten minste € 1000, voor het geval een ouder bij herhaling de omgangsregeling frustreert.

Minister Hirsch Ballin: Daar geldt hetzelfde voor. De criteria moeten op de gebruikelijke manier worden gehanteerd door de rechter.

Mevrouw Agema (PVV): Ik vind dit niet echt bevredigend. In de praktijk gaat het voortdurend mis. Mevrouw Halsema zei in eerste termijn al dat in 40% van de gevallen het contact met de vader verbroken wordt. Blijkbaar zijn op dit moment de mogelijkheden om te voorkomen dat de omgangsregelingen zo vaak worden gefrustreerd ontoereikend. Ik hoop dat de minister het in het leven roepen van een minimumsanctie in overweging wil nemen.

Minister Hirsch Ballin: Mevrouw Agema veronderstelt, als ik haar goed begrijp, dat de rechter in een situatie van frustratie van de rechterlijke uitspraak niet in staat of bereid zou zijn om een dwangsom op te leggen die voldoende indruk maakt. Ik kan dat zonder nadere gegevens of concrete voorbeelden niet beoordelen. Bovendien moet ik in acht nemen dat de rechter daarover moet beslissen aan de hand van de wettelijke criteria. Ik denk niet dat een minimumbedrag ongeacht aspecten als inkomen en vermogen op dit specifieke terrein zou moeten worden ingevoerd. Wij moeten dat doen via het algemene richtsnoer van het burgerlijke procesrecht.”

Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer komt een ambtshalve dwangsom niet aan bod. Sterker nog, als de minister in de memorie van antwoord een opsomming geeft van de civielrechtelijke dwangmiddelen die door de rechter bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling kunnen worden opgelegd, noemt de minister niet eens art. 1:253a lid 5 BW222.en wordt in deze opsomming over de dwangsom wederom het volgende vermeld (onderstrepingen A-G):223.

“De aan het woord zijnde leden gaven aan dat de effectuering van een door de ouders afgesproken of door de rechter opgelegde omgangsregeling of omgangsplicht in de praktijk moeilijkheden kunnen opleveren. Zij vroegen daarom welke instrumenten kunnen worden gehanteerd om de verdeling van zorg- en opvoedingstaken daadwerkelijk af te dwingen als de andere ouder daaraan niet of niet voldoende meewerkt.

De volgende civielrechtelijke dwangmiddelen kunnen worden opgelegd door de rechter bij het niet nakomen van een zorg- of omgangsregeling:

1. Dwangsom. Ingevolge artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan;

2. Lijfsdwang (…)”

Vervolgens komen nakoming van een zorg- en omgangsregeling en de dwangmiddelen alleen tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer nog aan bod, maar ook tijdens deze beraadslagingen wordt geen aandacht besteed aan de vraag of met het nieuwe vijfde lid van art. 1:253a BW beoogd is het mogelijk te maken voor de rechter ambtshalve een dwangsom op te leggen.224.

Andere Kamerstukken

De vraag rijst of de wetgever na invoering van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in andere Kamerstukken (met betrekking tot het personen- en familierecht) zich nog heeft geuit of (indirect) een licht laat schijnen over de vraag of bij niet-nakoming van een zorg- en omgangsregeling ambtshalve door de rechter een dwangsom kan worden opgelegd.

In de parlementaire stukken behorend bij de met ingang van 1 augustus 2022225.in werking getreden Wet van 9 februari 2022 tot wijziging van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming en enige andere wetten in verband met de herschikking van de Verordening Brussel II bis226.wordt – in het kader van de tenuitvoerlegging van beslissingen die in een andere EU-lidstaat zijn gegeven – bijvoorbeeld door de minister naar voren gebracht dat het in het Nederlandse recht een partij vrij staat om in een kort geding procedure de nakoming van het rechterlijk bevel tot afgifte op straffe van een dwangsom te eisen. Om de inzet van de politie te voorkomen, wordt in de praktijk vaak de nakoming van een omgangsregeling waaraan door de andere ouder geen medewerking wordt verleend, in kort geding gevorderd onder verbeurte van een dwangsom voor het geval de medewerking aan de omgangsregeling uitblijft, aldus de minister.227.In verband met het destijds voorgestelde art. 22 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming228.wordt door de minister nog art. 611a Rv aangehaald:229.

“(…) Naast of in plaats van tenuitvoerlegging met behulp van de politie en het Openbaar Ministerie, kan de partij die de beslissing ten uitvoer wil leggen een beroep doen op de in het nationale recht beschikbare civielrechtelijke dwangmiddelen om de beslissing te effectueren. Daarin voorziet het tweede lid van het voorgestelde artikel 22. Dit lid bevat de mogelijkheid om een procedure vergelijkbaar met het executiegeschil van artikel 438 Rv te starten waarin bijvoorbeeld de nakoming van een omgangsregeling wordt verzocht op straffe van een dwangsom (artikel 611a Rv) of lijfsdwang (artikel 585 Rv). (…)”

Interessant is met name hetgeen de Minister voor Rechtsbescherming in een geheel ander verband in juni 2022 schrijft in de nota naar aanleiding van het verslag betreffende het wetsvoorstel voor de ‘Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht’. In het kader van het voorgestelde art. 205 en 206 Rv over conservatoir bewijsbeslag wordt in de Tweede Kamer geconstateerd dat rechters in de praktijk vaak dwangsommen opleggen om de schuldenaar of een derde tot medewerking te bewegen en wordt vervolgens aan de minister gevraagd of er een reden is waarom die praktijk niet is geformaliseerd. Minister Weerwind antwoordt daarop in genoemde nota het volgende (onderstrepingen A-G):230.

“Dit is al geregeld in artikel 611a e.v. Daarin staat de mogelijkheid om een dwangsom te verbinden aan de uitvoering van een rechterlijke beslissing om de partij tegen wie een veroordeling zich richt, tot medewerking aan de uitvoering van die beslissing te bewegen. De partij die een verzoekschrift tot het leggen van bewijsbeslag indient, kan daarbij om het opleggen van een dwangsom op grond van artikel 611a vragen. De beslaglegger moet hier wel uitdrukkelijk om verzoeken. De rechter kan niet zelf (ambtshalve) een dwangsom opleggen. De aan artikel 611a ten grondslag liggende Benelux-regeling sluit dit uit.”

In een voetnoot231.bij deze passage wordt door de minister verwezen naar H.A. Stein en J.W. Westenberg, Ambtshalve dwangsom?, Tijdschrift BER 2020/8, p. 20. In dat tijdschriftartikel (dat ook in par. 16 aan bod zal komen) wordt (op de pagina waarnaar door de minister wordt verwezen) door Stein en Westenberg onder meer geconcludeerd:

- dat de regeling van de dwangsom in art. 611a e.v. Rv van toepassing is op alle burgerrechtelijke geschillen, dus inclusief het familierecht – met als enige uitzondering bepaalde aspecten van arbeidsrecht; en

- dat een dwangsom nimmer ambtshalve kan worden opgelegd doch slechts op vordering of verzoek van een der partijen en dat dit niet anders wordt door een onjuiste formulering in de wet, waarin ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat een dwangsom ambtshalve kan worden opgelegd, zoals in art. 1:253a lid 5 BW (en art. 162 lid 3 Rv) zou kunnen worden gelezen.

De minister geeft expliciet in de hiervoor weergegeven passage uit de nota naar aanleiding van het verslag – mijns inziens terecht – aan dat een rechter niet zelf (ambtshalve) een dwangsom kan opleggen en dat de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-regeling dit uitsluit. Hij lijkt dit in algemene zin te constateren (dus voor alle burgerlijkrechtelijke geschillen) mede gelet op de verwijzing naar het artikel van Stein en Westenberg.

Tot slot kan gewezen worden op het op 1 juni 2022 ter internetconsultatie voorgelegde wetsvoorstel ‘Wet drempelverlaging omgang grootouders’.232.In dit wetsvoorstel wordt de drempel voor grootouders om tot omgang te kunnen verzoeken verlaagd. Daartoe wordt in art. 1:377a lid 1 BW een bewijsvermoeden van de aanwezigheid van een nauwe persoonlijke betrekking opgenomen. In het voorontwerp van de memorie van toelichting wordt over handhaving het volgende geschreven:

“3.6 Handhaving

Dit wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor de mogelijkheden tot handhaving. Is eenmaal een omgangsregeling door de rechter vastgesteld, of dit nu tussen ouder en kind of tussen grootouders en kleinkind is, dan moet deze worden nagekomen. Als dat niet gebeurt, kan de rechter een dwangsom of, als uiterste middel, lijfsdwang (gijzeling) opleggen.233.Ook kan de rechter bepalen dat de omgangsregeling met de hulp van de politie ten uitvoer wordt gelegd.234.Deze dwangmiddelen zijn een uiterste redmiddel gelet op de impact hiervan op het kind. Daarom verdienen de algemeen familierechtelijke instrumenten om naleving van de gemaakte afspraken over een omgangsregeling na te komen, de voorkeur.

Daarnaast staan er algemeen familierechtelijke instrumenten open om via de rechter naleving van gemaakte afspraken over een omgangsregeling na te komen. Zoals de bijzondere curator, de (omgangs)ondertoezichtstelling (OTS), een gezagswijziging, wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind, gezagsbeëindiging en opschorting, vermindering of ontzegging van partner- of kinderalimentatie. Deze mogelijkheden zijn echter in eerste instantie gericht op de relatie tussen de ouders en lijken minder voor de hand te liggen in de situatie waarin het tussen grootouders en (ouders van) kleinkinderen gaat.”

11. Tussenconclusie (III): parlementaire geschiedenis Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding en nadien

In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ merkt de minister de dwangsom ingevolge art. 611a Rv (met de zinsnede ‘op vordering van een partij’) als een door de wet toegelaten dwangmiddel aan bij niet-nakoming van een omgangsregeling en geeft vervolgens aan dat hij met het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW de wet wenst te verduidelijken en dat met deze verduidelijking geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden zijn gecreëerd. Bij de wettelijke sanctiemogelijkheden vermeldt de minister wat betreft de dwangsom zowel in de nota naar aanleiding van het verslag in de Tweede Kamer als in de memorie van antwoord in de Eerste Kamer: “Dwangsom: Ingevolge artikel 611a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan”.

