HR, 21-02-2020, nr. 19/00616

HR, 21-02-2020, nr. 19/00616

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑02‑2020

Inhoudsindicatie

Familierecht. Procesrecht. Omgang tussen minderjarige en vader. Kan de minderjarige in een door een ouder of andere belanghebbende ingesteld hoger beroep betreffende de omgangsregeling, op de voet van art. 1:377g BW (informele rechtsingang) zijn wensen over de omgang aan het hof kenbaar maken, met als gevolg dat het hof de omgang in volle omvang kan beoordelen? Ontvankelijkheid cassatieberoep voor zover gericht tegen een deelbeschikking.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/00616

Datum 21 februari 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vader],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de vader,

advocaat: C.G.A. van Stratum,

tegen

1. [de moeder],wonende te [woonplaats],

2. [de stiefvader],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: de moeder en de stiefvader,

advocaat: K. Aantjes.

3. Drs. S. KANSELAAR, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige),kantoorhoudende te Edam,

VERWEERSTER in cassatie

hierna: de bijzonder curator,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaak C/13/599570/FA RK 15-9151 van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2016 en 16 november 2016;

de beschikkingen in de zaak 200.209.212/01 van het gerechtshof Amsterdam van 21 november 2017 en 6 november 2018.

De vader heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder en de stiefvader hebben verzocht het beroep te verwerpen. De bijzonder curator heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de vader in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en voor het overige tot verwerping.

De advocaat van de vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit de in 2005 verbroken relatie van de moeder en de vader is in 2004 de minderjarige geboren, die door de vader is erkend. Alleen de moeder oefent het ouderlijk gezag uit over de minderjarige.

(ii) Bij beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 is bepaald dat de vader de minderjarige eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich zal hebben, en daarnaast gedurende twee weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie.

(iii) Tot ongeveer april 2013 heeft gedurende een jaar geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsgevonden.

(iv) In een proces-verbaal van bevindingen van 20 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam is vermeld dat op 23 april 2015 een brief van de minderjarige is binnengekomen. Naar aanleiding van die brief heeft de kinderrechter op 28 mei 2015 een gesprek gehad met de minderjarige.

(v) In een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van de rechtbank Amsterdam is onder meer vermeld dat het voor de minderjarige van belang is dat de vader haar wensen over de intensiteit van de omgang respecteert.

(vi) Bij beschikking van 16 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een verzoek van de moeder om haar samen met de stiefvader met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. In die beschikking is daarnaast overwogen dat de zorgen omtrent de minderjarige dermate ernstig en groot zijn, dat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht om een bijzonder curator te benoemen.

2.2.1

Bij beschikking van 20 januari 2016, waarin wordt verwezen naar de hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde beschikking, de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde brief van de minderjarige, de aantekeningen van het kindergesprek naar aanleiding van deze brief en de hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v) genoemde processen-verbaal, heeft de rechtbank ambtshalve een bijzonder curator over de minderjarige benoemd. Deze heeft op 31 mei 2016 schriftelijk verslag uitgebracht aan de rechtbank.

2.2.2

In haar eindbeschikking heeft de rechtbank de in het verslag van de bijzonder curator vermelde wens van de minderjarige om maximaal één week vakantie met haar vader door te brengen opgevat als een verzoek van de minderjarige op de voet van art. 1:377h [de Hoge Raad leest: art. 1:377g] BW. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en één week in de zomervakantie, en de bijzonder curator ontslagen van haar taak.

2.3.1

De vader heeft hoger beroep ingesteld en heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat als omgangsregeling heeft te gelden – naast de door de rechtbank bepaalde tweewekelijkse omgang in het weekeind – twee weken niet-aaneengesloten zomervakantie met de vader en één week kerstvakantie. De moeder en de stiefvader hebben verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep verzocht de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar te ontzeggen. In een incident op de voet van art. 223 Rv hebben de moeder en de stiefvader verzocht de omgangsregeling te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.

2.3.2

In zijn beschikking van 21 november 20171.(hierna: de deelbeschikking) heeft het hof vastgesteld dat de bestreden beslissing van de rechtbank niet is ingeleid met een verzoek van een van de ouders betreffende de omgang tussen de minderjarige en de vader, maar ambtshalve, naar aanleiding van een verzoek van de minderjarige op grond van art. 1:377g BW. Gelet op het bepaalde in art. 362 Rv kunnen de ouders een verzoek betreffende de omgang tussen de minderjarige en de vader niet voor het eerst in hoger beroep doen. Zij kunnen alleen de beslissing van de rechtbank bestrijden, voor zover de daarin bepaalde omgangsregeling afwijkt van de omgang die tot dan toe gold en ook daadwerkelijk werd uitgevoerd. De vader is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat dit zich slechts richt tegen de bij de bestreden beschikking vastgestelde beperking van de vakantieregeling. De moeder en de stiefvader zijn niet ontvankelijk in hun verzoek in het incidentele beroep en evenmin in hun verzoek op de voet van art. 223 Rv. (rov. 5.1)

Het hoger beroep brengt mee dat de wens van de minderjarige opnieuw moet worden onderzocht. (rov. 5.4)

Gebleken is dat tussen de minderjarige en de vader sinds maart 2017 geen omgang meer heeft plaatsgehad. De minderjarige heeft op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam een brief geschreven, gedateerd 27 maart 2017, die door de rechtswinkel naar het hof is gestuurd en op 3 april 2017 bij het hof is binnengekomen. De inhoud van deze brief is door de voorzitter van het hof met de minderjarige besproken. De minderjarige heeft tijdens dat gesprek haar wensen met betrekking tot de omgang aldus verwoord, dat zij graag telefonisch of per WhatsApp contact met de vader wil houden, dat de vader haar ook telefonisch of per WhatsApp mag benaderen, dat zij zelf wil bepalen wanneer zij weer naar de vader gaat en dat zij dan ook de verdere opbouw en de invulling van de omgang met de vader zelf wil bepalen. (rov. 5.5)

Het hof acht zich, gelet op het feit dat de minderjarige zich in dit hoger beroep zelfstandig via de rechtswinkel bij voornoemde brief tot het hof heeft gewend en gelet op het standpunt dat de minderjarige op basis van deze brief in het gesprek met de voorzitter heeft verwoord (welk standpunt ter zitting aan de vader, de moeder en de stiefvader kenbaar is gemaakt), op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve bevoegd de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader inzake de vakantieregeling, maar ook wat betreft de gehele (tweewekelijkse) omgangsregeling. Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van de minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzonder curator) niet is vereist. (rov. 5.6)

Het hof heeft behoefte aan advies over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is. (rov. 5.12) Het zal daartoe een bijzonder curator benoemen. (rov. 5.13)

In de omstandigheid dat omgang nu al geruime tijd niet heeft plaatsgevonden en bij hervatting eerst weer zal moeten worden opgebouwd, ziet het hof aanleiding om in het belang van de minderjarige ambtshalve te bepalen dat, totdat in dit hoger beroep door het hof een eindbeschikking is gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsvindt, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. (rov. 5.14) In het dictum van deze beschikking heeft het hof dienovereenkomstig beslist.

2.3.3

Na ontvangst van de rapportage van de bijzonder curator en een nadere mondelinge behandeling, heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader betreft, en bepaald dat tussen de minderjarige en de vader geen omgang zal plaatsvinden, met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en hetgeen de vader in hoger beroep meer of anders heeft verzocht met betrekking tot de omgang met de minderjarige afgewezen.2.

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 5.6 van de deelbeschikking. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW, niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzonder curator hoger beroep kan instellen. Het hof heeft bovendien miskend dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Het hof had de brief van de minderjarige, waarmee een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum wordt beoogd, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroep en de minderjarige daarin niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het hof mocht de mening van de minderjarige uitsluitend in aanmerking nemen binnen de grenzen van het door de vader ingestelde hoger beroep, aldus het onderdeel.

3.1.2

In deze procedure heeft de rechtbank ambtshalve een beslissing gegeven op grond van art. 1:377g BW. Dat artikel houdt in dat de rechter, indien blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van art. 1:377a BW (omgang) of art. 1:377b BW (informatie en consultatie), dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW kan wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. De minderjarige behoeft niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.

3.1.3

De minderjarige kan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd hoger beroep instellen. Het rechtsmiddel van hoger beroep staat de minderjarige ingevolge art. 806 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.3.

3.1.4

Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het heeft de brief van de minderjarige van 27 maart 2017 niet opgevat als een (incidenteel) hoger beroep tegen de door de rechtbank gegeven beschikking, maar als een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW aan het hof, in het kader van het door de vader ingestelde hoger beroep tegen bedoelde beschikking. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.1.5

Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de minderjarige de informele rechtsingang als bedoeld in art. 1:377g BW kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. Hoewel uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de voorloper daarvan4.niet blijkt dat de wetgever de toepassing daarvan in hoger beroep voor ogen heeft gehad, strookt die toepassing met de aan de bepaling ten grondslag liggende gedachte dat een minderjarige die in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, zich voor de in die bepaling genoemde kwesties op eenvoudige en informele wijze tot de rechter moet kunnen wenden. Het bieden van de mogelijkheid aan een minderjarige om in een door een ouder – of andere belanghebbende – ingesteld hoger beroep zijn wensen over de kwestie die daarin aan de orde is (omgang, respectievelijk informatie of consultatie) aan het hof kenbaar te maken, voorkomt dat hij zich daarvoor, hangende dat hoger beroep, (opnieuw) tot de rechtbank moet wenden. Dat laatste is niet alleen omslachtig en onnodig belastend, maar kan ook leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Bovendien wordt met de mogelijkheid van een informele rechtsingang voor de minderjarige op de voet van art. 1:377g BW in een al ingesteld hoger beroep, het belang gediend dat de beslissing in hoger beroep wordt gebaseerd op de meest actuele stand van zaken.

