V.6.2.2.2 Het faillissement van de cedent (I): gevolgen voor de inningsbevoegdheid

497. De toelichting: het faillissement van de cedent doet de externe inningsbevoegdheid van de cedent eindigen. Volgens de toelichting bij art. 3:94 lid 3 BW zou de inningsbevoegdheid van de cedent als gevolg van diens faillietverklaring eindigen.1 De faillissementscurator zou evenmin bevoegd zijn om de overgedragen vordering te innen, aangezien de vordering niet tot de failliete boedel behoort. De schuldenaar die van de cessie en het faillissement op de hoogte is, zou betaling kunnen opschorten op grond van art. 6:37 BW. De cessionaris blijft bevoegd de cessie aan de schuldenaar mede te delen om vervolgens de vordering zelf te innen. Omdat de overgedragen vordering niet tot de boedel behoort, staat het faillissement van de cedent daaraan niet in de weg. De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de schuldenaar die voor de mededeling van cessie aan de failliete cedent betaalt, terwijl hij niet van de cessie op de hoogte is, door de betaling wordt bevrijd.2 De cessionaris kan dan verhaal nemen op de cedent op grond van art. 6:36 BW. Deze verhaalsvordering betreft, aldus nog steeds de toelichting, een concurrente boedelschuld.3

Waarop de regel van het eindigen van de inningsbevoegdheid is gebaseerd, maakt de toelichting niet duidelijk. Het is in ieder geval niet in de wet bepaald.4 De regel roept verder de vraag op of de faillietverklaring van de cedent tevens tot gevolg heeft dat de cessionaris van rechtswege, dat wil zeggen zonder mededeling te hoeven doen aan de schuldenaar, inningsbevoegd wordt.5 De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat dit niet het geval is en dat de cessionaris deze bevoegdheid eerst door de mededeling van cessie verkrijgt.6 Dit systeem leidt tot de merkwaardige, en mijns inziens onwenselijke, situatie dat in de periode van de faillietverklaring tot de mededeling van cessie aan niemand de bevoegdheid toekomt om de vordering te innen, ook niet de passieve inningsbevoegdheid.7 ^,8 In de benadering van de toelichting lijkt, zoals vermeld, wel te kunnen worden aangenomen, en dat is ook wenselijk, dat de schuldenaar die te goeder trouw is ten aanzien van de cessie, bevrijdend kan betalen aan de faillissementscurator van de cedent. De schuldenaar komt een beroep toe op art. 6:34 en/of art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW.9

Met de regel dat de cedent na zijn faillietverklaring niet langer inningsbevoegd is en dat ook de curator de bevoegdheid mist om de vordering te innen, lijkt de wetgever te hebben willen bereiken dat noch de cedent noch diens curator in de positie verkeren dat zij de opbrengst van de vordering bevoegdelijk in de boedel kunnen laten vloeien door de vordering actief te innen. De vordering en de opbrengst daarvan gaan de boedel immers niet aan. Voorts heeft de wetgever wellicht willen aansluiten bij de beëindigingsregeling voor lastgeving en volmacht (zie art. 7:422 lid 1 (b) en art. 3:72 (b) BW). Voordeel daarvan zou kunnen zijn dat op deze wijze wordt bereikt dat het eindigen van de externe inningsbevoegdheid van de cedent overeenstemt met het eindigen van zijn interne inningsbevoegdheid ten opzichte van de cessionaris, die veelal is gebaseerd op een lastgeving of volmacht.10

498. Eigen opvatting: de externe inningsbevoegdheid van de cedent eindigt niet als gevolg van faillissement. Naar mijn mening dient de benadering van de toelichting teworden verworpen en kan zij ook niet als geldend recht worden aangemerkt. Het merendeel van de argumenten dat hiervoor is aangevoerd voor het stelsel van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW, pleit tegen de regel dat de inningsbevoegdheid van de cedent eindigt door diens faillietverklaring. De regel zou immers met zich brengen dat de schuldenaar onder omstandigheden gedwongen kan zijn om een onderzoek in te stellen naar de vraag of er een cessie heeft plaatsgevonden. De schuldenaar die van de cessie op de hoogte is, kan in beginsel immers niet meer bevrijdend betalen aan de faillissementscurator van de cedent en mogelijk evenmin aan de cessionaris die in de benadering van de minister immers pas inningsbevoegd wordt na mededeling.11 De vraag of bevrijdend is betaald, zou zodoende dus afhankelijk kunnen zijn van moeilijk vast te stellen factoren zoals wetenschap van de schuldenaar. Dit heeft de wetgever nu juist niet gewild.12 Weliswaar kan dit worden voorkomen door voor dit geval aan art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW deze betekenis toe te kennen dat de schuldenaar zonder meer – derhalve ook in geval van kwade trouw – bevrijdend aan de cedent kan betalen (de levering kan de schuldenaar voor de mededeling immers niet worden tegengeworpen), maar daarmee wordt het stelsel van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW wel erg complex. De bepaling zou dan, voor wat betreft de problematiek van de bevrijdende betaling, op basis van dezelfde bewoordingen verschillende betekenissen hebben. Voor het geval de cedent niet failliet is, zou uit de bepaling volgen dat de cedent exclusief inningsbevoegd is. Voor het geval de cedent in staat van faillissement verkeert, zou de bepaling met zich brengen dat de schuldenaar zonder meer bevrijdend kan betalen aan de curator van de cedent, ook al is noch de cedent noch de curator inningsbevoegd.13

Voorts dienen volgens de minister de regeling van de stille cessie en de regeling van de stille verpanding met elkaar in de pas te lopen.14 Voor de stille verpanding geldt dat in geval van faillissement van de pandgever diens curator bevoegd is de verpande vorderingen te innen totdat de verpanding aan de schuldenaar is medegedeeld.15 Het faillissement doet de inningsbevoegdheid van de pandgever niet eindigen.16 Ook vanuit dit oogpunt ligt het niet voor de hand om als regel te aanvaarden dat de inningsbevoegdheid van de cedent in faillissement vervalt.