Bij het door de rechter ambtshalve kunnen opleggen van een door de wet toegelaten dwangmiddel wordt nergens in de parlementaire geschiedenis het ambtshalve kunnen opleggen van een dwangsom genoemd. Is dit omdat de wetgever veronderstelt dat het – gelet op het bepaalde in (het op de Eenvormige Wet berustende) art. 611a Rv (en de Benelux-Overeenkomst) – duidelijk is dat een ambtshalve dwangsom een niet door de wet toegelaten dwangmiddel in de zin van art. 1:253a lid 5 BW is en een ambtshalve dwangsom dus ook nooit onder het bereik van het toegevoegde lid 5 valt? Is dit het geval, dan is de wettekst van het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW – op zijn zachtst gezegd – ongelukkig geformuleerd.

Stel dat door de wetgever wel bedoeld zou zijn om ook een door de rechter ambtshalve opgelegde dwangsom mogelijk te maken– ik acht dat gelet op de hiervoor aan bod gekomen wetsgeschiedenis onwaarschijnlijk –, dan wordt er in de parlementaire geschiedenis – voor zover ik heb kunnen nagaan – met geen woord gerept over de verhouding van het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW met (het op de Eenvormige Wet berustende) art. 611a Rv (dat overigens keurig in de nota naar aanleiding van het verslag in de Tweede Kamer en in de memorie van antwoord in de Eerste Kamer wordt genoemd), laat staan dat aandacht wordt besteed aan de strijdigheid dat een dergelijk artikellid dat een ambtshalve dwangsom mogelijk zou maken, oplevert met de Benelux-Overeenkomst, met de Eenvormige Wet en met de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof en de Hoge Raad (zoals in par. 4 tot met 6 uitgebreid aan bod is gekomen).

Ook Kamerstukken van de periode na de parlementaire behandeling van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ bieden geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de wetgever in het kader van het gebruik van een dwangsom ter nakoming van zorg- en omgangsregeling heeft willen afwijken van het bepaalde in art. 611a Rv (een dwangsom moet worden gevorderd) en dat de wetgever daarmee een (ongeoorloofde) inbreuk op de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-regeling zou hebben gemaakt. Integendeel, de minister verwijst op verschillende plekken naar art. 611a Rv en bevestigt in ander verband in algemene zin dat een rechter niet zelf (ambtshalve) een dwangsom kan opleggen en dat de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-regeling dit uitsluit.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is meerdere malen een aan de nakoming van een omgangsregeling verbonden dwangsom aan bod gekomen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de (on)mogelijkheid van het ambtshalve door de rechter kunnen opleggen van een dwangsom ter nakoming van een zorg- of omgangsregeling in de zin van art. 1:253a BW of art. 1:377a BW – middels (analoge) toepassing van art. 1:253a lid 5 BW – tot op heden niet direct onderwerp van geschil geweest.

Dwangsommen verbeurd?

In HR 13 juni 1994 was sprake van een aan de naleving van een omgangsregeling verbonden dwangsom en speelde de vraag hoe vaak i.c. de vrouw in gebreke was gebleven en hoeveel dwangsommen er waren verbeurd. Het komt hier volgens de Hoge Raad niet aan op hetgeen aan initiatief van de omgangsgerechtigde mag worden verlangd, maar op de houding van de met het gezag belaste ouder op de tijdstippen waarop deze behoorde mee te werken aan de uitvoering van de omgangsregeling.235.

Het belang van het kind; afwijzing dwangsom niet in strijd met art. 8, 13 en 14 EVRM

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het belang van het kind vooropgesteld moet worden bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor het opleggen van een dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een omgangsregeling. Is het uitspreken van een dwangsomveroordeling naar het oordeel van de rechter niet geïndiceerd, dan komt een afwijzing van de dwangsom niet in strijd met art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven).236.Het voorgaande blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996. In de zaak ging het om een door de rechtbank na ontbinding van het huwelijk van partijen door echtscheiding vastgestelde omgangsregeling tussen vader en de kinderen. Wegens gerezen problemen heeft de moeder de uitvoering van deze omgangsregeling opgeschort. Daarop heeft vader in kort geding nakoming van die regeling op verbeurte van een dwangsom gevorderd. Zowel de president als het hof hebben deze vordering afgewezen.237.Het oordeel van het hof wordt door de Hoge Raad als volgt weergegeven:238.

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de vader weliswaar in beginsel recht op omgang met de kinderen heeft, maar dat de President bij de beantwoording van de vraag of de door de vader verzochte nakoming op straffe van een dwangsom moet worden toegewezen, terecht het belang van de kinderen heeft vooropgesteld. Het Hof heeft voldoende aannemelijk geacht dat de vader de beide kinderen tijdens hun bezoeken onredelijk onder druk zet, waardoor die bezoeken voor hen onaangenaam zijn en, op die wijze uitgevoerd, ongewenst. Voorts heeft het Hof overwogen dat de overweging van de President dat het verzoek van de vader tot wijziging van de voogdij kennelijk bij de kinderen tot ongewenste spanning leidt en dat de vader daarvoor te weinig oog heeft, niet onbegrijpelijk is. Na te hebben overwogen dat de vrouw inmiddels een verzoek tot intrekking van de omgangsregeling bij de Rechtbank had ingediend, is het Hof tot de slotsom gekomen dat voorshands aannemelijk is geworden dat de kinderen als gevolg van de slechte verstandhouding tussen de ouders en de procedures die over hen worden gevoerd, onder grote spanning staan en dat onder deze omstandigheden het belang van de kinderen zich thans verzet tegen een bezoekregeling waaraan de moeder op straffe van een dwangsom dient mee te werken, zodat de President de gevraagde voorziening terecht heeft geweigerd. Deze beslissing is, aldus het Hof, niet in strijd met art. 8 EVRM.”

De Hoge Raad overweegt vervolgens als volgt:239.

“Het middel bestrijdt 's Hofs arrest en de daarin vervatte overwegingen, doch tevergeefs.

Anders dan onderdeel 1 wil, heeft het Hof terecht de gevraagde voorziening niet zonder meer toegewezen op de door de man aangevoerde grond dat het afdwingbaar maken van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling een eis van openbare orde is, maar - evenals de President - bij de beantwoording van de vraag of voor het opleggen van een dwangsom plaats was, het belang van de kinderen vooropgesteld. Voorts heeft het Hof terecht geoordeeld dat weigering van de gevraagde voorziening niet in strijd is met art. 8 EVRM. De overige onderdelen komen tevergeefs op tegen de feitelijke en geenszins onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde overwegingen van het Hof omtrent de spanningen waaraan de kinderen blootstaan, als gevolg waarvan naar 's Hofs oordeel hun belang zich thans verzet tegen een bezoekregeling die de moeder op straffe van verbeurte van een dwangsom zou moeten nakomen.”

Het voorgaande werd bevestigd in HR 24 maart 2000. Vader vorderde in die zaak in kort geding van de moeder op straffe van gijzeling nakoming van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling. Het hof wees de gevraagde voorziening af, overwegende dat een gedwongen omgangsregeling niet in het belang van de kinderen zou zijn. De vader bestreed het oordeel van het hof, stellende dat de omgangsregeling niet meer ter beoordeling aan de kort-gedingrechter staat en dat de laatste ervan behoort uit te gaan dat naleving van de omgangsregeling in het belang van de kinderen is.240.De Hoge Raad overwoog in die zaak het volgende:241.

“3.3. In rov. 4.4 van zijn arrest heeft het Hof omtrent de eerste appelgrief van de vader onder meer overwogen dat, voor zover de vader zich met zijn stelling dat de omgangsregeling tot een resultaatsverbintenis leidt, op het standpunt stelt dat de opgelegde omgangsregeling moet worden afgedwongen ongeacht of dit in het belang is van de betrokken minderjarigen, dit standpunt wordt verworpen.

Het eerste middel klaagt dat het Hof aldus een onbegrijpelijke uitleg aan de stelling van de vader heeft gegeven, en dat de grief strekte ten betoge dat voor de rechter in kort geding, 'voor wat betreft de verbindendheid van de omgangsregeling', nog slechts ruimte bestaat om te onderzoeken of zich nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan dan wel of de bodemrechter is uitgegaan van onjuiste gegevens die wettigen dat afgeweken moet worden van het oordeel van de bodemrechter.

Het middel ziet eraan voorbij dat het bij een vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling niet gaat om een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling als zodanig, maar uitsluitend om de vraag of aan een vastgestelde en derhalve als gegeven te beschouwen omgangsregeling dwangmiddelen moeten worden verbonden, waarbij het belang van het betrokken kind als maatstaf dient te worden gehanteerd (vgl. HR 26 januari 1996, nr. 15 873, NJ 1996, 355).

Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het Hof dit in rov. 4.7 van zijn arrest heeft miskend en de omgangsregeling zelf opnieuw heeft beoordeeld, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft onderzocht of, gelet op het belang van de kinderen, het verbinden van dwangmiddelen aan de opgelegde omgangsregeling geïndiceerd is, en het heeft geoordeeld dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Voor zover het middel dit oordeel bestrijdt, is het tevergeefs voorgesteld. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met een waardering van omstandigheden van feitelijke aard dat het in cassatie voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat het een kort geding betreft, voldoende gemotiveerd.”

In deze zaak was eveneens een middel gericht tegen het oordeel van het hof dat het verbinden van dwangmiddelen aan de opgelegde omgangsregeling niet geïndiceerd is (rov. 4.7) en werd geklaagd dat het niet handhaven van een vastgestelde omgangsregeling in strijd is met de art. 1, 8, 13 en 14 EVRM. Ook dit middel faalde. De Hoge Raad overwoog, onder verwijzing naar wederom het arrest van 26 januari 1996, dat weigering aan een omgangsregeling dwangmiddelen te verbinden niet in strijd is met art. 8 EVRM. Evenmin valt volgens de Hoge Raad in te zien op welke gronden – het middel noemt dergelijke gronden ook niet – een zodanige weigering een door art. 14 EVRM242.verboden onderscheid zou opleveren. Een en ander brengt mee dat ook van schending van art. 13 EVRM243.geen sprake is, aldus de Hoge Raad.244.

Verrekening verbeurde dwangsommen met kinderalimentatie?