3.1.6

Aan het aanvaarden van bedoelde mogelijkheid staat niet in de weg dat een minderjarige die zelf in hoger beroep wenst te gaan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beschikking, moet worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator. Daarbij gaat het immers om een formele proceshandeling, waarop de gewone regels van procesrecht van toepassing zijn. De wetgever heeft het in het belang van de minderjarige geacht dat hij daarin bijstand krijgt. Dat belang is echter niet in het geding indien de minderjarige in een door anderen ingesteld hoger beroep op informele wijze zijn wensen aan het hof kenbaar maakt, ook buiten het kader van het kinderverhoor als bedoeld in art. 809 Rv. Dat neemt niet weg dat het ook in zodanig geval verstandig kan zijn een bijzonder curator te benoemen om de belangen van de minderjarige te bewaken, zoals het hof in deze zaak heeft gedaan.

3.1.7

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen, was het hof, na ontvangst van de brief van de minderjarige, bevoegd ambtshalve in volle omvang te beoordelen of, en zo ja, welke omgangsregeling met de vader het meest in het belang van de minderjarige is. Dat de door de vader in hoger beroep aangevoerde grieven alleen gericht waren tegen de vakantieregeling zoals die door de rechtbank was vastgesteld, is dan ook niet van belang. Het onderdeel faalt.

3.2

De onderdelen 3 en 4 klagen dat de door het hof aan de bijzonder curator gegeven onderzoeksopdracht de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te buiten gaat, respectievelijk dat het hof het ‘verbod van reformatio in peius’ heeft geschonden, doordat het hoger beroep van de vader heeft geleid tot een voor hem nadeliger resultaat dan voortvloeide uit de door hem bestreden beschikking van de rechtbank, zonder dat sprake was van een (ontvankelijk) incidenteel hoger beroep. De onderdelen falen, omdat ze miskennen dat het hof bevoegd was de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige ambtshalve in volle omvang te beoordelen (zie hiervoor in 3.1.7).

3.3

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de deelbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen aanleiding te zien om in het belang van de minderjarige te bepalen dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Het hof heeft in het dictum van zijn deelbeschikking dienovereenkomstig beslist. Dat betekent dat de vader daartegen binnen drie maanden na die beschikking, dus uiterlijk 21 februari 2018, cassatieberoep kon instellen. De vader heeft zijn cassatieberoep ingesteld op 5 februari 2019 en dus, voor zover gericht tegen het dictum van de deelbeschikking, te laat. In zoverre is hij niet-ontvankelijk.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot vernietiging van de bestreden beschikkingen leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020.

Conclusie 01‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Familierecht. Procesrecht. Omgang tussen minderjarige en vader. Kan de minderjarige in een door een ouder of andere belanghebbende ingesteld hoger beroep betreffende de omgangsregeling, op de voet van art. 1:377g BW (informele rechtsingang) zijn wensen over de omgang aan het hof kenbaar maken, met als gevolg dat het hof de omgang in volle omvang kan beoordelen? Ontvankelijkheid cassatieberoep voor zover gericht tegen een deelbeschikking.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00616

Zitting 1 november 2019

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vader] ,

(hierna: de vader),

advocaat mr. C.G.A. van Stratum,

Tegen

1. [de moeder] ,

(hierna: de moeder), en

2. [de stiefvader] ,

(hierna: de stiefvader),

advocaat mr. K. Aantjes,

3. [de bijzondere curator] ,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [de minderjarige] (verder: de minderjarige),

(hierna: de bijzondere curator).

De vader en de moeder hebben al vele juridische procedures gevoerd over gezag over en omgang met de inmiddels 15 jaar oude dochter. Ook Uw Raad heeft twee keer een beschikking gewezen tussen partijen.1.In de onderhavige procedure heeft de rechtbank ambtshalve de omgangsregeling gewijzigd tussen de (niet met het gezag belaste) vader en de minderjarige op grond van art. 1:377g BW (de informele rechtsingang van de minderjarige). Nadat de vader van deze beschikking in hoger beroep is gekomen, heeft de minderjarige het hof een brief geschreven. Het hof heeft zich vervolgens op grond van het bepaalde in art. 1:377g BW ambtshalve bevoegd geacht om de omgang in volle omvang te beoordelen. In cassatie wordt voornamelijk geklaagd over de toepassing door het hof van de informele rechtsingang.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2.

(i) Uit de in 2005 verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2004 de minderjarige geboren, die door de vader is erkend. De moeder oefent alleen het ouderlijk gezag uit over de minderjarige.

(ii) In 2010 is de moeder gehuwd met de stiefvader. De vader is op 31 augustus 2017 gehuwd.

(iii) Bij beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 is in het kader van een omgangsregeling bepaald dat de vader de minderjarige eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich zal hebben, waarbij de vader de minderjarige vrijdagmiddag uit de peuterspeelzaal ophaalt en maandagochtend weer naar de peuterspeelzaal brengt. Daarnaast is bepaald dat de vader de minderjarige gedurende twee weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie bij zich mag hebben en met haar op vakantie mag buiten Nederland, met dien verstande dat zij mogen reizen naar landen waar de minderjarige met een identiteitskaart toegang tot zal worden verleend.

(iv) Tot ongeveer april 2013 heeft gedurende een jaar geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsgevonden. Vervolgens is de omgang enigermate hersteld. Bij vonnis in kort geding van 16 oktober 2013 is een verdere opbouw van de omgangsregeling vastgesteld, waarbij is bepaald dat na de kerstvakantie 2014 de regeling zoals bepaald bij voormelde beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 weer geheel zal gelden. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld door de moeder. Bij arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 is de opbouw van de omgang gedeeltelijk gewijzigd, waarbij tevens is bepaald dat vanaf de kerstvakantie 2014 de regeling geldt die is vastgesteld bij voormelde beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007, met dien verstande dat het de vader is toegestaan met de minderjarige naar het buitenland, ook buiten Europa, te reizen.

(v) In september 2013 heeft de moeder verzocht om samen met de stiefvader te worden belast met het gezag over de minderjarige. Bij beschikkingen van achtereenvolgens 24 december 2013 en 25 februari 2015 heeft de rechtbank Amsterdam eerst de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam en vervolgens de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam verzocht advies uit te brengen over het door de moeder en de stiefvader verzochte. Deze verzoeken hebben niet tot rapportage en advies aan de rechtbank geleid.

(vi) In een proces-verbaal van bevindingen van 20 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam (met een apart zaaknummer) is vermeld dat op 23 april 2015 een brief van de minderjarige ter griffie is binnengekomen. Naar aanleiding van die brief heeft de kinderrechter op 28 mei 2015 een gesprek gehad met de minderjarige. De verdere behandeling is toen pro forma aangehouden tot 28 september 2015.In een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van de rechtbank Amsterdam is vermeld -kort gezegd en voor zover thans van belang- dat de kinderechter vaststelt dat het voor de minderjarige van belang is dat de vader haar wensen over de intensiteit van de omgang respecteert en ook over hoe de vader zich naar haar verhoudt in het openbaar en in het bijzijn van anderen. De kinderrechter heeft opgemerkt dat er bij de minderjarige een behoefte bestaat om serieus genomen te worden in haar wensen. De rechtbank gaat ervan uit dat alle opvoeders in het leven van de minderjarige haar de ruimte geven om vrijelijk bij de ander te verblijven en haar wensen ten aanzien van het contact serieus te nemen. De zaak is daarmee afgedaan, aldus het proces-verbaal.

(vii) Bij beschikking van 16 december 2015 van de rechtbank Amsterdam is het verzoek van de moeder om haar samen met de stiefvader met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. Deze beschikking bevat tevens de overweging ‘dat de zorgen omtrent de minderjarige dermate ernstig en groot zijn dat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht om, zoals ter zitting reeds aan partijen is voorgelegd, een bijzondere curator te benoemen. De te benoemen bijzondere curator zal hoogstwaarschijnlijk een klinisch psycholoog/psychotherapeut zijn met ervaring met kinderen/jongeren. Deze benoeming en de motivering daartoe zal in een afzonderlijke beschikking worden vastgelegd’.

1.2

Bij beschikking van 20 januari 2016, waarin wordt verwezen naar de beschikking van 16 december 2015, de brief van de minderjarige van 23 april 2015, de aantekeningen van het kindergesprek naar aanleiding van deze brief en de processen-verbaal van 20 juli 2015 en 28 september 2015, heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (ambtshalve) voor de duur van acht maanden [betrokkene 1] tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

1.3

[betrokkene 1] heeft op 31 mei 2016 schriftelijk verslag aan de rechtbank Amsterdam uitgebracht.

1.4

Bij beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam is overwogen dat, gelet op voormeld verslag waarin is opgenomen dat de minderjarige tevreden is met de huidige omgangsregeling en [betrokkene 1] ook heeft aangegeven dat het de wens van de minderjarige is om maximaal 1 week vakantie met haar vader door te brengen, de rechtbank deze wens opvat als een verzoek van de minderjarige op de voet van art. 1:377h BW. De vader is niet tijdens de door de rechtbank gehouden mondelinge behandeling van 2 november 2016 verschenen. Schriftelijk heeft hij laten weten dat hij naar de minderjarige luistert, dat hij zich laat begeleiden door [betrokkene 2] , coach/consulent, en dat hij heeft besloten om alle procedures te eindigen en de gegeven beslissingen te accepteren. Dat heeft hij [de minderjarige] beloofd. Hij wil haar ook beschermen tegen alle stress die de procedures haar geven. Hij wil graag op een normale manier vader voor haar zijn. De rechtbank heeft vervolgens bij die beschikking van 16 november 2016 bepaald dat de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en één week in de zomervakantie. Verder is [betrokkene 1] ontslagen van haar taak als bijzondere curator. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.5

De vader is daarvan op 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft het hof verzocht, met vernietiging van beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam in zoverre, te bepalen dat als omgangsregeling heeft te gelden twee weken niet aaneengesloten zomervakantie met vader, en één week kerstvakantie, alsmede één weekend in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandagochtend voor school. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader het hof tevens verzocht ambtshalve een ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken.

