HR, 10-06-2011, nr. 10/03463

Verzoeker tot cassatie, de vader, en [de moeder]3., de moeder, zijn op 20 december 1995 te Nazilli, Turkije, met elkaar gehuwd4.. Uit dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:

Tussen de vader en de moeder is bij beschikking van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 20 februari 2004 de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 2 maart 20045. is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De vader en de moeder oefenden gezamenlijk het gezag over de kinderen uit6..

De moeder is op 19 januari 2010 te Eindhoven overleden.

Na haar overlijden heeft de vader op grond van art. 1:253f BW van rechtswege het eenhoofdig gezag over de kinderen verkregen7..

De vader woont in België. Tot aan de vrijwillige uithuisplaatsing per 5 januari 2010 woonden de kinderen bij hun moeder8..

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's‑Hertogenbosch op 19 januari 2010, heeft verweerder in cassatie, de raad, de kinderrechter verzocht

Omdat vanwege het spoedeisende karakter van de zaak nog geen indicatiebesluiten konden worden overgelegd, heeft de raad de kinderrechter verzocht gebruik te maken van de bevoegdheid om te bepalen dat een machtiging tot uithuisplaatsing van kracht blijft indien de indicatiebesluiten tot uithuisplaatsing strekken.

Aan zijn verzoeken heeft de raad ten grondslag gelegd dat de kinderen zodanig opgroeien dat hun zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

In dat verband heeft de raad aangevoerd dat tussen de vader en de moeder vóór haar overlijden veel ruzie is geweest over de vraag waar de kinderen daarna zouden moeten verblijven, dat zij hierover op geen enkele manier overeenstemming hebben kunnen bereiken en dat de communicatie tussen hen de afgelopen twee jaar nagenoeg nihil was. De vader heeft zich direct na het overlijden van de moeder op het standpunt gesteld dat de kinderen bij hem geplaatst dienen te worden en dat hij via zijn advocaat heeft laten weten dat hij de kinderen direct wil meenemen. De raad heeft aangevoerd dit eerst te willen onderzoeken nu de kinderen hebben aangegeven (op dat moment) niet naar de vader te willen, en dat dit onderzoek enkele weken zou gaan duren.

Bij beschikking van 19 januari 2010 met zaaknummer 205993/JE RK 10-105MC02 heeft de kinderrechter de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg voor de duur van drie maanden.

Bij afzonderlijke beschikking van diezelfde datum met zaaknummer 205993/JE RK 10-105MC11 heeft de kinderrechter Bureau Jeugdzorg gemachtigd om de kinderen voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling te plaatsen in een verblijf accommodatie van een zorgaanbieder 24-uurs.

Naar het oordeel van de kinderrechter kon het verhoor van de belanghebbenden niet worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de kinderen. Hij heeft de griffier gelast om de belanghebbenden op te roepen voor de zitting van 1 februari 2010 om gehoord te worden omtrent het verzoek van de raad.

De vader heeft op 27 januari 2010 een verweerschrift ingediend, waarbij hij de rechtbank heeft verzocht de verzoeken van de raad af te wijzen. Daarnaast heeft de vader bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank primair verzocht dat zijn ouderlijk gezag wordt erkend, dat het ouderlijk gezag wordt hersteld en dat de kinderen terstond naar hem in België worden teruggeleid en subsidiair dat de raad en Bureau Jeugdzorg de toepassing van de kinderbeschermingsmaatregelen melden aan de Belgische autoriteiten en hen in de gelegenheid te stellen een eigen beslissing te nemen ten aanzien van de kinderen.

Met het oog op de zitting van 1 februari 2010 heeft Bureau Jeugdzorg op 28 januari 2010 aan de raad, de rechtbank, belanghebbenden, de zittingsvertegenwoordiger van Bureau Jeugdzorg en de advocaat van de vader de indicatiebesluiten betreffende de kinderen toegestuurd9..

Ten aanzien van [kind 1] hield de aanspraak in het besluit in: verblijf accommodatie zorgaanbieder 24-uur en observatiediagnostiek 24-uurs.