Is wel sprake van een aan de nakoming van een omgangsregeling verbonden dwangsom, dan is dat middel echter weinig effectief indien de onwillige ouder die het gezag heeft onvermogend is. Gaat het daarbij om aan de met het gezag belaste ouder als rechthebbende te betalen kinderalimentatie, dan rijst bovendien de vraag of verrekening met verbeurde dwangsommen, gezien de bestemming van die alimentatie, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.245.Die vraag kwam aan de orde in HR 24 januari 1997. De vrouw was in die zaak in kort geding verplicht mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling op straffe van een dwangsom. In beroep had het hof de door de man verzochte machtiging geweigerd om de dwangsommen die de vrouw in geval van niet-nakoming zou verbeuren, te verrekenen met de door hem ten behoeve van de kinderen te betalen alimentatie.246.Het in cassatie tegen dat oordeel van het hof gerichte middel van de man faalde, zodat de Hoge Raad in dat arrest in het midden kon laten of in gevallen dat moet worden aangenomen dat de vrouw zelf rechthebbende op de door de man verschuldigde kinderalimentatie is, het karakter van de dwangsom als middel om druk uit te oefenen op de persoon van de moeder, gezien in verband met de bestemming van die alimentatie voor de verzorging en opvoeding van het kind, teweegbrengt dat een beroep door de man op verrekening van die alimentatie met die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.247.Bij het EHRM in Straatsburg klaagde de man vervolgens onder andere dat hij geen effectief middel had om de omgangsregeling te effectueren, omdat de verrekening met de kinderalimentatie niet was toegestaan. De verbeurde dwangsommen kon de man niet innen, aangezien de vrouw geen vermogen zou hebben. Het leidde tot een niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het EHRM, waarin het EHRM onder meer het volgende overwoog:248.

“(…)However, the situation in the present case does not concern a situation in which the authorities have barred the applicant from having access to his children. The domestic courts did in fact determine an access arrangement for the applicant including the determination of a penalty for non-compliance by Ms H. The applicant does not, as such, complain that the Netherlands judicial authorities failed to recognise his right to enjoy family life with his children. His complaint is that, under Dutch law, he cannot off set the penalties due by Ms H. against the child maintenance that he has to pay.

Given that the applicant’s right to have access to his children has been acknowledged by the domestic courts, which in addition, by determining a penalty, have provided the applicant with at least one means of coercion, the Court cannot find that the Netherlands authorities fell short of their obligations in securing respect of the applicant’s rights under Article 8 of the Convention. The Netherlands authorities cannot be held responsible for the fact that Ms H. has no personal assets. Furthermore, neither Article 8 of the Convention nor any other provision of the Convention guarantees a right to off set civil law claims against the obligation to pay child maintenance. (…)”

Verzoek vaststelling omgangsregeling op straffe van een dwangsom

Om een dwangmiddel als de dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een omgangsregeling verbonden te krijgen, is het niet nodig om afzonderlijk een kort geding aan te spannen.249.Uit HR 14 april 2000 volgt dat een dwangmiddel ook kan worden verzocht in de zaak waarin de vaststelling of wijziging van een omgangsregeling zelf aan de orde is.250.In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2000 had de rechtbank weliswaar een omgangsregeling vastgesteld en een dwangsomveroordeling daaraan verbonden, maar had de rechtbank verzuimd betrokkene tot medewerking aan de omgangsregeling te veroordelen. Het hof had de tegen de dwangsom gerichte grief geslaagd geacht, nu een dwangsom slechts aan een veroordeling tot nakoming van een omgangsregeling kan worden verbonden.251.Het hof had het daarbij volgens de Hoge Raad echter niet mogen laten:252.

“(…) Het (…) verzoek van de vader in de eerste instantie tot vaststelling van een gespecificeerde omgangsregeling op straffe van een dwangsom en het (…) verzoek van de vader in zijn incidenteel appèl kunnen niet anders worden verstaan dan als mede inhoudende een verzoek tot het uitspreken van een veroordeling van de moeder of bevel aan de moeder tot medewerking aan de uitvoering van de vastgestelde omgangsregeling, zodat daaraan een dwangsom kan worden verbonden. Het oordeel van het Hof dat de door de Rechtbank gegeven beslissing een zodanige veroordeling/bevel niet inhield en dat de Rechtbank derhalve ten onrechte aan de door haar bepaalde omgangsregeling een dwangsom had verbonden, bracht mee dat het Hof vervolgens diende te beoordelen of het verzoek tot het uitspreken van de bedoelde veroordeling/bevel en het daaraan verbinden van een dwangsom alsnog diende te worden toegewezen. Door dit na te laten heeft het Hof zijn taak als appèlrechter miskend. (…)”

HR 17 januari 2014

In HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91253.heeft de Hoge Raad benadrukt dat de rechter gehouden is passende maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder te bewegen mee te werken aan een omgangsregeling. De Hoge Raad overwoog in dit verband onder meer het volgende:

“3.4 Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (zie voor een aantal mogelijkheden de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10).

Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder — of zelfs geen — goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.”

Opleggen dwangsom; grenzen rechtsstrijd

Enkele maanden na deze beschikking, heeft de Hoge Raad een eveneens voor de onderhavige vordering relevante beschikking gegeven, te weten de beschikking van 28 maart 2014.254.Van belang is om te constateren dat deze zaak zich afspeelt na de op 1 maart 2009 in werking getreden ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking’. Art. 1:253a lid 5 BW over eventueel ambtshalve door de rechter op te leggen dwangmiddelen (ter nakoming van bijvoorbeeld een contactregeling) bij gezamenlijk gezag stond dus al in de wet. En het toen geldende art. 1:377a BW (over omgang indien geen sprake is van gezamenlijk gezag) is eveneens gelijkluidend aan de huidige wettekst.

In deze zaak ging het niet alleen om de verantwoordelijkheid van de rechter voor het vaststellen van een omgangsregeling maar om het door de rechter opleggen van een dwangsom in het licht van de rechtsstrijd. Ik beperk mij thans tot dat laatste onderdeel.

De casus was samengevat als volgt.255.Moeder en vader hebben een affectieve relatie. Deze relatie is tijdens de zwangerschap van de moeder geëindigd. Uit deze relatie is in 2010 een dochter geboren. De vader heeft de dochter erkend. De moeder heeft het ouderlijk gezag. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. De vader heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat hij gerechtigd zal zijn tot omgang met zijn dochter volgens een nader door hem omschreven regeling. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vader verzocht aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsom te verbinden. De rechtbank heeft (zonder oplegging van een dwangsom), in overeenstemming met het advies van de Raad voor de Kinderbescherming, bepaald dat de vader met de dochter omgang zal hebben onder begeleiding van het Omgangshuis, op (een) door het Omgangshuis te bepalen locatie, dagen en tijdstippen, en dat na afronding van het traject partijen de omgang op een nader te bepalen zittingsdatum zullen evalueren.De moeder is in hoger beroep gegaan van deze beschikking. Het hof heeft geoordeeld dat op korte termijn een begeleide omgangsregeling tot stand dient te komen. Het hof verwijst partijen daarom opnieuw naar het Omgangshuis en verbindt aan de medewerking door de moeder een dwangsom. De moeder heeft cassatieberoep ingesteld.

Het gaat in deze zaak dus om een omgangsregeling ex art. 1:377a BW. In cassatie beklaagt moeder zich in onderdeel II erover dat het hof een dwangsom heeft opgelegd, zonder dat dit door de vader was verzocht. In dit kader worden ook expliciet art. 611a Rv genoemd en het niet ambtshalve mogen opleggen van een dwangsom door de rechter. Middelonderdeel II luidt als volgt:256.

“Ook dit middelonderdeel richt zich tegen r.o. 4.6 en de uitwerking daarvan in het dictum van de bestreden beschikking, meer in het bijzonder waar het hof kort gezegd aan de medewerking door de moeder aan de omgangsregeling een dwangsom heeft opgelegd. Bij het vaststellen van een omgangsregeling heeft de rechter weliswaar de bevoegdheid een dwangsom op te leggen, welke bevoegdheid discretionair is en niet om die reden in cassatie kan worden getoetst, maar dat kan zoals art. 611a Rv voorschrijft uitsluitend op vordering (c.q. verzoek) van een der partijen. In casu is dat niet gevorderd (c.q. is daar niet om verzocht) en het hof had deze dwangsom niet ambtshalve mogen opleggen.”

De klacht van onderdeel II is volgens de Hoge Raad gegrond. De Hoge Raad overweegt hiertoe het volgende:257.

“3.4.2 (…) De rechtbank heeft voorzien in een omgangsregeling, zonder oplegging van een dwangsom, hoewel dat door de vader was verzocht. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de vader verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Door de moeder desalniettemin te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval zij niet meewerkt, is het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.”

Ook A-G Langemeijer komt in zijn conclusie voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad tot de slotsom dat het hof, door de veroordeling van moeder tot betaling van een dwangsom voor het geval zij niet meewerkt aan de omgangsregeling, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zij het met een enigszins andere motivering.258.Volgens de A-G had moeder ook geklaagd dat het beginsel van reformatio in peius ten aanzien van de door het hof opgelegde dwangsomsanctie was geschonden.259.Ik vermoed dat A-G Langemeijer hiertoe kwam doordat in middelonderdeel I – in een ander verband – wordt opgemerkt dat het hof, met te beslissen als het heeft gedaan, tevens het verbod van reformatio in peius heeft overtreden: de vrouw mag er door het instellen van het hoger beroep niet slechter voor komen te staan dan het geval was voordat zij dit beroep instelde. De door het hof vastgestelde omgangsregeling zou volgens middelonderdeel I een (door de vrouw uitdrukkelijk niet gewenste) uitbreiding van de omgangsregeling kunnen inhouden, waarna onderdeel I eindigt met de constatering dat zulks ook geldt voor middelonderdeel II. Hoe het ook zij, ik laat de A-G aan het woord over onderdeel II en de schending van het verbod van reformatio in peius:260.