1.6

De moeder en de stiefvader hebben op 24 maart 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Daarbij is tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv gedaan. Zij verzoeken in principaal hoger beroep de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel zijn verzoek af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking in zoverre. In incidenteel hoger beroep verzoeken zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar te ontzeggen. In het incident ex art. 223 Rv hebben de moeder en de stiefvader verzocht de omgangsregeling te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.

1.7

De vader heeft bij het hof op 8 mei 2017 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend waarin hij vraagt het incidenteel hoger beroep van de moeder en de stiefvader af te wijzen, met veroordeling van hen in de kosten van het hoger beroep. Daarbij heeft hij tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv gedaan. In het incident ex art. 223 Rv heeft de vader het hof verzocht:

- afwijzing van het schorsingsverzoek van de moeder;

- vernietiging van de bestreden beschikking en voor de duur van het geding te bepalen dat in het kader van de omgangsregeling de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en drie weken vakantie waarvan twee weken zomervakantie niet aaneengesloten en één week de kerstvakantie;

- veroordeling van de moeder en de stiefvader in de proceskosten van het incident.

1.8

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2017, heeft de voorzieningenrechter, op vordering van de moeder, de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2016, voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling, geschorst totdat in hoger beroep op de provisionele vordering van de moeder is beslist. De minderjarige is op 10 mei 2017 door de voorzieningenrechter gehoord.

1.9

De voorzitter van de kamer van het hof heeft op 3 oktober 2017 met de minderjarige ge-sproken, in het bijzijn van de griffier. Daarvoor op 27 maart 2017 heeft de minderjarige op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam en brief geschreven gedateerd 27 maart 2017 en bij het hof binnengekomen op 3 april 2017.3.Deze brief bevindt zich evenals de brief van de minderjarige aan de kinderrechter - zoals te doen gebruikelijk - niet in het dossier.

1.10

Nadat de zaak op 6 oktober 2017 mondeling is behandeld, heeft het hof Amsterdam bij de bestreden beschikking van 21 november 20174., onder meer:

- de moeder en de stiefvader niet ontvankelijk verklaard in het incidenteel hoger beroep alsmede in hun verzoek ex art. 223 Rv;

- de vader niet ontvankelijk verklaard in het verzoek de minderjarige ambtshalve onder toezicht te stellen;

- het verzoek van de vader ex art. 223 Rv afgewezen;

- ambtshalve bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, er geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- alvorens verder te beslissen, [de bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige om in de procedure in hoger beroep de belangen van de minderjarige te behartigen;

- de bijzondere curator opgedragen om onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover in die beschikking onder rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 is overwogen, en daarover aan het hof schriftelijk te rapporteren;

- de behandeling van de zaak pro forma aangehouden.

1.11

Het hof heeft daartoe, onder meer, als volgt overwogen:

“5.5 Gebleken is dat tussen [de minderjarige] en de vader sinds maart 2017 geen omgang meer heeft plaatsgehad. [de minderjarige] heeft op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam een brief geschreven, gedateerd 27 maart 2017, die door de rechtswinkel naar het hof is gestuurd en op 3 april 2017 bij het hof is binnengekomen. De inhoud van deze brief is tijdens het onder 2.5 genoemde gesprek met [de minderjarige] besproken. [de minderjarige] heeft tijdens dat gesprek haar wensen met betrekking tot de omgang aldus verwoord dat zij – kort samengevat – graag telefonisch of door middel van WhatsApp contact met de vader wil houden, dat de vader haar ook telefonisch of door middel van WhatsApp mag benaderen, dat zij zelf wil bepalen wanneer zij weer naar de vader gaat en dat zij dan ook de verdere opbouw en de invulling van de omgang met de vader zelf wil bepalen.

5.6

Het hof acht zich, gelet op het feit dat [de minderjarige] zich in het onderhavige hoger beroep zelfstandig via de rechtswinkel bij voornoemde brief tot het hof heeft gewend en gelet op het standpunt dat [de minderjarige] op basis van deze brief in het gesprek met de voorzitter heeft verwoord (welk standpunt ter zitting aan de vader, de moeder en de stiefvader kenbaar is gemaakt), op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve bevoegd de omgang tussen [de minderjarige] en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader inzake de vakantieregeling, maar ook wat de gehele (twee wekelijkse) omgangsregeling betreft. Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist.

(…)

5.10

Het hof overweegt als volgt. Duidelijk is dat de verhouding tussen dé vader enerzijds en de moeder en de stiefvader anderzijds ernstig is verstoord; zij staan lijnrecht tegenover elkaar en leggen over en weer de oorzaak van het stranden van de omgang tussen [de minderjarige] en de vader bij de ander. In het kader van de vele gerechtelijke procedures die in het verleden tussen de ouders zijn gevoerd, hebben de nodige interventies plaatsgevonden, echter zonder het gewenste resultaat. In hoger beroep hebben de ouders zich wederom bereid verklaard in het belang van [de minderjarige] een traject te volgen. De bezwaren die zij echter over en weer hebben geuit tegen het door de ander voorgestelde traject (Lorentzhuis volgens de vader en Kenter Jeugdhulp volgens de moeder) zijn echter zodanig dat het hof, anders dan de raad, er geen heil in ziet een keuze te maken tussen de beide trajecten en de onderhavige procedure aan te houden, in afwachting van de resultaten van het betreffende door de ouders te volgen traject.

5.11

Vaststaat dat er sinds maart 2017 geen omgang meer tussen [de minderjarige] en de vader heeft plaatsgevonden, anders dan (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. [de minderjarige] heeft tijdens het gesprek met de voorzitter en de griffier te kennen gegeven deze laatste vormen van contact te willen voortzetten en voorts zelf de opbouw en de frequentie van een verdergaande omgang te willen bepalen. Desgevraagd heeft zij tevens medegedeeld de verantwoordelijkheid die hierdoor op haar zou komen te rusten, niet te groot te vinden en aan te kunnen. Naar het oordeel van het hof behoeft dit punt in hoger beroep nadere aandacht. [de minderjarige] is, hoewel inmiddels dertien jaar, nog jong en heeft veel meegemaakt. De omgang tussen haar en de vader is gedurende haar hele leven tot nu toe veelvuldig onderwerp van geschil geweest tussen de ouders. In het verleden heeft bovendien gedurende een jaar geen omgang plaatsgevonden, waarover [de minderjarige] zich in die periode – naar zij tijdens het gesprek heeft medegedeeld – schuldig heeft gevoeld. Voorts heeft doorgaans te gelden dat omgang moeilijker is op te starten naarmate deze langer achterwege is gebleven.

5.12

Alvorens nader te beslissen, wenst het hof daarover nader te worden geïnformeerd. Meer in het algemeen heeft het hof behoefte aan advies over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. De moeder heeft ter zitting gewezen op het rapport en advies dat [betrokkene 1] als bijzondere curator aan de rechtbank heeft uitgebracht, maar nog daargelaten de bezwaren van de vader daartegen, is dat in deze stand van het geding niet meer toereikend, gelet op de verdergaande wijziging van de omgangsregeling die nu door de minderjarige wordt gewenst.

Het hof heeft overwogen de raad te verzoeken nader onderzoek te doen aan de hand van voormelde vragen, maar ziet daar in dit stadium vanaf. Daarbij speelt een rol dat de raad in de laatste procedure tot tweemaal toe (eerst Amsterdam en toen Rotterdam) door de rechter is verzocht te adviseren en te rapporteren, maar het beide keren niet tot een (bruikbaar) rapport en advies is gekomen.

5.13

Het hof acht in dit stadium benoeming van een bijzondere curator in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk teneinde de belangen van de minderjarige te behartigen, haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover onder 5.11 is overwogen. De bijzondere curator zal worden verzocht het hof daarover schriftelijk te rapporteren en te adviseren.

[de bijzondere curator] te [plaats] , orthopedagoog, heeft zich bereid verklaard de benoeming als bijzondere curator van de minderjarige te aanvaarden.

(..)

5.14 (..)

In de omstandigheid dat omgang nu al geruime tijd niet heeft plaatsgevonden en bij hervatting eerst weer zal moeten worden opgebouwd, ziet het hof evenwel aanleiding om in het belang van [de minderjarige] ambtshalve te bepalen dat, totdat in dit hoger beroep door het hof een eindbeschikking is gegeven, geen omgang tussen [de minderjarige] en de vader plaatsvindt, met uitzondering van de situatie dat [de minderjarige] dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch.

1.12

Nadat, onder meer, de rapportage van de bijzondere curator bij het hof op 13 maart 2018 is ingekomen, en de mondelinge behandeling op 28 juni 2018 is voortgezet, heeft het hof Amsterdam bij de bestreden beschikking van 6 november 20185.:

- de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn (wederom ingediende) verzoek om een beschermingsonderzoek te gelasten;

- de beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam vernietigd voor zover deze de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader betreft, en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad:

- bepaald dat tussen de minderjarige en de vader geen omgang zal plaatsvinden, met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- hetgeen de vader in hoger beroep meer of anders heeft verzocht met betrekking tot de omgang met de minderjarige afgewezen.