Ten aanzien van [kind 3] en [kind 2] hield de aanspraak in de besluiten in: verblijf pleeggezin/pleegouder 24 uur. Omdat naar het oordeel van Bureau Jeugdzorg te verwachten viel dat deze zorg niet tijdig beschikbaar zou zijn, is in laatstgenoemde besluiten als vervangende aanspraak opgenomen: verblijf accommodatie zorgaanbieder 24-uurs.

Ter zitting van de kinderrechter op 1 februari 2010 zijn de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun mening omtrent het verzoek van de raad kenbaar te maken. Bij die gelegenheid zijn gehoord de vader, bijgestaan door zijn advocaat, een vertegenwoordiger van de raad en een vertegenwoordiger van Bureau Jeugdzorg.

De rechtbank heeft [kind 1], die werd begeleid door een medewerkster van ‘De Combinatie’, afzonderlijk gehoord.

Bij beschikking van 10 februari 2010 met zaaknummer 205993/JE RK 10-105MZ02 heeft de kinderrechter de beschikking van 19 januari 2010 met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling bekrachtigd tot 24 maart 2010 en die beschikking herroepen met ingang van 24 maart 2010 tot 19 april 2010. De kinderrechter heeft de beslissing in het kader van de (definitieve) ondertoezichtstelling aangehouden en het meer of anders verzochte afgewezen.

Bij afzonderlijke beschikking van diezelfde datum met zaaknummer 205993/JE RK 10-105MZ10 heeft de kinderrechter de beschikking van 19 januari 2010 met betrekking tot de uithuisplaatsing bekrachtigd tot 24 maart 2010, die beschikking herroepen met ingang van 24 maart 2010 tot 19 april 2010 en het meer of anders verzochte afgewezen.

In de tussentijd had de vader op 22 januari 2010 — derhalve vóór de datum van de geplande mondelinge behandeling bij de rechtbank — tegen de beschikkingen van 19 januari 2010 spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch10.. Hij heeft daarbij het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de raad of Bureau Jeugdzorg opdracht te geven om de kinderen binnen één uur na de zitting aan hem over te dragen en hem ongehinderd met de kinderen naar België te laten vertrekken en subsidiair, indien het hof de kinderrechter bevoegd acht, dat onmiddellijk overdracht van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing aan de Belgische autoriteiten wordt bevolen.

Dit hoger beroep heeft zaaknummer HV 200.055.310/01 gekregen.

Bureau Jeugdzorg heeft op 16 februari 2010 een verweerschrift ingediend en verzocht het beroep van de vader af te wijzen.

Naar aanleiding van de hiervoor onder 1.11 genoemde beschikkingen van 10 februari 2010 heeft de vader zijn spoedappelschrift van 22 januari 2010 aangevuld, waarbij hij het hof heeft verzocht de beschikkingen van 10 februari 2010 alsmede de indicatiebesluiten van Bureau Jeugdzorg te vernietigen. Het hof heeft aan het aanvullende beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 februari 2010, het zaaknummer HV 200.058.298/01 toegekend.

Gelet op de verknochtheid van de onder 1.12 en 1.14 genoemde zaken heeft het hof de voeging daarvan gelast.

Vervolgens heeft het hof de zaken ter zitting van 12 april 2010 in aanwezigheid van de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en (een vertegenwoordiger van) de raad behandeld.

Het hof heeft [kind 1] voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting afzonderlijk gehoord11..

Bij beschikking van 3 mei 2010 heeft het hof:

Tegen de beschikking van 3 mei 2010 heeft de vader tijdig12. beroep in cassatie ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Het cassatiemiddel is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn hoger beroep tegen de beschikkingen van 19 januari 2010 en 10 februari 2010 met betrekking tot de verleende machtiging uithuisplaatsing in een verblijf accommodatie van een zorgaanbieder 24-uurs en, in dat kader, de rechtsgeldigheid van de indicatiebesluiten13.. Het hof heeft in dat verband — voor zover thans van belang — het volgende overwogen:

Zakelijk weergegeven klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de niet-ontvankelijkheid van de vader in zijn hoger beroep op de grond dat de termijn waarvoor de machtiging uithuisplaatsing was verleend, ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof reeds was verstreken, in dit geval een leemte in de rechtsbescherming van de vader tot gevolg heeft nu hij door het niet kunnen aanwenden van een rechtsmiddel