“3.14 De klacht over reformatio in peius ten aanzien van de opgelegde dwangsomsanctie komt erop neer dat het appelrechter ten onrechte, buiten de grieven om, een dwangsom aan de appellante heeft opgelegd. Deze klacht acht ik gegrond. De rechtbank had in haar beschikking van 19 september 2012 geen dwangsomsanctie opgelegd; in haar beschikking van 11 januari 2012 had zij overwogen dat de ‘huidige ontwikkelingen’ haar aanleiding gaven de beslissing over het opleggen van een dwangsom aan te houden. Het hoger beroep van de moeder bood voor de appelrechter geen grondslag om, buiten de daardoor bepaalde grenzen van de rechtsstrijd, alsnog een dwangsom op te leggen. Uit de bestreden beschikking blijkt evenmin dat het hof in de stellingen van de vader ten aanzien van een aan de omgangsregeling te verbinden dwangsomsanctie een incidenteel hoger beroep heeft gelezen. Integendeel, de vader had in appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg (zie rov. 3.3). De bestreden beschikking kan op dit punt niet in stand blijven. Het valt ook op dat het hof, anders dan eerder de voorzieningenrechter, geen woord heeft gewijd aan de mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd (art. 611b Rv).”

Anders dan de Hoge Raad lijkt te overwegen, meent de A-G dat de (andere) klacht van onderdeel II dat het hof in strijd met art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, zonder dat een verzoek van de vader daaraan ten grondslag ligt, feitelijke grondslag mist:261.

“3.13 De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan (art. 611a lid 1 Rv). Een dwangsom kan ook voor het eerst in hoger beroep worden gevorderd (art. 611a lid 2 Rv). Een ouder kan worden veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom.262.In dit geval heeft de vader, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, verzocht aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsomsanctie te verbinden.263.De eerste klacht mist dus feitelijke grondslag. (…)”

Voor deze vordering tot cassatie in het belang der wet is vervolgens zeer interessant hetgeen A-G Langemeijer toen al (ten overvloede) in zijn conclusie constateerde over art. 1:253a lid 5 BW dat de rechter de mogelijkheid biedt om ambtshalve een dwangmiddel op te leggen:264.

“3.13 (...) Ten overvloede zij vermeld dat art. 1:253a, lid 5, BW de rechter wél de mogelijkheid biedt ambtshalve een door de wet toegelaten dwangsom op te leggen.265.De vraag of de laatstgenoemde regel van nationaal recht strookt met de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974/6) is een discussie waard, maar kan in deze zaak onbesproken blijven.266.

Kortom: A-G Langemeijer werpt in 2014 al de vraag op of art. 1:253a lid 5 BW (indien de wetgever daarin bij het ambtshalve kunnen opleggen door de rechter van ‘een door de wet toegelaten dwangmiddel’ inderdaad ook het oog heeft gehad op ambtshalve opleggen door de rechter van een dwangsom) niet strijdig is met de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom.

Annotator Wortmann constateert dat de uitspraak van het hof in deze zaak is gecasseerd omdat in een zaak die valt onder art. 1:377a BW een dwangsom niet ambtshalve aan een (voorlopige) omgangsregeling kan worden verbonden. Dat kan volgens haar wel als het gaat om omgang bij gezamenlijk gezag (art. 1:253a, vijfde lid, BW). Ook Wortmann meent echter dat A-G Langemeijer terecht opmerkt dat het een discussie waard is of ambtshalve oplegging van een dwangsom wel in overeenstemming is met (artikel 1 van) de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (bijlage bij de desbetreffende Benelux-overeenkomst van 26 november 1973).267.

De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak duidelijk gemaakt dat het belang van het kind vooropgesteld moet worden bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor het opleggen van een dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een omgangsregeling. Is het uitspreken van een dwangsomveroordeling naar het oordeel van de rechter niet geïndiceerd, dan komt een afwijzing van de dwangsom niet in strijd met art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven).268.Om een dwangmiddel als de dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een omgangsregeling verbonden te krijgen, is het overigens niet nodig om afzonderlijk een kort geding aan te spannen; een dwangmiddel kan ook worden verzocht in de zaak waarin de vaststelling of wijziging van een omgangsregeling zelf aan de orde is.269.

Over (de reikwijdte van) het op 1 maart 2009 in werking getreden vijfde lid van art. 1:253a BW is op het punt van de eventueel ambtshalve door de rechter op te leggen dwangmiddelen (ter nakoming van bijvoorbeeld een contactregeling bij gezamenlijk gezag) nog geen rechtspraak van de Hoge Raad. Wel heeft A-G Langemeijer in zijn conclusie voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 – m.i. terecht – opgemerkt dat de vraag of art. 1:253a, lid 5, BW dat de rechter wél de mogelijkheid zou bieden ambtshalve een door de wet toegelaten dwangsom op te leggen met de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974/6) strookt, een discussie waard is.270.

Ook over het hier aan de orde zijnde vraagstuk of het mogelijk is om ambtshalve een dwangsom op te leggen bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW (al dan niet met analoge toepassing van art. 1:253a lid 5 BW), heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten. Desalniettemin valt uit de hiervoor aan bod gekomen beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 af te leiden dat een dwangsomveroordeling in het kader van de nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW door een partij verzocht moet zijn aangezien de rechter anders buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.271.Ook A-G Langemeijer gaat in zijn conclusie voorafgaand aan die beschikking ervan uit dat art. 611a lid 1 Rv op een dergelijk geval van een dwangsom ter nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW van toepassing is op grond waarvan door een partij verzocht moet zijn aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsomsanctie te verbinden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er in de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval geen aanknopingspunten te vinden zijn om te oordelen dat een ambtshalve dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW mogelijk is. Eerder is het tegendeel het geval.

In de feitenrechtspraak wordt ter bevordering van de niet-nakoming van een contactregeling in de situatie van gezamenlijk gezag (art. 1:253a BW) soms ambtshalve door de rechter een dwangsom opgelegd (mits het belang van het kind zich daartegen niet verzet). Voor het opleggen van een ambtshalve dwangsom lijkt ervan uitgegaan te worden dat art. 1:253a lid 5 BW hiervoor een deugdelijke wettelijke grondslag biedt. Hoewel door hof Arnhem-Leeuwarden wordt gesignaleerd dat in art. 1:253a lid 5 BW een uitzondering op de regel van art. 611a Rv is aanvaard dat een dwangsom slechts op vordering van een der partijen worden opgelegd,297.wordt – voor zover ik heb kunnen nagaan – verder in de feitenrechtspraak geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of een ambtshalve dwangsom ex art. 1:253a lid 5 BW in strijd is met het Beneluxrecht over de dwangsom en het daarop gebaseerde art. 611a Rv.

Indien geen sprake is van gezamenlijk gezag, bestaat in de feitenrechtspraak wel de vraag of er een deugdelijke wettelijke grondslag is voor het opleggen van een ambtshalve dwangsom in het geval van niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW. Ondanks verdeeldheid binnen de feitenrechtspraak over die vraag, zijn er de laatste jaren steeds meer uitspraken te vinden (waaronder de hier voor cassatie in het belang der wet voorgedragen beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch) waarin de rechter ook in deze situatie ambtshalve een dwangsom oplegt, veelal (onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 1:253a lid 5 BW) gegrond op analoge toepassing van art. 1:253a lid 5 BW en onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014. Echter ook in deze feitenrechtspraak wordt niet ingegaan op de vraag of het ambtshalve opleggen van een dwangsom niet in strijd is met het Beneluxrecht over de dwangsom en het daarop gebaseerde art. 611a Rv. In de hierna aan bod komende literatuur heeft men zich wel die vraag gesteld.

In de literatuur wordt thans in het algemeen ervan uitgegaan dat ingevolge art. 1:253a lid 5 BW (mits het belang van het kind zich daartegen niet verzet) het opleggen van een ambtshalve dwangsom in de situatie van gezamenlijk gezag tot de mogelijkheden van de rechter behoort ter effectuering van een contactregeling ex art. 1:253a BW.298.Meerdere auteurs zijn vervolgens echter van opvatting dat de rechter deze ambtshalve bevoegdheid niet heeft als het gaat om de nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW met de niet met het gezag belaste ouder.299.In de literatuur wordt daarentegen ook verdedigd dat de rechter deze ambtshalve bevoegdheid ook in een art. 1:377a BW-geval heeft.300.

Door enkele auteurs is echter ook de vraag opgeworpen of het opleggen van een ambtshalve dwangsom – zowel ter bevordering van de naleving van een contactregeling van art. 1:253a BW als ter bevordering van de naleving van een omgangsregeling van art. 1:377a BW – wel strookt met de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom en dus überhaupt wel mogelijk is.301.In het vervolg van deze paragraaf sta ik bij de opvattingen van deze auteurs stil.

Hinskens-van Neck

Hinskens-van Neck is in een bijdrage in FJR in 2014 naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (zie ook hiervoor onder par. 12.10-12.19) ingegaan op de mogelijkheden die de rechter heeft om een dwangsomsanctie te verbinden aan de veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling (of de totstandkoming daarvan). Na te hebben geconstateerd dat art. 611a lid 1 Rv (art. 1 lid 1 van de Eenvormige Wet betreffende dwangsom) bepaalt dat de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, en dat art. 1:253a lid 5 BW de rechter de mogelijkheid biedt ambtshalve of op verzoek een dwangmiddel op te leggen als tussen de ouders geen overeenstemming wordt bereikt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, vraagt zij zich af art. 1:253a BW strookt met de Benelux-Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974/6). Zij haalt daartoe art. 1 lid 1 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (dat letterlijk is overgenomen in art. 611a Rv) en een daarbij horende passage uit de wetsgeschiedenis (de gemeenschappelijke memorie van toelichting)302.aan en schrijft dan het volgende:303.

“Gelet op de hiervoor aangehaalde passage is de mogelijkheid die art. 1:253a BW biedt tot het ambtshalve opleggen van een dwangsom naar het zich laat aanzien in strijd met het gedachtegoed dat ten grondslag ligt aan de Benelux-overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom. (…) Desondanks wordt de dwangsom in de praktijk zowel op verzoek/vordering van een partij als ambtshalve door de rechter opgelegd.

(…) Praktijktips

Gezien het voorgaande verdient het aanbeveling voor advocaten die een cliënt bijstaan in een gerechtelijke procedure ter zake omgangsproblematiek om in daarvoor in aanmerking komende gevallen een dwangsom te verzoeken. Voor de rechter is het een aandachtspunt om in een voorkomend geval erop te letten of een dwangsom rechtens wel mogelijk is. Voor wetenschappers is van belang dat het Benelux-recht in dit verband ook relevant kan zijn.”