1.13

Het hof heeft daartoe, onder meer, het volgende overwogen:

“2.1 Bij de tussenbeschikking heeft het hof zich op grond van het bepaalde in artikel 1:377g Burgerlijk Wetboek (BW) ambtshalve bevoegd geacht de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader in principaal hoger beroep met betrekking tot de vakantieregeling, maar ook wat betreft de reguliere twee wekelijkse omgangsregeling omtrent welke regeling [de minderjarige] in een gesprek met de voorzitter heeft laten blijken een beslissing op prijs te stellen (rechtsoverweging 5.6). Het hof heeft [de bijzondere curator] tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd teneinde de belangen van [de minderjarige] te behartigen, haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en onderzoek te verrichten naar de wensen van [de minderjarige] met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van [de minderjarige] (r.o. 5.13). (…)

2.3

De bijzondere curator vermeldt in haar rapport dat [de minderjarige] op dit moment een duidelijke behoefte heeft: zij wil geen face to face contact met haar vader (p.10). Het rapport bevat daartoe onder meer het volgende:

[de minderjarige] geeft aan bang te zijn voor haar vader. Ze wil graag zelf de regie houden en vindt dat ze dat bij haar vader niet heeft. Telefonisch contact is volgens [de minderjarige] de enige veilige manier van contact hebben met haar vader (p. 8). (…) In het contact met haar vader is er sprake van chronische onzekerheid. [de minderjarige] geeft aan bang te zijn voor een (onverwachte) confrontatie met haar vader, wat erop duidt dat zij onvoldoende gevoel van grip en controle heeft, en dit bedreigt haar gevoel van competentie (…) De verbondenheid met haar vader staat zeer onder druk (p. 9). (…) [de minderjarige] heeft behoefte aan emotionele veiligheid in afhankelijkheidsrelaties (lees: relaties met personen met wie zij verbonden is of zich verbonden voelt; met haar ouders en stiefouders). [de minderjarige] heeft het nodig om met name door haar vader, maar ook van andere belangrijke zorgfiguren, respect, wederkerigheid en zelfbeschikking te ervaren en erop te kunnen vertrouwen dat dit oprecht en duurzaam is. [de minderjarige] heeft er behoefte aan dat haar vader echt begrijpt dat hij [de minderjarige] heeft beschadigd en dat hij gelooft en accepteert dat [de minderjarige] weerstand tegen contactherstel niet door de opvattingen van haar moeder wordt bepaald. Het is haar eigen keuze.

[de minderjarige] wil dat haar ouders ophouden ruzie te maken over haar. [de minderjarige] wil dat beide ouders (vanuit een verschillend perspectief) geen druk op haar uitoefenen. [de minderjarige] heeft er behoefte aan dat haar vader en moeder gewoon met elkaar overleggen en dat de keuzes die voor haar belangrijk zijn, door hen samen worden genomen.

Ondergetekende ziet voor de ontwikkeling van [de minderjarige] geen belemmeringen om aan haar behoeften tegemoet te komen en acht van belang dat deze worden gehonoreerd (p.10). (…).

2.4.

Met betrekking tot het werken aan contactherstel merkt de bijzondere curator het volgende op.

Het feit dat [de minderjarige] haar gevoelens niet de vrije loop kan laten, uit angst dat deze worden bekritiseerd, veroorzaakt gereserveerdheid die haar emotionele ontwikkeling belemmert (p. 10). [de minderjarige] maakt melding van ervaringen met haar vader die opgevat kunnen worden als emotioneel onveilig doordat het een schrikeffect veroorzaakt. Gevolg hiervan is dat negatieve emoties van vader versterkt worden geuit en die zijn altijd bedreigend voor kinderen. (…) Haar manier om weg te lopen van het gedrag is: ‘Ik stel mijzelf niet meer bloot aan het risico dat mijn grenzen worden overschreden’. Daarmee zorgt zij goed voor zichzelf. Dit is echter een gevolg van de strijd tussen de ouders.

Kijkend naar het ontwikkelingsperspectief; samenwerken, zich inleven in anderen, eigen waarden en normen ontwikkelen maar ook beseffen dat anderen andere normen en waarden kunnen hebben, kan gesteld worden dat het voorbeeld dat deze ouders geven aan [de minderjarige] door geen gezamenlijk ouderschap uit te voeren, niet gezamenlijk in gesprek c.q. overleg te gaan over [de minderjarige] , niet bijdraagt aan deze ontwikkeling.

Op grond van mijn bevindingen kan ik niet uitsluiten dat [de minderjarige] deze ruimte bij haar moeder ook niet altijd ervaart. Kijken we naar een weegschaal met goede en minder goede ervaringen, dan zijn de goede ervaringen waarschijnlijk doorslaggevend voor haar gevoel van veiligheid en zekerheid in de relatie met haar moeder.

Uit de ontwikkelingsgeschiedenis (voor zover die zichtbaar wordt uit de verhalen van moeder, vader, derden en rapportages) concludeert ondergetekende dat in de ontwikkelingslijn al veel langer stagnaties optreden. Het is dan ook van groot belang dat het kind in haar ontwikkeling niet nog langer belast wordt met een instabiele ouder-kindrelatie.

Wil de vader een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van zijn dochter, dan zal de vader allereerst moeten investeren in besef van wat een veilige hechtingsrelatie inhoudt. Daarvoor is hulpverlening passend.

Ondergetekende schat in dat [de minderjarige] ondanks haar zelfwaardering en zelfzekerheid emotioneel en sociaal nog erg kwetsbaar is. De herhaalde negatieve en agressieve ervaringen die [de minderjarige] heeft met vader, en ook de onzekerheid die de rechtszaken telkens met zich meebrengen, hebben ontegenzeggelijk bij [de minderjarige] psychische kwetsuren veroorzaakt. Hoewel voor haar identiteits- en persoonlijkheidsontwikkeling een goede band met beide biologische ouders heel belangrijk is, is een biologische band alleen geen garantie voor goed ouderschap.

[de minderjarige] heeft het nodig dat haar vader verantwoordelijkheid neemt voor zijn rol in de breuk en dat hij investeert in wat heet sensitief en responsief ouderschap. Vader moet oog en aandacht hebben voor de gevoelens en behoeften van [de minderjarige] en voor haar eigenheid, dat hij [de minderjarige] waardeert en stimuleert, dat hij voorkomende negatieve gevoelens bij [de minderjarige] zoals onzekerheid, angst, frustratie, boosheid en machteloosheid, helpt dragen en oplossen. Ook de moeder en anderen uit [de minderjarige] haar omgeving doen er goed aan het initiatief voor relatieherstel geheel bij [de minderjarige] te laten.

Ondergetekende ziet op dit moment bij [de minderjarige] geen ruimte voor het werken aan contactherstel met haar vader. Zij kan nog niet (opnieuw) investeren in herstel van de band met haar vader. Belangrijk voor haar is nu een stressvrije ruimte voor haar huidige ontwikkelingstaken (p.11).

2.5

De conclusie van het rapport van de bijzondere curator luidt als volgt (p. 12/13).

[de minderjarige] is een 13 jarig meisje dat goed functioneert op de Havo. Aangenomen mag worden dat ze minimaal een gemiddelde intelligentie heeft. [de minderjarige] is in staat oorzaak-gevolg te overzien, ze kan haar grenzen stellen in schoolse situaties en is in staat in verschillende contexten keuzes te maken. Ze kan dan ook wilsbekwaam geacht worden. Dit heeft in het contact met haar vader tot gevolg dat haar behoefte van het niet hebben van face-to-face contacten gehonoreerd kan worden.

[de minderjarige] overziet de gevolgen van de (huidige) vorm van contact met haar vader. De impact van de rechtszaken, het aanwezig zijn van een strijdkader, heeft een zichtbare uitwerking op [de minderjarige] . Het verhoogt onzeker gedrag op school alsook het signaal dat ze zich niet langer meer wil blootstellen aan de onveilige situatie. Het feit dat [de minderjarige] heeft gekozen zich niet meer bloot te stellen aan dit gedrag, duidt erop dat hun relatie onveilig is en daar zal vader aan moeten werken.

[de minderjarige] zorgt hiermee goed voor zichzelf en geeft daarmee (deels onbewust) de voorkeur aan haar eigen ontwikkeling.

Wil [de minderjarige] open kunnen staan voor (mogelijk) herstelcontact met haar vader dan is het aan te bevelen dat vader met behulp van professionele ondersteuning sensitief en responsief ouderschap ontwikkelt. Dit zal inhouden dat het niet hebben van face-to-face contacten met [de minderjarige] voor dit moment gecontinueerd wordt. Het is aan de professional om samen met vader te onderzoeken hoe deze vorm van ondersteuning zo goed mogelijk vorm gegeven kan worden zodat vader gemotiveerd blijft, zich gesteund voelt in het feit dat hij werkt aan een doel namelijk het optimaliseren van de ouder-kindrelatie.

[de minderjarige] zal bij het ervaren van ander gedrag van haar vader mogelijk open staan voor contact met haar vader.

Wil verdere stagnatie van de ontwikkeling voorkomen worden dan doen beide ouders er goed aan om de rechtszaken te stoppen en is het aan te bevelen hulpverlening in te zetten startend bij de ouders (individueel) gevolgd door gezamenlijke therapie. Hierbij valt te denken aan hechtingsgerichte systeemtherapie of AFFT (Attachment Family Focused Therapy).

(…)

2.9

De bijzondere curator heeft ter zitting, mede op vragen van het hof, de raadslieden en de raad, haar rapport nader toegelicht. In de kern komt het, zo begrijpt het hof, hierop neer. In [de minderjarige] leven is tot op heden nooit sprake geweest van gezamenlijk ouderschap van haar beide ouders. De vader en de moeder zijn tot nu toe niet in staat gebleken met elkaar te communiceren en te overleggen over [de minderjarige] . Er zijn veel rechtszaken tussen hen gevoerd. Dit alles heeft bij [de minderjarige] spanningen en een gevoel van grote onveiligheid veroorzaakt. Met name daardoor ontbreekt nu de basis voor face to face contact met haar vader. [de minderjarige] kiest nu voor zichzelf en haar eigen ontwikkeling, daar waar zij zich het meest veilig voelt, namelijk bij de moeder en stiefvader thuis. Het loyaliteitsconflict is zij allang voorbij. Voor gezamenlijk ouderschap en daarmee een basis voor face to face contact tussen [de minderjarige] en de vader, is nodig dat beide ouders zich daarvoor inzetten, eerst door middel van individuele begeleiding en vervolgens door middel van gezamenlijke therapie.

De bijzondere curator heeft ter zitting, mede op een vraag van de raad, haar vertrouwen uitgesproken dat de ouders, ondanks alles wat er tussen hen is gebeurd, in het belang van [de minderjarige] in staat zullen zijn vorm te geven aan gezamenlijk ouderschap en zich daartoe in het vrijwillig kader te laten begeleiden.