De belangen van de cessionaris nopen evenmin tot aanvaarding van de voornoemde regel. De cessionaris kan door mededeling van de cessie te doen op elk gewenst moment een einde maken aan de inningsbevoegdheid van de cedent. Zijn belangen worden aldus voldoende gewaarborgd. Bovendien is het goed mogelijk dat de cessionaris en de curator van de cedent overeenkomen dat de curator het beheer en de inning van de vorderingen tegen een vergoeding zal voortzetten. Het kan zodoende van belang zijn dat de inningsbevoegdheid blijft voortbestaan.17

Wat betreft de vrees dat de curator mogelijk zal trachten de opbrengst van de vordering in de boedel te laten vloeien door de vordering snel te gaan innen, kan het volgende worden opgemerkt. Het faillissement van de cedent zal over het algemeen tot gevolg hebben dat de cedent in de interne verhouding tot de cessionaris niet meer bevoegd is om de vordering actief te innen.18 Een eventuele last en/of volmacht eindigt door het faillissement.19 In geval van securitisation is het gebruikelijk om in de ‘servicing agreement’ te bepalen dat een faillissementsaanvraag een zogeheten ‘termination event’ oplevert op grond waarvan het SPV de bevoegdheid toekomt om de overeenkomst met de servicer/originator te beëindigen.20 Indien de faillissementscurator niettemin op grond van de externe (wettelijke) inningsbevoegdheid, zonder toestemming van de cessionaris, tot actieve inning van de vordering overgaat, handelt hij qualitate qua onrechtmatig ten opzichte van de cessionaris.21 De curator maakt inbreuk op het recht van de cessionaris (de gecedeerde vordering) en handelt in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, indien hij een niet tot de boedel behorende vordering int om de boedel geldelijk te ondersteunen.22 Inning van de vordering door de curator zou de boedel ongerechtvaardigd doen verrijken. Het feit dat de wettelijke inningsbevoegdheid van de cedent niet vervalt als gevolg van het faillissement, doet naar mijn mening aan het onrechtmatige karakter van een actieve inning door de curator niet af.23 Ondanks het voortbestaan van de externe inningsbevoegdheid heeft de curator de separatistpositie van de cessionaris te respecteren.24 Bedacht moet worden dat het de inning betreft van een niet tot de boedel behorende vordering waarvan de opbrengst behoort toe te komen aan de cessionaris.25

Indien de boedel een eigen belang bij een actieve inning van de vordering heeft, wat het geval kan zijn bij een binnen de grenzen van art. 3:84 lid 3BW toegelaten fiduciaire cessie of in het geval de cedent gerechtigd is tot het restant van het geïnde nadat de cessionaris is voldaan,26 dan kan de curator de cessionaris een redelijke termijn stellen waarbinnen deze tot mededeling van cessie en inning dient over te gaan. Laat de cessionaris dat na, dan dient te worden aangenomen dat de curator bevoegd is om de vordering actief te innen.27

De curator is in beginsel dus niet bevoegd om de stil gecedeerde vordering actief te innen. Uit het Nebula-arrest volgt naar mijn mening niet anders.28 In dit arrest overweegt de Hoge Raad met betrekking tot een uit een duurovereenkomst voortvloeiende verplichting van de gefailleerde om het gebruik te dulden van een aan hem in eigendom toebehorende zaak, dat de curator niet gehouden is het voortgezet gebruik tijdens het faillissement toe te staan. Weliswaar wordt het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet beïnvloedt door het faillissement van een van de contractspartijen, maar dit betekent niet dat de wederpartij van de failliet zijn uit de duurovereenkomst voortvloeiende rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Een ander oordeel zou volgens de Hoge Raad het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze doorbreken. Een wederpartij van de failliet is slechts bevoegd het faillissement te negeren in uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook in geval van een verplichting tot een dulden van het gebruik van een tot de boedel behorende zaak.29

Uit het arrest kan met betrekking tot het hier besproken geval niet worden afgeleid dat de curator bevoegd zou zijn om de stil gecedeerde vordering actief te innen. De stelling dat de curator blijkens het Nebula-arrest niet gehouden zou zijn de verplichting van de failliet om geen gebruik te maken van de externe inningsbevoegdheid te respecteren, is naar mijn mening onjuist. Ten eerste gaat het, anders dan in de casus die zich voordeed in het Nebula-arrest, niet om het geval dat een wederpartij van de failliet een recht uitoefent tenlaste van de boedel. Als gevolg van de stille cessie is de vordering immers overgegaan naar het vermogen van de cessionaris. De inningsbevoegdheid die de cedent voor de mededeling van cessie op grond van de wet toekomt, strekt ten gunste van de cessionaris. Ten tweede is de verplichting om de gecedeerde vordering niet te innen ook een verplichting van de curator zelf, die voortvloeit uit het feit dat hij de separatistpositie van de cessionaris heeft te respecteren.

Gelet op het voorgaande dient naar mijn mening de regel dat de inningsbevoegdheid van de cedent eindigt als gevolg van zijn faillietverklaring te worden verworpen. Aangezien de regel een duidelijke wettelijke grondslag ontbeert, kan de regel naar mijn mening niet als geldend recht worden aangemerkt.30

Voor de vraag welke aanspraken de cessionaris kan doen gelden met betrekking tot onrechtmatig door de curator geïnde bedragen zij verwezen naar § 6.2.2.4.