Stein en Westenberg

Stein en Westenberg schrijven in 2020 in BER een bijdrage over het ambtshalve opleggen van een dwangsom naar aanleiding van de volgens hen opmerkelijke beschikking van hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020 (zie voor die uitspraak hiervoor onder par. 14.7). Stein en Westenberg constateren dat de mogelijkheid om ambtshalve een dwangsom op te leggen niet voortvloeit uit de door het hof geciteerde beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014.304.Zij schrijven namelijk:305.

“In die zaak was door de vader zelf bij inleidend verzoekschrift verzocht een dwangsom te verbinden aan de vaststelling van een (geleidelijk op te bouwen) omgangsregeling (zie Conclusie P-G, ECLI:NL:PHR:2013:1136 ad 1.2). De kern van de gedachtegang van het hof, is terug te voeren tot art. 1:253a lid 5 BW, waarin met ingang van 1 maart 2009 is bepaald: (…)”

Stein en Westenberg vervolgen met de opmerking dat art. 1:377a BW met betrekking tot een omgangsregeling een bepaling zoals opgenomen in art. 1:253a lid 5 BW niet kent, zodat het hof zich geroepen voelde tot de redenering dat als de bevoegdheid tot het ambtshalve opleggen van een bij de wet toegelaten dwangmiddel niet expliciet is gegeven, zulks niet betekent dat het opleggen van zo’n dwangmiddel in het geheel niet mogelijk is. Die gekunstelde redenering had het hof volgens hen gelet op hetgeen is opgemerkt in de memorie van toelichting306.eigenlijk niet nodig.307.Ondanks dat het hof heeft onderkend dat een dwangsom ingevolge art. 611a Rv slechts ‘op vordering van een der partijen’ kan worden opgelegd, lijkt het hof volgens Stein en Westenberg op het verkeerde been te worden gezet door de formulering in art. 1:253a lid 5 BW “de rechtbank (…) kan (…) ook ambtshalve (…) een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen, (…)”.308.Na het dwangsomrecht in de Benelux (zijnde de Benelux-Overeenkomst, de Eenvormige Wet, de jurisprudentie van het BenGH en de gemeenschappelijke memorie van toelichting) te hebben besproken, komen Stein en Westenberg tot de slotsom dat de uitspraak van de rechtbank, zo daarin sprake was van een ambtshalve opgelegde dwangsom, nimmer op dat punt door het hof bekrachtigd had mogen worden.309.Zij komen tot de conclusie dat in de wet sprake is van een onjuiste formulering, nu daarin ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat een dwangsom ambtshalve kan worden opgelegd (zoals in art. 1:253a lid 5 BW en in art. 162 lid 3 Rv zou kunnen worden gelezen). Hun conclusie over de ambtshalve dwangsom luidt als volgt (ik citeer gelet op het belang van deze materie voor onderhavige vordering de conclusie in het geheel):310.

“De regeling van de dwangsom in art. 611a e.v. Rv is van toepassing op alle burgerrechtelijke geschillen, dus inclusief het familierecht – met als enige uitzondering bepaalde aspecten van arbeidsrecht.311.

Een dwangsom kan nimmer ambtshalve worden opgelegd doch slechts op vordering of verzoek van een der partijen. Onder partij dient in dit verband te worden verstaan degene die zelfstandig (als ’hoofdpartij’) een vordering instelt die kracht bijgezet zou moeten worden met een dwangsom.

Dat wordt niet anders door een onjuiste formulering in de wet, waarin ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat een dwangsom ambtshalve kan worden opgelegd, zoals in art. 1:253a lid 5 BW en art. 162 lid 3 Rv zou kunnen worden gelezen. Gelet op het feit dat een internationale overeenkomst, waarbij Nederland partij is, dit ambtshalve opleggen niet toestaat, zal de Nederlandse rechter in het voorkomend geval bij deze artikelen het ambtshalve opleggen van zo’n dwangsom achterwege dienen te laten. Zeker bij het expliciet geformuleerde art. 162 lid 3 Rv lijkt het erop dat de wetgever heeft gedwaald. (…)”

Art. 162 lid 3 Rv en de ambtshalve dwangsom

In het artikel van Stein en Westenberg wordt art. 162 lid 3 Rv aangehaald omdat daarin een vergelijkbare (ongeoorloofde?) ambtshalve bevoegdheid voor de rechter is te vinden als in art. 1:253a lid 5 BW. Interessant is dan ook stil te staan bij de visies in de literatuur op de verhouding tussen art. 162 lid 3 Rv en de Beneluxregeling. Art. 162 Rv bepaalt het volgende:

“1. De rechter kan in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of aan een van hen de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren.

2. Wordt aan dit bevel niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

3. In een geding betreffende een jaarrekening kan de rechter ook ambtshalve de openlegging bevelen op straffe van een dwangsom.”

Bij deze per 1 januari 2002 in werking getreden wetsbepaling, die gebaseerd is op het oude art. 8 Wetboek van Koophandel, lijkt het er volgens Stein en Westenberg op dat de wetgever heeft gedwaald.312.Beekhoven van den Boezem gaat in haar dissertatie uitgebreid in op art. 162 lid 3 Rv.313.Aangezien een dwangsomveroordeling slechts op vordering van een partij kan worden uitgesproken, vindt zij het opmerkelijk dat bij de gelegenheid van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in januari 2002 daarin art. 162 lid 3 Rv is opgenomen.314.Dat men destijds het oude art. 8 WvK ondanks invoering van de Beneluxregeling in stand heeft gelaten is volgens Beekhoven van den Boezem nog wel met enige welwillendheid aan een slordigheid van de wetgever toe te schrijven.315.

De in art. 162 lid 3 Rv bedoelde openlegging ziet op de in het eerste lid van dat artikel genoemde boeken, bescheiden en geschriften, die de betrokkene ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren. De wetgever lijkt aldus met de in art. 162 lid 3 Rv opgenomen mogelijkheid voor de rechter om in de jaarrekeningprocedure aan zijn ambtshalve bevel een dwangsomveroordeling te verbinden, zo betoogt Beekhoven van den Boezem, een soort dwangsomveroordeling te introduceren, waarin de Beneluxregeling in de art. 611a t/m 611i Rv niet heeft voorzien. Ten opzichte van de huidige Beneluxregeling dient de dwangsom van art. 162 lid 3 Rv volgens Beekhoven van den Boezem dan ook als een dwangsom sui generis beschouwd te worden.316.Ook Jongbloed meent dat art. 162 Rv een vreemde eend in de bijt is, buiten het bestek van de Benelux-regeling valt en niet voor niets bij de regels van het bewijsrecht is opgenomen.317.

Beekhoven van den Boezem komt tot de conclusie dat art. 162 lid 3 Rv een ongeoorloofde afwijking van de Beneluxregeling vormt.318.Aan de ongeoorloofdheid kan volgens Beekhoven van den Boezem op twee manieren een einde worden gemaakt:319.

- schrapping van de mogelijkheid van een met dwangsom versterkt ambtshalve bevel in het geval waarop art.162 lid 3 Rv ziet wegens strijdigheid met het op de Beneluxregeling gebaseerde art. 611a Rv; of

- een handhaving van die mogelijkheid door middel van wijziging van de Beneluxregeling (samen met België en Luxemburg; in art. 8 van de Benelux-Overeenkomst is een wijzigingsprocedure opgenomen) waardoor het toepassingsgebied van art. 611a Rv elk ambtshalve gegeven rechterlijk bevel of alleen het ambtshalve gegeven rechterlijk bevel als bedoeld in art. 162 lid 3 Rv zou omvatten.

In de literatuur zijn er ook minder vergaande opvattingen over de ongeoorloofdheid van art. 162 lid 3 Rv te vinden. Ten Kate meent in zijn bespreking van de dissertatie van Beekhoven van den Boezem dat er op dit punt sprake is van wat rechtlijnigheid in de dissertatie. Indien art. 162 lid 3 Rv wegens strijd met de Beneluxregeling inderdaad buiten toepassing zou moeten blijven, zoals schrijfster uiteenzet, dan valt volgens Ten Kate echter nog niet in te zien waarom dit niet beperkt zou blijven tot de bepaling dat de rechter ambtshalve tot vaststelling van een dwangsom zou kunnen overgaan. In ieder geval zal de rechter, aldus Ten Kate, eerst partijen moeten horen (art. 6 EVRM), en ligt er volgens hem, zo gezien, een soepeler oplossing open.320.In Asser Procesrecht/Asser 3 2023/204a wordt het opvallend genoemd dat art. 162 lid 3 Rv uitdrukkelijk toelaat dat de rechter aan een ambtshalve gegeven bevel een dwangsom kan verbinden maar wordt vervolgens slechts geconstateerd dat dit dus een uitzondering op art. 611a Rv is dat immers het ambtshalve opleggen van een dwangsom niet kent. Opgemerkt wordt nog in Asser Procesrecht/Asser 3 2023/204a dat “[v]erder mag worden aangenomen dat het in beginsel strijdig zou zijn met de goede procesorde indien de rechter partijen met de ambtshalve opgelegde dwangsom overvalt en hen niet van tevoren in de gelegenheid heeft gesteld zich over zijn voornemen daartoe uit te laten. Ook hier past prudent gedrag met het oog op de (processuele) belangen van partijen.”

Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst

Tot slot verdient in dat kader de bijdrage van Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst, getiteld ‘Ambtshalve dwangsom bij niet-nakoming omgangsregeling’, in EB 2022/31 de aandacht. Zij betogen namelijk waarom de rechter in het geval van niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW (dus in het geval van eenhoofdig gezag) ambtshalve dwangmiddelen op zou moeten kunnen leggen, ondanks dat de wet de rechter deze bevoegdheid in dat geval niet expliciet verleent. De vraag is volgens hen of de strikte uitleg (waarvan bijvoorbeeld Stein en Westenberg uitgaan) dat op basis van de Eenvormige Wet de familierechter niet ambtshalve mag overgaan tot het opleggen van een dwangsom en dat art. 1:253a lid 5 BW in strijd is met de Eenvormige Wet, nog passend is in het huidige maatschappelijke en juridische landschap. Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst bepleiten een nieuwe afweging van de Hoge Raad over deze kwestie en mogelijk zelfs een hernieuwde afweging van het Benelux-Gerechtshof en zetten – in hun woorden – de strike leer omtrent de ambtshalve dwangsom af tegen de bedoelingen van de wetgever, de (Europese) ontwikkelingen in het familierecht en de hedendaagse rol en verantwoordelijkheden van de familierechter in omgangskwesties, alsmede de unieke aard van de familierechtelijke procedure.321.