(…)

2.11

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de onderhavige beoordeling is het recht van de vader op omgang met [de minderjarige] . Dat recht wordt, wat de vader betreft, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a BW. Duidelijk is dat de vader tevens een zwaarwegend belang heeft bij regelmatige omgang met zijn dochter. Dat belang wordt door de moeder en de stiefvader ook niet betwist en blijkt temeer uit de brief van [betrokkene 3]6.die de vader na de zitting heeft overgelegd. Gedurende het grootste deel van [de minderjarige] leven heeft omgang met de vader op regelmatige basis plaatsgevonden.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a BW kan de rechter de ouder die niet met het gezag is belast, het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in het derde lid van dat wetsartikel limitatief opgesomde gronden, die in de kern erop neerkomen dat zwaarwegende belangen van het kind zich daartegen verzetten. Dat een ouder zich tegen omgang van het kind met de andere ouder verzet, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Daarvan kan echter wel sprake zijn indien het kind klem komt te zitten of verloren kan raken tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Op grond van de rapportage van de bijzondere curator, haar toelichting daarop ter zitting en hetgeen voor het overige in deze procedure naar voren is gekomen, is voldoende aannemelijk geworden dat [de minderjarige] klem zit tussen de ouders en dat er bij haar als gevolg daarvan geen ruimte bestaat voor herstel van de omgang met de vader die ruim anderhalf jaar geleden is gestopt. Er bestaat nu alleen WhatsApp-contact tussen hen. Het hof is daarom van oordeel dat herstel van het contact tussen de vader en [de minderjarige] , anders dan door middel van (over en weer) WhatsApp-contact of telefonisch, in dit stadium in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Het rapport van de bijzondere curator en de toelichting daarop ter zitting maakt voldoende duidelijk dat voor hervatting van de omgang pas aanleiding kan bestaan als het contact tussen de ouders is verbeterd, zodanig dat zij invulling kunnen geven aan gezamenlijk ouderschap en [de minderjarige] aldus de noodzakelijke ruimte kunnen bieden voor face to face contact met de vader. Daarvan is thans nog geen sprake; de verhouding tussen de ouders is nog steeds ernstig verstoord. Het hof heeft de indruk dat de ouders daarvan beiden veel last hebben, maar zowel de moeder als de vader is ervan overtuigd dat de oorzaak van het verstoorde contact tussen hen bij de ander ligt. Zeker is dat de ouders nog een lange weg hebben te gaan alvorens zij gezamenlijk een basis kunnen vormen waarop ruimte kan ontstaan voor [de minderjarige] om weer face tot face contact te hebben met de vader. Het is aan de ouders om dat in het belang van [de minderjarige] te bewerkstelligen, met inachtneming van de aanbevelingen daartoe van de bijzondere curator die het hof onderschrijft. Dat betekent dat nodig is dat beide ouders zich daarvoor inzetten, eerst door middel van individuele begeleiding en pas daarna door middel van gezamenlijke therapie. Hierop stuit het verzoek van de vader af om de ouders thans verplicht te verwijzen naar het Lorentzhuis, c.q. het programma Kinderen uit de Knel. Positief is dat de vader, naar ter zitting is gebleken, sinds september 2017 in therapie is en dat, getuige de brief van [betrokkene 3] , het contact met [de minderjarige] daarin heel vaak onderwerp van bespreking is. Dat is een begin van zijn kant. Voor het overige geeft de inhoud van de brief van [betrokkene 3] geen aanleiding tot een ander oordeel.

(..)

2.13

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover deze de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader betreft, vernietigen en beslissen als na te melden. Het verzoek van de vader in hoger beroep zoals in zijn appelschrift verwoord, zal worden afgewezen. (…)

1.14

Namens de vader is op 5 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De moeder en de stiefvader hebben in cassatie verweer gevoerd. De bijzondere curator heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017

2.1

Allereerst zal ik ambtshalve beoordelen of de vader ontvankelijk is voor wat betreft het cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017. Die beschikking is in mijn visie een deelbeschikking voor zover daarin (voor zover in cassatie van belang), ambtshalve en uitvoerbaar bij voorraad - bepaald is dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Immers, deze (voorlopige) beslissing heeft een onherroepelijk karakter in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt.7.

2.2

Ingevolge art. 426 lid 4 Rv in samenhang met art. 401a lid 2 Rv kan cassatieberoep tegen een tussenbeschikking slechts worden ingesteld tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking (tenzij de rechter die de beschikking heeft gegeven anders heeft bepaald). Indien het beroep echter is gericht tegen een deelbeschikking waarin ten aanzien van een deel van het verzochte een einde aan het geding is gemaakt, gaat de beroepstermijn van drie maanden lopen vanaf de dag van de uitspraak (art. 426 lid 1 Rv).

2.3

Nu de vader op 5 februari 2019 cassatieberoep heeft ingesteld, is het beroep voor dit onderdeel van de beschikking te laat ingediend, zodat de vader in zoverre niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in het door hem ingestelde cassatieberoep gericht tegen de beschikking van 21 november 2017 voorzover daarin - ambtshalve en uitvoerbaar bij voorraad - bepaald is dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Onderdeel 2 van de klacht behoeft dus geen bespreking. De overige onderdelen van de klacht voor zover gericht tegen de beschikking van 21 november 2017 zullen hieronder besproken worden.

3. Bespreking van het cassatiemiddel voor het overige.

3.1

De vader heeft één middel van cassatie vooropgesteld. Naast een inleiding (onder 1), bestaat het middel uit een vijftal klachten, die ik hierna zal aanduiden als onderdelen. Ik zal eerst kort het juridisch kader schetsen tegen de achtergrond van deze zaak.

3.2

In familierechtelijke zaken geldt het uitgangspunt dat de minderjarige als belanghebbende moet worden beschouwd in de zin van art. 798 lid 1 Rv8., maar dat hij niet zelfstandig een procedure kan starten. Hij is procesrechtelijk handelingsonbekwaam (art. 1:245 lid 4 BW), en zal in rechte moeten worden vertegenwoordigd door a) degene die het gezag over hem uitoefent, of b) een bijzondere curator, behoudens enkele uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen zoals in het geval van (het hoger beroep van de afwijzing van) het verzoek van de minderjarige om de benoeming van een bijzondere curator9.. De achterliggende reden van dit uitgangspunt is dat een minderjarige moet worden beschermd tegen onbezonnen procederen.10.

3.2.1

In deze procedure heeft de rechtbank ambtshalve een beslissing gegeven op grond van art. 1:377g BW11., dat als volgt luidt: De rechter kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikelen 377a of 377b, dan wel zodanige beslissing op de voet van artikel 377e van dit boek wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

3.2.2

Dit artikel kan gezien worden als één van de uitzonderingen op de procesbekwaamheid van de minderjarige. In de literatuur wordt deze ambtshalve beslissing aangeduid als één van de informele rechtsingangen tot de rechter. De minderjarige behoeft niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator, maar kan zich rechtstreeks wenden tot de rechter in eerste aanleg, bijvoorbeeld door telefonisch contact te zoeken met de rechtbank, een brief te versturen en wellicht door een e-mail.12.De rechter geeft vervolgens een ambtshalve beslissing. Het huidige art. 1:377g BW, dat in 199513.is ingevoerd, is gebaseerd op het oude art. 1:162a BW dat na veel discussies over de (in)formele rechtsingang, en na het sneuvelen van een eerder wetsvoorstel, op 1 december 199014.is ingevoerd. Het artikel luidde destijds: “De rechtbank kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouder hierop prijs stelt, ook ambtshalve een beslissing geven op de voet van artikel 161a, of zodanige beslissing op de voet van artikel 162 van dit boek wijzigen.” Deze informele rechtsingang zag destijds enkel op omgangszaken in verband met de echtscheiding. Alleen voor de ouders stond toen nog hoger beroep open op grond van art. 934c Rv.15.Later is deze informele rechtsingang uitgebreid naar alle zaken betreffende omgang, informatie en raadpleging, en is de leeftijdsgrens verruimd voor kinderen beneden de twaalf jaar die in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake.16.De vraag welke rechter in eerste aanleg bevoegd is – de kinderrechter, de rechtbank of de kantonrechter – heeft daarnaast ook meerdere keren geleid tot wijziging van het artikel.17.

3.2.3

Voor de mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen op een informeel verzoek geldt dat de minderjarige naar aanleiding van een op dat verzoek gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd in hoger beroep kan komen. Het rechtsmiddel van hoger beroep staat de minderjarige ingevolge art. 806 in verbinding met art. 358 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.18.Van der Linden kan zich in deze regeling niet vinden. Hij pleit ervoor dat hoger beroep van een ambtshalve rechterlijke beslissing mogelijk moet zijn, en niet alleen in de zaken waarin om een bijzondere curator is verzocht, zoals dat nu mogelijk is, maar ook als de minderjarige verzoekschriftprocedures voert in gezags- en omgangszaken.19.De Staatscommissie Herijking Ouderschap gaat niet zo ver, maar adviseert de wetgever om de huidige informele rechtsingang uit te breiden tot alle gezagskwesties en om de mogelijkheid van een formele rechtsingang nader te bezien. Zij acht een bredere bezinning op de positie van de minderjarigen in het procesrecht wenselijk.20.

3.3

Het hof heeft zich in deze zaak in rechtsoverweging 5.6 van de beschikking van 21 november 2017 op grond van art. 1:377g BW ambtshalve bevoegd geacht om de omgang tussen de vader en de minderjarige in volle omgang te beoordelen. Daarbij heeft het hof het van belang geacht dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van de minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist.