In cassatie is niet bestreden dat de periode waarvoor de rechtbank de machtiging uithuisplaatsing had verleend, was verstreken ten tijde van de beschikking van het hof. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad bracht mee dat degene die in een dergelijk geval hoger beroep of cassatieberoep instelde, niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in dat beroep wegens het ontbreken van belang14., aangezien het rechtsmiddel geen effect meer kon sorteren nu de machtiging was verlopen en ten uitvoer was gelegd. De Hoge Raad is van deze rechtspraak teruggekomen in zijn recente uitspraak van 9 juli 2010, LJN BM2337 (RvdW 2010, 835), waarin is geoordeeld dat een verweer dat bij het ingestelde beroep geen belang meer bestaat, een verweer ten principale is dat, indien het slaagt, niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep leidt, maar tot verwerping daarvan. Tot verschillende rechtsgevolgen leidt dit echter niet.

Een bijzonder belang, dat wil zeggen een ander belang dan het doen eindigen van de ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing die bij de in kwestie bestreden beschikking is uitgesproken, kan echter meebrengen dat het instellen of handhaven van het hoger beroep of cassatieberoep is gerechtvaardigd15.. De verzoekende partij zal zich wel op de aanwezigheid van een dergelijk belang moeten beroepen, aangezien het de rechter niet vrij staat de feiten aan te vullen.

De vader heeft het hiervoor onder (ii) genoemde financiële belang blijkens de in zoverre niet bestreden rechtsoverweging 3.4.4 ook aan het hof voorgehouden. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.4.5 verwezen naar de beschikking van 26 januari 1996, LJN ZC1978 (NJ 1996, 377), waarin de Hoge Raad het volgende heeft geoordeeld:

Volgens het middel (onder 15.3) is de verwijzing van het hof naar de hiervoor genoemde beschikking juist, maar kunnen de financiële gevolgen van de uithuisplaatsing16. niet anders ongedaan gemaakt worden dan door het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing van de kinderrechter. De juistheid van dit betoog daargelaten, zijn het vaststellen dat de rechtbank, de raad en Bureau Jeugdzorg onrechtmatig hebben gehandeld en het ongedaan maken van de financiële gevolgen van de uithuisplaatsing in deze procedure niet aan de orde. Het hof heeft mitsdien terecht geoordeeld dat de vader op dit punt geen bijzonder belang had.

Met betrekking tot het onder (i) genoemde belang voldoet het middel naar mijn mening niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Het middel, dat in een aantal onderdelen de rechtsgeldigheid van de afgegeven indicatiebesluiten aan de orde stelt en betoogt dat het hof die rechtmatigheid tenminste zelfstandig had moeten toetsen, verwijst niet naar een vindplaats in de processtukken waar zou zijn aangevoerd

Het middel faalt derhalve.

Ten overvloede merk ik het volgende op.

Het zogeheten indicatiebesluit17. is een besluit van Bureau Jeugdzorg waarbij wordt vastgesteld of een cliënt18. is aangewezen op zorg en, zo ja, welke zorg. Dit kan jeugdzorg zijn op grond van de Wet op de jeugdzorg (hierna: Wjz)19., maar kan ook andere zorg omvatten20..

In beginsel vraagt een cliënt zelf een indicatiebesluit voor de zorg die hij nodig heeft of nodig meent te hebben (art. 7 lid 1 Wjz). Een cliënt zal hier echter niet altijd toe bereid zijn, terwijl het toch noodzakelijk kan zijn om zorg te verlenen. Het gaat dan met name om hulp in het gedwongen kader. Om deze reden wordt in art. 7 lid 6 Wjz een uitzondering gemaakt op de hoofdregel. Voor zover van belang kan Bureau Jeugdzorg ambtshalve een indicatiebesluit nemen indien verlening van zorg noodzakelijk is in het kader van een verzoek machtiging uithuisplaatsing op verzoek van de raad en is het dan dus niet afhankelijk van de medewerking/aanvraag van de cliënt (art. 7 lid 6, aanhef en onder b Wjz)21..