Allereerst menen Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst dat de wetgever bij de totstandkoming van de uitzondering op het verbod op het ambtshalve opleggen van een dwangsom (art. 1:253a lid 5 BW), niet bedoeld heeft een onderscheid te maken tussen de situaties waarin er al dan niet sprake is van gezamenlijk gezag:322.

“(…) zorg- én omgangsregelingen dienen te worden nagekomen door beide ouders, met of zonder gezag, desnoods op straffe van verbeurte van (ambtshalve) door de rechter opgelegde dwangsommen. Bezien vanuit het belang van het kind dat recht heeft op omgang met de niet-verzorgende ouder, zou het ook in het geheel niet uit hoeven maken of die ouder mede met het gezag is belast.”

Ten tweede wijzen Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst erop dat het recht van omgang ook gewaarborgd wordt door het EVRM. Zij schrijven in dit verband onder meer het volgende:323.

“Het verdrag legt de verdragsstaten niet alleen bepaalde onthoudingsplichten op, maar ook positieve verplichtingen om de in het verdrag gewaarborgde fundamentele rechten te beschermen. Verdragsstaten moeten de effectieve uitoefening van die rechten garanderen c.q. bevorderen, en ervoor zorgen dat die rechten niet inhoudsloos blijven. Weer anders gezegd, lidstaten mogen aan het nuttig effect niet afdoen. Daarbij hebben lidstaten (ook rechters) een ruime “margin of appreciation”. Wortmann wijst in haar noot bij de hiervoor aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 ook op de verstrekkende positieve verplichtingen van de nationale rechter omtrent de uitvoering van omgangsregelingen, voortvloeiend uit het EVRM. Daarbij wijst zij erop dat de nationale autoriteiten, in het belang van het kind, hun uiterste best moeten doen de relaties met de ouder bij wie het kind normaal niet verblijft, te behouden of opnieuw op te bouwen en dat het EVRM toetst of de autoriteiten, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid alle vereiste maatregelen hebben genomen om de uitvoering van de omgang te faciliteren. (…) Betekent dit niet dat rechters, als zij de overtuiging hebben dat het (ambtshalve) opleggen van een dwangsom eraan kan bijdragen dat de omgang van de grond komt, zij daartoe kunnen (of zelfs moeten) overgaan? Dit is ook in lijn met de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 2014. Ook de gedachte dat het initiatief voor het opleggen van een dwangsomveroordeling niet bij partijen moet worden neergelegd (omdat dit de verhoudingen tussen de ouders die, omwille van de kinderen, nog lange tijd gezamenlijk zouden moeten kunnen optrekken, niet ten goede komt) stemt hiermee overeen. (…)”

Ten derde brengen Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst naar voren dat sinds de inwerkingtreding van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige Wet en de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 2 april 1984, op dit moment circa veertig jaar geleden, het maatschappelijke en juridische landschap op het gebied van het personen- en familierecht ingrijpend is gewijzigd. Het toegenomen belang en de invloed van Europese verdragen en daaruit voortvloeiend de toegenomen verantwoordelijkheden van de nationale rechters om de belangen van kinderen te waarborgen, hebben, aldus Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst, ertoe geleid dat de rechten en plichten van ouders met betrekking tot de omgang met hun minderjarige kind en de fundamentele normen en beginselen die daaraan ten grondslag liggen, stevig zijn verankerd in wetten en verdragen. Het voorgaande betekent volgens hen, mede gelet op de unieke aard van de familierechtelijke procedure, het volgende:324.

“Dat de Eenvormige wet geen ruimte bood voor het ambtshalve opleggen van een dwangsom is een logisch gevolg van het feit dat de partijautonomie in samenhang met het beginsel van hoor en wederhoor destijds, en dan met name in de civiele procedure, hoog in het vaandel stond. Partijen bepaalden of, en zo ja, hoe zij wilden executeren. Voorkomen diende te worden dat een dwangsomveroordeling, als privaatrechtelijk executiemiddel, als een automatisme zou worden uitgesproken door de rechter en dat een dergelijke veroordeling als standaardformule aan zijn veroordeling zou worden toegevoegd. (…) Dit past bij de gedachte dat geprocedeerd wordt over een geschil dat bestaat tussen twee partijen: eiser/gedaagde; verzoeker/verweerder. In het familierecht gaat het echter niet alleen om twee partijen, verzoeker en verweerder, die een geschil hebben over een zorg- of omgangsregeling, maar speelt ook een minderjarige die bij dit conflict betrokken is een zeer belangrijke rol. Deze minderjarige wordt als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv aangemerkt zonder over alle processuele bevoegdheden van een volwaardige partij of belanghebbende te kunnen beschikken. Het is aan de rechter om de belangen van die minderjarige te wegen en te beschermen bij het nemen van de beslissing omtrent de zorg- of omgangsregeling. Ook vanuit die optiek past het om de rechter de mogelijkheid te bieden ambtshalve een dwangsom op te leggen bij het niet-nakomen van een zorg- of omgangsregeling.”

Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst komen in hun bijdrage dan ook tot de volgende conclusie:325.

“De vraag is dus of de visie die ertoe heeft geleid dat de rechter geen bevoegdheid kreeg ambtshalve een dwangsom op te leggen (ten tijde van de inwerkingtreding van de Overeenkomst en de Eenvormige wet) in de huidige tijd wel één op één gevolgd kan worden in familierechtelijke geschillen. De rechter heeft, gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid, die in lijn is met de rechten en plichten voortvloeiend uit het Europese recht, een actieve rol om in deze zaken de belangen van het kind zwaar te laten wegen en er alles aan te doen het kind zijn recht op omgang met zijn niet verzorgende ouder te kunnen laten uitoefenen. Daar komt bij dat er geen recente jurisprudentie is waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat in deze familiezaken, ook in de gevallen waarin er sprake is van eenhoofdig gezag, het ambtshalve opleggen van een dwangsom niet mogelijk is, ondanks alle hiervoor beschreven ontwikkelingen. Al met al kan ons inziens vooralsnog geconcludeerd worden dat het ambtshalve opleggen van een dwangsom op de nakoming van een omgangsregeling in het belang van het kind mogelijk is.”

Wortmann denkt echter anders over het betoog van Brouwer-van de Put en Verbruggen-van Heijst dat het zou passen de rechter ook de mogelijkheid te bieden ambtshalve een dwangsom op te leggen aangezien het kind niet over de dezelfde processuele bevoegdheden beschikt als de ouders en de rechter het belang van het kind moet wegen en beschermen. Het strekt volgens Wortmann namelijk nogal ver om als rechter hiertoe te beslissen. De afwegingen die in die opzicht gemaakt moeten worden, zijn afwegingen die de wetgever zou moeten maken, aldus Wortmann.326.

17. Uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten ter effectuering van een omgangsregeling; rechtspraak EHRM en Hoge Raad

Ter onderbouwing van de ambtshalve dwangsom bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW wordt – zoals hiervoor aan bod kwam – in de feitenrechtspraak en in de literatuur niet alleen naar art. 1:253a lid 5 BW of naar de unieke aard van de familierechtelijke procedure verwezen maar ook veelvuldig naar uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen voor de nationale autoriteiten, waaronder de rechter, inzake effectuering van omgang en naar de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014.

Zoals onder par. 2.3 reeds werd opgemerkt, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een groot aantal uitspraken inzake de effectuering van omgang gedaan, waarin staten de positieve – maar niet absolute – verplichting hebben, naast de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen.327.Hierover werd bijvoorbeeld in EHRM 13 januari 2015, nr. 46600/11 (Manic/Letland) onder meer het volgende overwogen:

“102. The obligation of the national authorities to take measures to facilitate reunion is not absolute, since the reunion of a parent with a child who has lived for some time with other persons may not be able to take place immediately and may require preparatory measures being taken to this effect. The nature and extent of such preparation will depend on the circumstances of each case, but the understanding and co-operation of all concerned will always be an important ingredient. Whilst national authorities must do their utmost to facilitate such co-operation, any obligation to apply coercion in this area must be limited since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, and more particularly the best interests of the child and his or her rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with the parent might appear to threaten those interests or interfere with those rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between them (see Hokkanen v. Finland, 23 September 1994, § 58, Series A no. 299A). The child’s best interests must be the primary consideration and may, depending on their nature and seriousness, override those of the parents (see Płaza v. Poland, no. 18830/07, § 71, 25 January 2011).”

In EHRM 26 juni 2003, nr. 48206/99 (Maire/Portugal) werd in een geval van kinderontvoering over dwangmiddelen onder meer het volgende overwogen:

“76. The Court acknowledges that these difficulties are, as submitted by the Government, essentially due to the mother’s behaviour. It stresses however that the appropriate authorities should then have imposed adequate sanctions in respect of the mother’s lack of cooperation. Although coercive measures against children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of manifestly unlawful behaviour by the parent with whom the children live. Even if the domestic legal order did not allow for the imposition of effective sanctions, the Court considers that each Contracting State must equip itself with an adequate and sufficient legal arsenal to ensure compliance with the positive obligations imposed on it by Article 8 of the Convention and the other international agreements it has chosen to ratify.”

In EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Roemenië) en EHRM 11 juni 2013, nr. 20255/12 (Prizzia/Hongarije) heeft het EHRM een aantal algemene uitgangspunten geformuleerd inzake de positieve verplichtingen die op de nationale autoriteiten rusten om omgangsregelingen te effectueren.328.In rov. 33-38 van de zaak Prizzia/Hongarije overweegt het EHRM het volgende:

“(…) General principles

33. The Court reiterates that the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of “family life” within the meaning of Article 8 of the Convention (see Monory v. Romania and Hungary, no. 71099/01, § 70, 5 April 2005).

34. The Court further reiterates that the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by public authorities. There are in addition positive obligations inherent in effective “respect” for family life. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the various interests involved, namely the interests of the child, the parents and other family members as well as the general interest in ensuring the respect for the rule of law; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see, for similar reasoning, Keegan v. Ireland, 26 May 1994, § 49, Series A no. 290). In cases of this type, the child’s interest must come before all other considerations (see Płaza v. Poland, no. 18830/07, § 71, 25 January 2011).