3.4

Onderdeel 1, dat is verdeeld in de subonderdelen 1a. en 1b, richt zich tegen dit oordeel. In onderdeel 1a klaagt de vader – samengevat weergegeven - dat het hof de jurisprudentie en parlementaire geschiedenis (waaruit volgt dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzondere curator in hoger beroep kan komen) heeft miskend. Daaruit volgt in de visie van de vader dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Verder betoogt de vader dat het hof heeft miskend dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Het hof had de informele brief van de minderjarige, voor zover deze pleit voor een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroep en had haar niet-ontvankelijk moeten verklaren, en had de mening van de minderjarige kunnen meenemen bij zijn beoordeling maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.5

Subonderdeel 1b. van de vader bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van de devolutieve werking van het hoger beroep door te oordelen dat “de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist”. De minderjarige had kennelijk een ander dictum voor ogen en had dus zelfstandig beroep moeten instellen, aldus de vader. De vader merkt nog op dat de juridische grondslag van het verzoek in eerste aanleg werd gevormd door art. 1:377g BW waardoor in de visie van de vader de rechter die beslist op een verzoek ex art. 1:377a BW een beslissing moet geven op de grondslag van de vordering en geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan die in overeenstemming is met die grondslag.

3.6

Het is – zoals ik hiervoor heb beschreven - juist dat een minderjarige niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden van een ambtshalve gegeven beslissing op grond van art. 1:377g BW in hoger beroep kan komen. In deze procedure is het evenwel niet de minderjarige die in hoger beroep is gekomen, maar de vader. De minderjarige heeft vervolgens een brief gestuurd naar het hof, die het hof heeft opgevat als een informeel verzoek aan de rechter om een beslissing te geven over de omgang. De minderjarige is daarbij gehoord op grond van art. 809 Rv. Onderdeel 1 a faalt dus.

3.7

Voorts geldt dat het hof – ambtshalve - een bijzondere curator heeft benoemd om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen, waardoor de minderjarige toch vertegenwoordigd is in de procedure in hoger beroep. Daarnaast meen ik dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De ratio van de informele rechtsingang is immers de minderjarige de mogelijkheid te bieden om zich op eenvoudige wijze te richten tot de rechter. Het lijkt mij dan ook in lijn met de strekking van de bepaling dat als er een procedure in hoger beroep is aangevangen – zoals in dit geval door het instellen van het hoger beroep door de vader – de minderjarige zich ook tot de rechter in appel kan wenden op grond van art. 1:377g BW. Niet alleen vanwege het belang van de minderjarige, die zeker in deze procedure niet gebaat is met nog meer procedures en een nieuwe informele gang naar de rechtbank, maar eveneens ter voorkoming van meerdere procedures bij meerdere rechters en mogelijke tegenstrijdige beslissingen. Daarnaast geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn tijdens de uitspraak van de rechter en dat partijen, en de minderjarige, er belang bij hebben dat de uitspraak berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.21.Door zijn bevoegdheid te baseren op art. 1:377g om de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, doet het hof dan ook recht aan de situatie.

3.7.1

Nu sprake is van een beslissing op grond van art. 1:377g BW geldt dat het hof de inhoud van zijn beslissing niet behoefde te geven op de grondslag van de door de vader verzochte omgangsregeling in hoger beroep. Sprake is immers van een ambtshalve beslissing.22.Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden en heeft de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend.

3.8

Dit zelfde lot treft – de voortbouwende klacht – in onderdeel 3, waarin de vader betoogt dat de bijzondere curator, een onderzoeksopdracht heeft gekregen die er met name op is gericht om het informele verzoek van de minderjarige (het in de ogen van de vader verkapte appel) te beoordelen, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van de rechtsstrijd in hoger beroep, aldus de vader, en niet kan bijdragen aan een beslissing op het hoger beroep van de vader. Immers, de rechtsstrijd ziet door de toepassing van art. 1:377g BW niet enkel op de vakantieregeling, maar daardoor ligt de omgang tussen de vader en de minderjarige in volle omvang voor. Het verzoek van het hof aan de bijzondere curator om onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover in r.o 5.11 van de beschikking van het hof van 21 november 2017 is overwogen, is dan ook in het licht van de brief van de minderjarige en het gesprek van de voorzitter met de minderjarige niet onbegrijpelijk.

3.8.1

Overigens heb ik mij nog afgevraagd of de benoeming van de bijzondere curator en de aan haar gegeven opdracht moet worden aangemerkt als a) een deelbeslissing, waardoor het cassatieberoep daartegen te laat zou zijn ingediend, of b) een benoeming van een deskundige in de zin van art. 194 lid 1 Rv, waartegen geen hogere voorziening open staat op grond van lid 2 van dit artikel. Naar mijn mening is dit niet het geval. Immers, de benoeming van de bijzondere curator heeft plaatsgevonden ter instructie van de zaak en daarmee is niet uitdrukkelijk beslist over enig deel van het verzochte.23.Van een benoeming een deskundige in de zin van art. 194 Rv is volgens mij geen sprake. De grondslag voor de benoeming is nog steeds art. 1:250 BW.24.

3.9

In onderdeel 4 – dat eveneens voortbouwt op de eerdere onderdelen - klaagt de vader dat het hof het verbod op reformatio in peius heeft geschonden in de bestreden (eind)beschikking van 8 november 2018. De minderjarige heeft niet tijdig hoger beroep ingesteld, de moeder en de stiefvader zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep, zodat in de visie van de vader slechts ter beoordeling voorlag het hoger beroep van de vader en het hof dus niet een ongunstigere beslissing had mogen nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg.

Ook dit onderdeel slaagt niet. Het hof heeft immers art. 1:377g BW toegepast en daarmee ambtshalve een beslissing genomen. Daarmee wordt het beginsel dat het door de appellant ingestelde hoger beroep niet tot een voor hem ongunstiger resultaat mag leiden dan hij in eerste aanleg verkreeg (geen ‘reformatio in peius’) doorkruist.Ten overvloede zou ik het volgende willen opmerken. In zaken betreffende omgang en gezag kan de rechter afwijken van hetgeen ouders verzoeken in het belang van het kind.Art. 1: 253a bepaalt dat bij gezamenlijk gezag ouders geschillen over dit gezag aan de rechtbank kunnen voorleggen. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind voorkomt en kan dus buiten de rechtsstrijd treden. Hij kan bijvoorbeeld een ruimere dan wel verdergaande beperking van de omgang bepalen dan de ouders hebben verzocht.25.Bij geschillen over de omgang tussen ouders zonder gezag ontbreekt een dergelijke bepaling. Het lijkt mij dat op grond van art. 8 jo 14 EVRM en art. 3 IVRK ook in deze gevallen de rechter een beslissing moet kunnen geven in het belang van het kind, ook als die afwijkt van hetgeen de ouder(s) verzocht heeft/hebben. Het verbod van reformatio in peius geldt mijns inziens niet of in mindere mate in zaken betreffende gezag en omgang.

Uit de uitspraak van Uw Raad van 19 mei 201726.zou je anders kunnen afleiden:

3.4.2

Het hof diende te beslissen op het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling en het daartegen door de GI gevoerde verweer. Het verzoek van de GI tot schorsing van de omgangsregeling viel buiten die rechtsstrijd. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dat verzoek van de GI niettemin in het hoger beroep te betrekken (…). De klacht slaagt.

Echter gevolgd door de overweging in 3.4.3:

3.4.3

Opmerking verdient dat het voorgaande niet betekent dat het hof de door de GI ingediende stukken waarin was vermeld dat en waarom de GI inmiddels aan de rechtbank had verzocht het recht op omgang met de minderjarigen aan de moeder te ontzeggen, buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling. Daarbij is van belang dat voor de vaststelling van een omgangsregeling geldt dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter (vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552, rov. 3.3).

Ook in Uw uitspraak van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2164 vind ik steun voor mijn opvatting. In die zaak heeft de kinderrechter het verzoek van de moeder afgewezen om een aanwijzing van de gecertificeerde instelling, inzake beperking van het contact tussen de moeder en haar minderjarige dochter, vervallen te verklaren (art. 1:265f BW). Het hof heeft die beslissing bekrachtigd en zelf een beperktere contactregeling vastgesteld. Daar wordt in cassatie tevergeefs tegen opgekomen. Ik citeer uit de conclusie van plv P-G Langemeijer:

2.3

Sinds de herziening van de ondertoezichtstelling in 1995 kent de wet bijzondere regels voor schriftelijke aanwijzingen die een beperking van het contact tussen ouder en kind inhouden. Dit lijkt te zijn ingegeven door het oogmerk om voor deze categorie extra rechtsbescherming (hoger beroep en cassatie) te creëren en om de mogelijkheid te introduceren tot vaststelling door de rechter van een door hem wenselijk geachte regeling (Zie M.R. Bruning, Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:265f BW, aant. A.).

2.4

Art. 1:265f lid 1 BW kent aan de gecertificeerde instelling de bevoegdheid toe om gedurende een uithuisplaatsing de contacten tussen de gezagsouder en de minderjarige te beperken. Het tweede lid van art. 1:265f bepaalt dat die beslissing geldt als een ‘schriftelijke aanwijzing’ en dat de rechtsmiddelen van art. 1:264 en art. 1:265 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Op grond van het tweede lid kan de kinderrechter niet alleen een aanwijzing van de gecertificeerde instelling wijzigen, maar ook zelf een zodanige regeling van het contact tussen ouder en kind vaststellen “als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt”. In lijn met andere rechterlijke beslissingen over de omgang tussen ouders en hun kinderen is van een op grond van art. 1:265f BW gegeven beschikking wel hoger beroep opengesteld; zie art. 807 onder a Rv. In het commentaar van Bruning/Forder is dienaangaande opgemerkt dat deze extra beslissingsruimte voor de rechter een essentieel verschil maakt tussen deze bevoegdheid en die bij een ‘gewone’ schriftelijke aanwijzing. Het commentaar vermeldt verder: “Het is een van de weinige beslissingen waarbij de kinderrechter de ruimte heeft zijn eigen oordeel binnen de uitvoering van de ondertoezichtstelling op te leggen. Dit is een gevolg van de aard van de beslissing (zie MvA bij de wet van 26 april 1995, Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, p. 9) en met name de inmenging in door art. 8 EVRM beschermde rechten. Als het gaat om een conflict over de meest wenselijke concretisering van het omgangsrecht dient de rechter de vrijheid te hebben om in concreto vast te stellen welke regeling het best het belang van alle betrokkenen en die van de minderjarige in het bijzonder, dient. (M.R. Bruning/C.J. Forder, Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:265f BW, aant. 15)”

Met name de laatste zin “Als het gaat om een conflict over de meest wenselijke concretisering van het omgangsrecht dient de rechter de vrijheid te hebben om in concreto vast te stellen welke regeling het best het belang van alle betrokkenen en die van de minderjarige in het bijzonder, dient” geldt mijns inziens in alle zaken betreffende gezag en omgang.