Het indicatiebesluit is een besluit in de zin van de Awb. Als een cliënt niet instemt met het besluit, dient hij eerst bezwaar aan te tekenen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (art. 7:1 Awb). Vervolgens kan hij in beroep bij de rechter. Om een eenduidige rechtsgang te creëren is in plaats van de bestuursrechter de kinderrechter bevoegd gemaakt om de beroepen te beoordelen. Hij zal in eerste aanleg optreden als bestuursrechter. Afhankelijk van de aard van het onderwerp staat vervolgens hoger beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State of de Centrale Raad van Beroep.

Een aantal besluiten is echter op de zogeheten ‘negatieve lijst’ van de Awb geplaatst, opgenomen in een Bijlage bij die wet. Tegen dergelijke besluiten kan op grond van art. 8:5 lid 1 Awb geen beroep worden ingesteld. In art. A onder 3 van genoemde Bijlage is onder andere het besluit dat strekt tot uithuisplaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling als bedoeld in art. 1:261 BW opgenomen. De kinderrechter neemt in dergelijke zaken als civiele rechter een beslissing, waartegen vervolgens hoger beroep bij het gerechtshof openstaat en daarna cassatieberoep22..

Ingevolge art. 3 lid 3, tweede volzin, Wjz wordt de beslissing van de rechter als bedoeld in art. 1:261 lid 4 BW met een indicatiebesluit gelijkgesteld. Art. 3 lid 4 Wjz bepaalt vervolgens dat, indien het besluit van Bureau Jeugdzorg strekt tot uithuisplaatsing van een kind op de voet van art. 1:261 BW, het niet in werking treedt dan nadat de in dat artikel bedoelde machtiging van de kinderrechter is verkregen. In art. H onder 3 van de hiervoor genoemde Bijlage bij de Awb is onder meer art. 3 lid 4 Wjz opgenomen. De kinderrechter oordeelt in de gevallen dat cliënten zich niet met het indicatiebesluit kunnen verenigen dus eveneens over bezwaren tegen het indicatiebesluit23..

Volgens Doek/Vlaardingerbroek ‘spreekt de rechter bij de beoordeling van een verzoek om een machtiging uithuisplaatsing in feite tevens een oordeel uit over het aan het verzoek ten grondslag liggende indicatiebesluit. Materiaal komt het erop neer dat de kinderrechter het indicatiebesluit niet marginaal (kon Bjz in redelijkheid tot het indicatiebesluit komen?) maar volledig toetst, dat wil bij een toetsing van een indicatiebesluit (…) voor een uithuisplaatsing bijvoorbeeld zeggen of de gevraagde (machtiging tot) uithuisplaatsing (en dus de indicatie daartoe) voldoet aan de in artikel 1:261 BW vermelde gronden’24..

De kinderrechter heeft blijkens zijn beschikking van 10 februari 201025. op basis van het verhandelde ter zitting en de stukken in het dossier geoordeeld dat en waarom is voldaan aan de gronden voor de voorlopige ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing in dat kader zoals deze zijn verleend bij beschikking van 19 januari 2010. In de verleende machtiging van de kinderrechter ligt zijn instemming over de indicatiebesluiten die strekten tot uithuisplaatsing besloten, zij het dat hij de duur waarvoor de machtiging geldt, iets heeft bekort ten opzichte van de uitspraak van 19 januari 2010. De vader heeft mitsdien de gronden en de rechtsgeldigheid van de aan de uithuisplaatsing gekoppelde indicatiebesluiten aan een rechter kunnen voorleggen, zodat er in zoverre geen leemte in de rechtsbescherming van de vader is.

Nu er sprake is van een inhoudelijke samenhang tussen de indicatiebesluiten en de verleende machtiging uithuisplaatsing en de periode waarvoor de rechtbank de machtiging uithuisplaatsing had verleend ten tijde van de beschikking van het hof was verstreken, was het niet aan het hof om zelfstandig de rechtmatigheid van de aan de machtiging ten grondslag liggende indicatiebesluiten te toetsen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G