35. In relation to the State’s obligation to take positive measures, the Court has held that in cases concerning the implementation of the contact rights of one of the parents, Article 8 includes a parent’s right to the taking of measures with a view to his or her being reunited with the child and an obligation on the authorities to facilitate such reunion. In so far as the interests of the child so dictate, those authorities must do their utmost to preserve personal relations and, if and when appropriate, to “rebuild” the family. However, the State’s obligation is not one of result, but of means (see, among other authorities, Pascal v. Romania, no. 805/09, § 69, 17 April 2012).

36. In a case of this kind, the adequacy of a measure is to be judged by the swiftness of its implementation, as the passage of time can have irremediable consequences for relations between the child and the parent who does not live with him or her (see Ignaccolo-Zenide v. Romania, no. 31679/96, § 102, ECHR 2000‑I).

37. The Court has also held that although coercive measures against the children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of unlawful behaviour by the parent with whom the children live (see Shaw v. Hungary, no. 6457/09, § 67, 26 July 2011).

38. The Court further reiterates that active parental participation in proceedings concerning children is required under Article 8 of the Convention in order to ensure the protection of their interests, and that when an applicant applies for enforcement of a court order, his conduct as well as that of the courts is a relevant factor to be considered (see Glaser v. the United Kingdom, no. 32346/96, § 70, 19 September 2000).

In HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91329.en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748330.heeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Roemenië) – benadrukt dat de rechter gehouden is passende maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder te bewegen mee te werken aan een omgangsregeling.331.

Wortmann vat de rechtspraak van het EHRM (en Hoge Raad) wat betreft de taak van de overheid bij effectuering van omgangsregelingen als volgt samen:

“Samengevat is het niet de Staat alleen die verantwoordelijk is voor de effectuering van een omgangsregeling. De medewerking van alle betrokkenen vormt een belangrijk onderdeel van de slagingskans van een omgangsregeling. Om de medewerking te bewerkstelligen zal de Staat deze zoveel als mogelijk dienen te faciliteren. Toepassing van dwang daarbij behoort tot de mogelijkheden, maar wordt begrensd door de rechten en belangen van betrokkenen, in het bijzonder die van het kind.”332.

Recentelijk kwam het EHRM – onder herhaling van de vaste rechtspraak inzake de positieve verplichtingen die op de nationale autoriteiten rusten om omgangsregelingen te effectueren – tot het oordeel dat art. 8 EVRM was geschonden, nu de nationale autoriteiten niet genoeg hadden gedaan om de omgangsregeling tot stand te brengen (EHRM 13 april 2023, E.K./Letland).333.Van belang is nog dat de vader de omgangsregeling probeerde te effectueren middels de inschakeling van een gerechtsdeurwaarder.

Naar het recht van Letland kan door een deurwaarder in een rapport worden vastgesteld dat de rechterlijke uitspraak betreffende de omgang niet wordt nageleefd indien het kind niet op de vastgestelde plaats en het tijdstip is verschenen en de ouder die gehouden was de rechterlijke uitspraak na te komen geen reden voor deze afwezigheid heeft gegeven of een reden die volgens de deurwaarder niet gerechtvaardigd is. Een dergelijk niet-verschijnen en de vaststelling door de deurwaarder dat de eerdere rechterlijke uitspraak betreffende de omgang niet wordt nageleefd, kan vervolgens leiden tot een door de rechter opgelegde boete (van maximaal € 1.500,-) en uiteindelijk zelfs tot een strafrechtelijke procedure.334.In deze zaak was de rechter ondanks de vaststelling door de deurwaarder dat de omgang niet was nagekomen op formele gronden van oordeel dat geen boete kon worden opgelegd.

Het EHRM overweegt vervolgens over de beperkingen van de deurwaarder en de rol die de nationale autoriteiten en de gerechtelijke instanties vervolgens alsnog hebben onder meer het volgende:

“ 84. The Court does not consider that the limitations that Latvian law put on bailiffs, who, as noted by the Vidzeme Regional Court and the State Inspectorate for the Protection of Children’s Rights, could not resolve situations in which a child refused to go with a parent or determine the reasons for such a refusal, and were not competent to resolve conflicts about whether a parent was responsible for influencing a child’s opinion (see paragraphs 20- 21 above), should actually be seen as a deficiency from the point of view of the State’s positive duties under Article 8 of the Convention. Nevertheless, the Court finds, for the reasons set out below, that the domestic authorities and courts’ approach in this case was overly formalistic. Even if the bailiff did not have competence to determine such issues, the same cannot be said with respect to other domestic authorities and the courts.

85. The Court notes that the domestic authorities and courts were faced with an undeniably complex situation which merited serious consideration. The question before them was which solution, given the particular circumstances of the case, would, on the one hand, take into account the best interests of the child and, on the other hand, permit the applicant to maintain a relationship with the child.

86. The Court finds it difficult to accept that in December 2019 and January 2020, when the Vidzeme Regional Court annulled the bailiff’s reports, it was prevented from deciding whether I.B. had failed to comply with the Judgment and whether she was liable to pay a fine for non-compliance. That court - instead of examining the conflicting interests of the parties and considering the best interests of the child, if necessary, with the assistance of other domestic authorities such as the relevant guardianship institution and the bailiff - opted for suggesting the applicant to use another mechanism laid down in the Civil Procedure Law (see paragraphs 20 and 51 above). In the Court’s view, the approach taken by the Vidzeme Regional Court was overly formalistic since the applicant had, in fact, already used the mechanism suggested as early as in April 2019, and it had been already examined by the Vidzeme Regional Court with no significant changes being made in the arrangements for the exercise of contact rights.

(…)

89. The Court considers that the facts of the case clearly indicate that a more sensitive approach by the domestic authorities and courts towards both parents and the child was needed for the successful implementation of the applicant’s contact rights. The Court is not persuaded that the domestic authorities and courts used all available means to facilitate the maintenance of the ties between the applicant and his daughter, whether with the involvement of social services, specialists or otherwise. While the Guardianship Institution could assess the family situation and was obliged to ensure a contact person, it could not ensure that its decisions or recommendations (including for specialist help) were followed through. It was recorded that I.B. had not complied with the specialists’ recommendations and was not cooperating with the Guardianship Institution and the specialists, and the domestic courts were also made aware of that in various domestic proceedings (see paragraphs 13, 28, 32 and 34 above). Taking into account that I.B. showed unwillingness to follow the recommendations made by the Guardianship Institution, the Court considers that the domestic courts should have taken on a more active role in such circumstances.”

De effectuering van een omgangsregeling zal echter ook niet ten koste van alles van een Staat worden verlangd. EHRM 10 november 2022, nr. 25426/20 (I.M. e.a./Italië)335.geeft hiervan een illustratie. In die zaak oordeelde het EHRM dat sprake was van schendingen van art. 8 EVRM omdat – zakelijk weergegeven – de staat had gefaald in zijn verplichting om moeder en kinderen te beschermen en bij te staan tijdens de omgang met vader. Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling werd namelijk niet uitgevoerd in een voor de moeder en kinderen veilige en beschermde omgeving. De omgangsmomenten voldeden volgens het EHRM al vanaf het begin niet aan de vereisten die daaraan waren gesteld door de rechtbank. Ondanks verschillende rapportages waaruit bleek dat de veiligheid en het welzijn van de kinderen tijdens de omgang niet gegarandeerd konden worden, bleef de rechtbank de omgangsregeling enige jaren in stand houden. Op geen enkel moment werd door de rechtbank het risico voor de kinderen beoordeeld en afgewogen tegen de andere belangen in deze zaak. De omgangsmomenten hebben de psychologische en emotionele balans van de kinderen verstoord, aldus het EHRM. Volgens het hof is er dan ook sprake van een schending van art. 8 EVRM nu de kinderen gedwongen werden om contact te hebben met hun vader in een voor hen onveilige situatie.336.Daarnaast hadden de nationale gerechten naar het oordeel van het EHRM nagelaten om de situatie van de moeder te onderzoeken en besloten zij het gezag van moeder te schorsen (waarbij moeder – die twee sessies niet was nagekomen – werd weggezet als een niet-meewerkende ouder) zonder daarbij alle relevante aspecten van de zaak te betrekken. Bij de beslissing om het gezag te schorsen was namelijk niet gekeken naar de omgangsproblemen, de onveilige omstandigheden die door verschillende instanties werden aangekaart, het ernstige geweld waaraan moeder is blootgesteld door vader en de tegen vader aanhangige strafrechtelijke procedure vanwege mishandeling. Kortom: de Italiaanse instanties hadden geen relevante en voldoende redenen aangedragen ter rechtvaardiging van de beslissing om het gezag van moeder voor drie jaar te schorsen.337.

In de feitenrechtspraak en literatuur is men verdeeld over de vraag of de rechter ter naleving van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW ambtshalve kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom. Teneinde een beslissing van de Hoge Raad te verkrijgen, wordt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2022 voorgedragen voor cassatie ‘in het belang der wet’.

Als middel wordt voorgedragen: schending van het recht – in het bijzonder van het bepaalde in artikel 611a Rv en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom – doordat het hof met het ambtshalve opleggen van een dwangsom heeft miskend dat artikel 611a Rv en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom eraan in de weg staan dat een rechter ambtshalve een dwangsom verbindt aan een omgangsregeling ex artikel 1:377a BW voor het geval de omgangsregeling niet wordt nagekomen en dat (analoge toepassing van) artikel 1:253a lid 5 BW (al dan niet in samenhang bezien met de positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten voortvloeiende uit artikel 8 EVRM) evenmin hiervoor een grondslag kan bieden.

Toelichting

In art. 1 lid 1 van de Eenvormige Wet (art. 611a lid 1 Rv) is bepaald dat de rechter ‘op vordering van een der partijen’ de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. Zowel uit de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, als uit rechtspraak van het BenGH338.volgt dat de rechter niet ambtshalve een dwangsom aan zijn uitspraak kan verbinden en dat hierop geen uitzonderingen bestaan. Dit is ook bevestigd door de Hoge Raad.339.In de rechtspraak van het BenGH is verder expliciet geoordeeld dat de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom onverkort van toepassing is op gevallen waarin de hoofdveroordeling strekt tot nakoming van een omgangsregeling.340.