3.10

Onderdeel 5 bevat – samengevat weergegeven - de klacht dat het hof de op hem rustende inspanningsverplichting die is omschreven in HR 17 januari 201427., en die voortvloeit uit art. 8 EVRM, heeft miskend door het verzoek van de vader om de zaak aan te houden en aan partijen nadere instructies te geven, zoals gedaan tijdens de mondelinge behandeling van 28 juni 2018, af te wijzen. Ook kan het oordeel van het hof niet in stand blijven omdat het niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.11

Deze klacht gaat eraan voorbij dat sprake is van een oordeel dat is verweven met waardering van feitelijke aard dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is de redengeving van het hof om het verzoek van de vader af te wijzen, echter niet. De rechtbank en het hof hebben diverse pogingen gedaan om de omgang vlot te trekken. Zo is er in eerste aanleg door de rechtbank een bijzondere curator benoemd en in hoger beroep heeft het hof eveneens een (nieuwe) bijzondere curator benoemd. Beide bijzondere curatoren hebben verslag gedaan van hun bevindingen. Daarnaast heeft de rechtbank in het kader van het verzoek van de moeder en de stiefvader om de stiefvader mede met het gezag te belasten tweemaal – vergeefs – de raad verzocht om onderzoek te laten plaatsvinden. Ook in de vele eerdere procedures zijn er meerdere maatregelen getroffen. De bijzondere curator heeft laten weten dat de minderjarige aan haar kenbaar heeft gemaakt dat zij wil dat de procedures, die bij haar spanningen en gevoelens van onveiligheid veroorzaken, stoppen. De raad heeft het hof dan ook geadviseerd om een eindbeslissing te nemen.28.Ik acht het dan ook in het licht daarvan, mede gezien de buitengewoon vele procedures die tussen partijen hebben plaatsgevonden, ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd dat het hof niet nogmaals de behandeling van de zaak heeft aangehouden. Dit onderdeel faalt derhalve eveneens.

3.12

De slotsom is dat de onderdelen 1, 3, 4 en 5 falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot

- niet-ontvankelijk verklaring van de vader in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en

- voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 05‑02‑2019

De Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑GRAVENHAGE

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Inzake: [de vader]/[de moeder]

Rekestnummer hof: 200.209,212/01

Geeft eerbiedig te kennen

[de vader], wonende te [woonplaats], verzoeker in cassatie, hierna te noemen ‘de vader’, te dezer zake domicilie kiezende te (2566LB) 's‑Gravenhage aan de Sportlaan 40 ten kantore van mr. C.G.A. van Stratum (Delissen Martens Advocaten belastingadviseurs mediation), advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoeker in deze procedure als advocaat zal vertegenwoordigen en namens hem dit verzoekschrift indient en ondertekent.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt

1.

[de moeder], hierna te noemen ‘de moeder’;

2.

[de stiefvader], hierna te noemen ‘de stiefvader’; die in feitelijke instanties werden bijgestaan door mr. I.M.B. Kramer (BK Advocatenkantoor) kantoorhoudende te Amsterdam aan de Nijenburg 2-C (1081 GG) aan wie een exemplaar van dit verzoekschrift wordt toegezonden

en

3.

[de minderjarige], hierna te noemen ‘[de minderjarige]’ of ‘de minderjarige’;

4.

Drs. [curator 1] (Praktijk [A]) kantoorhoudende te [vestigingsplaats] aan het [adres] ([postcode]) in haar hoedanigheid van bijzonder curator over [de minderjarige], aan wie eveneens een exemplaar van dit verzoekschrift wordt toegezonden.

Vader tekent tijdig cassatieberoep aan tegen de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 21 november 2017 respectievelijk 6 november 2018 die als productie 1 in kopie aan dit verzoekschrift zijn gehecht.

Middelen van cassatie

Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist zoals het gedaan heeft in zijn beschikkingen voornoemd, en als zodanig blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissingen onvoldoende met redenen heeft omkleed en een onbegrijpelijke beslissing gegeven heeft, dit alles ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1. Inleiding

1.1

Deze procedure gaat in de kern over de toepassing van de informele rechtsingang van de minderjarige, die is opgenomen in artikel 1:377g BW, in hoger beroep.

1.2

[de minderjarige] is de inmiddels veertienjarige dochter van verzoeker in cassatie. Zij is geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] en woont bij haar moeder en de stiefvader. Moeder is (alleen) belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige]. Partijen zijn uit elkaar gegaan toen zij een baby was en zijn sedertdien met elkaar verwikkeld geweest in procedures over omgang en gezag1..

1.3

De onderhavige procedure vloeit voort uit een door de moeder ingediend verzoek om haar samen met de stiefvader te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige]. Dat verzoek is door de rechtbank Amsterdam afgewezen bij beschikking van 25 februari 2015. Bij deze zelfde beschikking heeft de rechtbank de griffier opgedragen een dossier te openen ten behoeve van de benoeming van een bijzonder curator. Die bijzonder curator is benoemd bij beschikking van 20 januari 2016 van de rechtbank Amsterdam. Aanleiding voor de benoeming was de behoorlijke strijd tussen de ouders en de vrees voor schade bij [de minderjarige] als gevolg hiervan. De bijzonder curator, mevrouw [curator 2], heeft een duidelijke opdracht meegekregen die nader is beschreven in rechtsoverweging 1.8 van voornoemde beschikking. De rechtbank heeft in de rapportage van de bijzonder curator een verzoek ex artikel 1:377g BW gelezen (abusievelijk door de rechtbank aangeduid als artikel 1:377h BW) en heeft bij beschikking van 16 november 2016 de omgangsregeling beperkt.

1.4

Tot aan de beschikking was de regeling zo dat [de minderjarige] om het weekend van vrijdag uit school tot maandag naar school bij haar vader was, alsmede twee weken in de zomervakantie en één week kerstvakantie2.. Bij voornoemde beschikking is de vakantieregeling beperkt tot één week in de zomervakantie, met handhaving van de weekendregeling.

1.5

Vader heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking en heeft één grief geformuleerd, inhoudende dat de rechtbank de wens van [de minderjarige] verkeerd had geïnterpreteerd. Van de zijde van de moeder is vervolgens verweer gevoerd en incidenteel appèl ingesteld alsmede een provisionele vordering ex artikel 223 Rv tot schorsing van de zorgregeling ingediend. Van de zijde van [de minderjarige] is géén hoger beroep aangetekend tegen de beschikking.

1.6

[de minderjarige] heeft zich wel — blijkens rechtsoverweging 5.5 van de beschikking van 21 november 2017 — tot de kinderrechtswinkel gewend en het hof een brief, gedateerd 27 maart 2017, gestuurd. Het hof heeft die brief opgevat als een verzoek van [de minderjarige] ex artikel 1:377g BW en zich ambtshalve bevoegd geacht de omgang in volle omvang te beoordelen3..

1.7

Bij deelbeschikking van 21 november 2017 zijn de moeder en de stiefvader niet ontvankelijk verklaard in hun incidenteel hoger beroep en hun verzoek ex artikel 223 Rv. Dat oordeel is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan4.. Het hof heeft vervolgens een bijzonder curator benoemd om de belangen van [de minderjarige] te behartigen, alsmede een raadsheer-commissaris, en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8

Bij eindbeschikking van 6 november 2018, is na ontvangst van het rapport van de bijzonder curator, de reactie van partijen daarop alsmede een voortgezette mondelinge behandeling, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze de omgangsregeling betreft en bepaald dat er tussen [de minderjarige] en de vader géén omgang zal plaatsvinden met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch.

2. Klachten in cassatie

Klachtonderdeel 1.a
2.1

Het eerste klachtonderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 5.6 van de tussenbeschikking van 21 november 2017 waar het hof overweegt:

‘Het hof acht zich, gelet op het feit dat [de minderjarige] zich in het onderhavige hoger beroep zelfstandig via de rechtswinkel bij voornoemde brief tot het hof heeft gewend en gelet op het standpunt dat [de minderjarige] op basis van deze brief in het gesprek met de voorzitter heeft verwoord (welk standpunt ter zitting aan de vader, de moeder en de stiefvader kenbaar is gemaakt), op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve bevoegd de omvang tussen [de minderjarige] en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader inzake de omgangsregeling, maar ook wat de gehele (twee wekelijkse) omgangsregeling betreft. Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzonder curator) niet is vereist’.

2.2

Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3

Het uitgangspunt is dat minderjarigen onbekwaam zijn om procesrechtelijke handelingen te verrichten, tenzij de wet anders bepaalt. In artikel 1:377g BW is de informele rechtsingang voor minderjarigen geregeld als het gaat om omgangskwesties. Dit artikel luidt als volgt:

‘De rechter kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikel 377a of 377b danwel zodanig beslissing op de voet van artikel 377 e wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.’

2.4

Het informele karakter zit uitsluitend in de rechtsingang. De rechter die de beslissing neemt om ambtshalve een beslissing te geven over omgang, informatie of consultatie, is voor het overige gebonden aan de regels van de verzoekschriftprocedure en kent ook een zelfde verloop.

2.5

In de onderhavige zaak was in eerste aanleg op 16 november 2016 door de rechtbank op de voet van artikel 1:377g BW een ambtshalve beslissing genomen over de omgangsregeling. De appèltermijn verstreek op 16 februari 2017.