De nationale wetgever heeft meermaals in de parlementaire geschiedenis inzake omgangsregelingen naar voren gebracht dat de dwangsom als civielrechtelijk dwangmiddel door de rechter kan worden opgelegd bij het niet nakomen van een omgangsregeling. De wetgever verwijst hierbij ook in verschillende Kamerstukken naar de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 mei 1982 (NJ 1983/613). Eveneens wordt art. 611a Rv in dit verband aangehaald, waarbij in meerdere parlementaire stukken letterlijk wordt aangehaald dat ingevolge dat artikel de rechter op vordering van een partij de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.

Op 1 maart 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking’ getreden. Bij nota van wijziging is toen het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW geïntroduceerd. Dit artikellid is blijkens de wetsgeschiedenis slechts opgenomen ter verduidelijking van de wet en hiermee werden geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden gecreëerd. Op grond van art. 1:253a lid 5 BW wordt thans in de feitenrechtspraak en in de literatuur aangenomen dat door de rechter ambtshalve een dwangsom aan de niet-naleving van een omgangsregeling verbonden kan worden bij gezamenlijke gezagsuitoefening. Daarnaast wordt dit artikellid in de feitenrechtspraak soms ook (analoog) toegepast in het kader van het door de rechter ambtshalve opleggen van een dwangsom bij een omgangsregeling ex art. 1:377a BW. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:253a lid 5 BW wordt echter nergens als voorbeeld het ambtshalve kunnen opleggen van een dwangsom genoemd. Is dit omdat de wetgever veronderstelt dat het – gelet op het bepaalde in (het op de Eenvormige Wet berustende) art. 611a Rv (en de Benelux-Overeenkomst) – duidelijk is dat een ambtshalve dwangsom een niet door de wet toegelaten dwangmiddel in de zin van art. 1:253a lid 5 BW is en een ambtshalve dwangsom dus ook nooit onder het bereik van het toegevoegde lid 5 valt? Is dit het geval, dan is de wettekst van het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW – op zijn zachtst gezegd – ongelukkig geformuleerd. Mocht de wetgever wel bedoeld hebben om een door de rechter ambtshalve opgelegde dwangsom mogelijk te maken – ik betwijfel dit gelet op de wetsgeschiedenis echter ten zeerste – dan wordt er in de parlementaire geschiedenis met geen woord gerept over de verhouding van het huidige vijfde lid van art. 1:253a BW met (het op de Eenvormige Wet berustende) art. 611a Rv en met de Beneluxregeling over de dwangsom.

De Kamerstukken van de periode na de parlementaire behandeling van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ bieden verder geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de wetgever in het kader van het gebruik van een dwangsom ter nakoming van zorg- en omgangsregeling heeft willen afwijken van het bepaalde in art. 611a Rv (een dwangsom moet worden gevorderd) en dat de wetgever daarmee een (ongeoorloofde) inbreuk op de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-regeling zou hebben gemaakt. Integendeel, de minister verwijst op verschillende plekken naar art. 611a Rv en bevestigt in ander verband in algemene zin dat een rechter niet zelf (ambtshalve) een dwangsom kan opleggen en dat de aan art. 611a Rv ten grondslag liggende Benelux-regeling dit uitsluit.341.

Over de vraag of het mogelijk is om ambtshalve een dwangsom op te leggen bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW (al dan niet met analoge toepassing van art. 1:253a lid 5 BW), heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten. Desalniettemin valt uit de beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 af te leiden dat een dwangsomveroordeling in het kader van de nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW door een partij verzocht moet zijn, aangezien de rechter anders buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.342.Ook A-G Langemeijer gaat in zijn conclusie voorafgaand aan die beschikking ervan uit dat art. 611a lid 1 Rv op een dergelijk geval van een dwangsom ter nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW van toepassing is op grond waarvan door een partij verzocht moet zijn aan de vast te stellen omgangsregeling een dwangsomsanctie te verbinden.

Het voorgaande betekent naar mijn mening dat een dwangsom – ook ter nakoming van een omgangsregeling – altijd verzocht moet worden. Zoals uit het juridisch kader blijkt, hoeft een dergelijk verzoek niet veel te behelzen. Dat de dwangsom slechts op vordering van een partij kan worden opgelegd (art. 611a lid 1 Rv), verplicht de partij die de dwangsom vordert niet om het bedrag of de modaliteiten van de dwangsom in haar vordering op te nemen. Dit volgt uit het arrest van het BenGH van 2 april 1984 (Valois/Elit). Het is voldoende als de eiser (of verzoeker) in een procedure aan de door hem gewenste veroordeling van de gedaagde een niet nader gespecificeerde dwangsomveroordeling heeft gevorderd. Bij het voorgaande dient tevens bedacht te worden dat zelfs in het geval de eiser de gevorderde dwangsomveroordeling wel gespecificeerd heeft, de rechter daaraan echter niet gehouden is.343.De rechter heeft namelijk nagenoeg onbeperkte vrijheid bij het opleggen van een dwangsom mits de oplegging van een dwangsom in een procedure wordt gevorderd/verzocht.

Hoewel het dus niet mogelijk is voor de rechter om ambtshalve een dwangsom op te leggen voor het geval van niet-nakoming van een contact- of omgangsregeling, laat dat onverlet dat er in het familierecht behoefte kan bestaan aan die ambtshalve mogelijkheid voor de rechter, bijvoorbeeld omdat een verzoek door een ouder van een dwangsom de strijd tussen partijen mogelijk vergroot en dus de verhoudingen tussen de ouders die, omwille van de kinderen, nog lange tijd gezamenlijk zouden moeten kunnen optrekken, niet ten goede komt.344.Ook de unieke aard van de familierechtprocedure, waarbij in omgangszaken het belang van het kind voorop staat terwijl het minderjarige kind als belanghebbende niet over alle processuele bevoegdheden van een volwaardige partij of belanghebbende kan beschikken, maakt het verdedigbaar te pleiten voor de mogelijkheid voor de rechter om ook middels een eventueel ambtshalve op te leggen dwangsom de belangen van die minderjarige mee te laten wegen en te beschermen bij het nemen van de beslissing omtrent de contact- of omgangsregeling.345.Het betreft hier echter afwegingen die door de wetgever gemaakt dienen te worden. Indien de wetgever zou menen dat het wenselijk is om een ambtshalve dwangsom ter nakoming van contact- en omgangsregelingen mogelijk te maken, dient naar mijn mening art. 1 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom gewijzigd te worden. Hiervoor is in art. 8 van de Benelux-Overeenkomst een wijzigingsprocedure opgenomen op grond waarvan Nederland aan België en Luxemburg een nauwkeurig geformuleerd voorstel tot wijziging van de Eenvormige Wet moet doen.

Hierbij teken ik aan dat zelfs indien een ambtshalve dwangsom mogelijk zou worden gemaakt, bedacht dient te worden dat partijen gelet op art. 6 EVRM eerst over dit voornemen gehoord zouden moeten worden en het in beginsel strijdig zou zijn met de goede procesorde (ontoelaatbare verrassingsbeslissing) indien de rechter partijen met de ambtshalve opgelegde dwangsom overvalt en hen niet van tevoren in de gelegenheid heeft gesteld zich over zijn voornemen daartoe uit te laten.346.Ook in dat opzicht is de bestreden beschikking in strijd met het recht nu in rov. 12.5.6 van de beschikking het hof overweegt dat de dwangsom niet tijdens de mondelinge behandeling is besproken.

Men kan zich tot slot de vraag stellen of uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten, waaronder de rechter, om omgangsregelingen te effectueren nopen tot het voor de rechter mogelijk maken van het ambtshalve kunnen opleggen van een dwangsom en in het verlengde hiervan dus ook nopen tot wijziging van de Beneluxregeling betreffende de dwangsom.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft een groot aantal uitspraken inzake de effectuering van omgang gedaan, waarin staten de positieve – maar niet absolute – verplichting hebben, naast de primaire verantwoordelijkheid van de ouders, om maatregelen te treffen om medewerking aan de omgangsregeling te bevorderen. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de uitspraak van 17 januari 2014 – waarin deze rechtspraak van het EHRM een prominente rol speelt – kan de rechter, indien de met het gezag belaste ouder niet meewerkt aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar.347.Wat opvalt is dat de Hoge Raad hier ook vermeldt dat dit desverlangd is. Daarbij wordt door de Hoge Raad voor een aantal mogelijkheden verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10.348.Door A-G Langemeijer wordt op die plek onder meer de ‘veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom (art. 611 Rv)’ genoemd onder verwijzing naar BenGH 11 mei 1982, NJ 1983/613. Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, is de rechter volgens de Hoge Raad gehouden op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen.349.

Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat art. 8 EVRM zou meebrengen dat een ambtshalve dwangsom in afwijking van art. 611 a lid 1 Rv mogelijk moet zijn. Een ‘groot aantal maatregelen’ (in de woorden van de Hoge Raad) kunnen ook zonder ambtshalve dwangsom getroffen worden om de ouder te bewegen de omgangsregeling na te komen (waaronder een dwangsom op verzoek) waardoor voorzien is in een adequaat en toereikend juridisch arsenaal om de naleving van de positieve verplichtingen voortvloeiende uit art. 8 EVRM te verzekeren. Hierbij dient bedacht te worden dat dwangmiddelen (zoals een dwangsom) de veroordeelde beogen te prikkelen zelf de rechterlijke uitspraak na te komen – dit in tegenstelling tot de situatie dat de prestatie wordt afgedwongen door tenuitvoerlegging van de executoriale titel (art. 3:297 BW).De dwangsom is dus een indirect executiemiddel. Het raakt ook (anders dan de afgifte met behulp van de sterke arm) niet zozeer de openbare orde. Een dwangsom kan slechts indirect bewerkstelligen (middels een geldelijke prikkel voor een veroordeelde partij) dat de vastgestelde omgangsregeling wordt nagekomen. Of deze effectief is hangt van allerlei omstandigheden af, zoals de hoogte van de dwangsom en de financiële situatie van de veroordeelde. Anders gezegd: een opgelegde dwangsom vergroot de kans dat een omgangsregeling wordt geëffectueerd maar vormt nog geen garantie dat de omgang daadwerkelijk tot stand komt.

Het gaat hierbij, mede gelet op de rechtspraak van het BenGH, om een zo voor de hand liggende uitleg van art. 1 lid 1 Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (art. 611a lid 1 Rv), dat naar ik meen geen vragen van uitleg door de Hoge Raad gesteld hoeven te worden aan het Benelux-Gerechtshof.350.

De vordering strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2022 in het belang der wet, met bepaling dat de vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G