2.6

We kunnen niet anders dan constateren dat [de minderjarige] het niet eens was met die beslissing (en dus een ander dictum voor ogen had), want zij heeft zich gewend tot de Kinderrechtswinkel die op 27 maart 2017 (iets meer dan een maand na het verstrijken van de appèltermijn) namens haar een brief aan het hof heeft toegezonden (ingekomen bij het hof op 3 april 2017) waarin zij dat heeft verwoord en de wens heeft uitgesproken zelf te mogen bepalen wanneer zij haar vader ziet5., hetgeen een vermindering van de door de rechtbank vastgestelde regeling is.

2.7

Artikel 798 lid 1 Rv bepaalt dat [de minderjarige] in de procedure in hoger beroep belanghebbende is. Zij is door het hof terecht ook als zodanig aangemerkt. Aan haar als belanghebbende staat het rechtsmiddel hoger beroep ter beschikking (artikel 806 jo 358 Rv) doch zij is als minderjarige proces-onbekwaam zodat zij bij aanwending van dat rechtsmiddel moet worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator. Uit de parlementaire geschiedenis volgt expliciet dat een minderjarige die het niet eens is met de beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in artikel 1:377g BW niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzonder curator in hoger beroep kan komen6.. Dat volgt ook duidelijk uit de uitspraak van uw Raad van 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, r.o. 3.4.5. Het Gerechtshof heeft dat miskend en is, door te oordelen zoals het gedaan heeft, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

2.8

Het Gerechtshof heeft voorts miskend dat de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Immers, de informele rechtsingang kan (zie hiervoor) niet gebruikt worden om in hoger beroep te komen van een ambtshalve beslissing. Daarvoor geldt het gewone rechtsmiddel hoger beroep en dat had [de minderjarige] moeten instellen door tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger of bijzonder curator. Het hof had de Informele brief van [de minderjarige] voor zover deze pleit voor een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroepschrift en had haar niet ontvankelijk moeten verklaren in haar beroep en had de mening van [de minderjarige] kunnen meenemen bij de beoordeling (artikel 809 Rv) doch bínnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

2.9

In omgangszaken geldt weliswaar, net als in alimentatiezaken, dat de aard van de zaak ruimere processuele mogelijkheden in hoger beroep met zich brengt, zoals de mogelijkheid om nog in een later stadium een (incidentele) grief te formuleren. Vader stelt echter voorop dat het hof de brief van [de minderjarige] uitdrukkelijk niet als zodanig heeft opgevat, en evenmin als een vermeerdering van haar oorspronkelijke verzoek, maar haar brief op de voet van artikel 1:377g BW in behandeling heeft genomen en uitdrukkelijk heeft overwogen dat een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] niet noodzakelijk was7.. Bovendien laat het onverlet dat het niet door een wettelijk vertegenwoordiger of bijzonder curator is ingesteld.

2.10

Dit alles heeft tot gevolg dat de deelbeschikking van 21 november 2017, en de daarop voortbordurende eindbeschikking van 6 november 2018, niet in stand kunnen blijven. Gegrondverklaring van de klacht vitieert tevens de oordelen van het hof in de deelbeschikking van 21 november 2017 (r.o. 5.12 en 5.13) en de eindbeschikking van 6 november 2018 (2.11 en 2.13) die daarop voortborduren, alsmede het dictum van laatstgenoemde beschikking.

Klachtonderdeel 1.b
2.11

In het tweede deel van de hiervoor geciteerde overweging van het hof oordeelt het hof:

‘[…] Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzonder curator) niet is vereist’.

2.12

Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van devolutieve werking van het hoger beroep. Ten onrechte gaat het hof er — kennelijk — van uit dat het hof via de weg van de positieve zijde van de devolutieve werking tot een gewijzigd dictum kon komen.

2.13

De devolutieve werking heeft een positieve en een negatieve zijde. De negatieve zijde komt er op neer dat de appèlrechter in zijn taak beperkt is tot hetgeen partijen blijkens hun grieven aan hem voorleggen. Die beperkte rechtsstrijd wordt verruimd door de positieve zijde van de devolutieve werking. Deze houdt in dat de in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gesteld, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren alsnog ambtshalve door de appèlrechter moeten worden behandeld, voor deze door gegrondbevinding van een grief relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijk dictum in appèl. Het gaat hier om niet-behandeling en verwerping van stellingen en weren van een partij, die géén voor haar nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad, zodat ook niet van die partij verwacht mag worden dat zij ‘grieft’ van die niet-behandeling of verwerping8..

2.14

Nu [de minderjarige] kennelijk een ander dictum voor ogen had (namelijk helemaal géén omgang), had zij zelfstandig appèl moeten instellen. Door dat niet te doen werd de rechtsstrijd in hoger beroep (na niet-ontvankelijkheid van moeder in haar incidenteel hoger beroep) bepaald door de grief van de vader, zodat de bandbreedte waarbinnen het hof diende te beslissen werd gevormd door de oorspronkelijke omgangsregeling (waarvan [de minderjarige] in eerste aanleg informeel wijziging heeft gevraagd, welk verzoek deels door de rechtbank is toegewezen en waartegen de man heeft gegriefd) en de bestreden beslissing van de rechtbank: een verschil van één vakantieweek omgang per jaar.

2.15

In dit kader merkt de vader nog op de juridische grondslag van het verzoek in eerste aanleg werd gevormd door artikel 1:377g BW, welk artikel uitdrukkelijk verwijst naar artikel 1:377a (en b) BW. Anders dan geldt bij artikel 1:253a BW, zal de rechter die beslist op een verzoek ex artikel 1:377a BW een beslissing moeten geven op de grondslag van de vordering en behoort hij geen ruimere omgangsregeling vast te stellen dan die in overeenstemming is met die grondslag9..

Klachtonderdeel 2.
2.16

Het tweede klachtonderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 5.14 van de deelbeschikking van 21 november 2017 waar het hof, voor zover relevant voor de klacht, overweegt:

‘In de omstandigheden dat omgang nu al geruime tijd niet heeft plaatsgevonden en bij hervatting eerst weer zal moeten worden opgebouwd, ziet het hof evenwel aanleiding om in het belang van [de minderjarige] ambtshalve te bepalen dat, tot in dit hoger beroep door het hof een eindbeschikking is gegeven, geen omgang tussen [de minderjarige] en de vader plaatsvindt, met uitzondering van de situatie dat [de minderjarige] dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch’

2.17

Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kan niet ambtshalve een beslissing geven over de omgangsregeling buiten de grenzen van het partijdebat in hoger beroep en zonder een daartoe strekkend verzoek door één van de personen zoals genoemd in artikel 1:377a BW.10.Artikel 1:377a BW (en eveneens artikel 1:377e BW) noemt als personen die vaststelling of wijziging van de omgangsregeling kunnen verzoeken: ‘de ouders’ of ‘een van hen’. Nu de moeder en de stiefvader in hun hiertoe strekkend verzoek ex artikel 223 Rv bij deelbeschikking van 21 november 2017 niet ontvankelijk zijn verklaard, is de conclusie dat het hof niet op een daartoe strekkend verzoek van partijen heeft beslist.

2.18

Voor zover het hof naar het oordeel van uw Hoge Raad dat wel zou mogen, geldt dat vader van mening is dat de beschikking niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De beslissing houdt een inbreuk in op artikel 8 EVRM. Een dergelijke inbreuk mag uitsluitend wanneer deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, waarbij de belangen van de betrokken kinderen zwaar wegen. Gezien de achtergronden in deze zaak, waaruit duidelijk wordt dat er al jarenlang over gezag en omgang geprocedeerd wordt tussen de ouders en er tussen vader en [de minderjarige] slechts een minimale omgangsregeling is bepaald van één weekend per veertien dagen en drie weken vakantie per jaar die in ieder geval nog tot aan de procedure in eerste aanleg goed liep, mag van het hof een ruimere motivering verwacht worden dan ‘in de omstandigheid dat omgang nu al geruime tijd niet heeft plaatsgevonden ziet het hof aanleiding om in het belang van [de minderjarige] ambtshalve te bepalen etc. […]’

2.19

Voor zover het verzoek zou zijn gebaseerd op artikel 1:377a lid 3 sub c BW (ernstige bezwaren van een kind dat twaalf jaar of ouder is), wat onvoldoende kenbaar wordt uit de beschikking zodat deze ook hierom niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen voldoet, geldt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft op pagina 3, derde alinea, van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 oktober 2017 de inhoud van de brief van [de minderjarige] aan het Gerechtshof samengevat. Daarin is het volgende verwoord:

‘[de minderjarige] wil graag contact houden met vader door middel van telefoon en WhatsApp. De vader mag haar ook telefonisch per telefoon of WhatsApp benaderen. Dat vindt zij fijn want dan is het ook minder wennen als zij weer naar de vader gaat. [de minderjarige] wil zelf kunnen bepalen wanneer zij weer naar de vader toegaat en zij wil ook de opbouw en de invulling van de omgang zelf bepalen. Wat voor haar in ieder geval nodig is om weer naar de vader toe gaat is dat hij geduldig blijft en dat als hij boos wordt, hij dan in rustige bewoordingen uitlegt waarom hij boos wordt. In het verleden heeft een jaar helemaal geen omgang plaatsgevonden, daar heeft [de minderjarige] naar haar zeggen (zich) schuldig over gevoeld. Dat wil ze nu niet meer., Ze voelde zich er schuldig over omdat ze het idee had dat het aan haar lag. Zij wil zich niet schuldig voelen en wil wel contact per telefoon en WhatsApp’.

Uit deze samenvatting blijkt vooral dat [de minderjarige] (een tiener van 14 jaar oud) graag het contact met haar vader wil blijven houden maar daarbij zelf de regie in handen wil houden. Dat is iets wat past bij haar leeftijd. Hieruit blijkt niet dat [de minderjarige] ernstige bezwaren heeft geuit tegen omgang met haar vader die rechtvaardigen dat er inbreuk wordt gemaakt op het recht op family life ex artikel 8 EVRM.

2.20

Ook anderszins is die beslissing (zonder nadere toelichting die ontbreekt) onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig met rechtsoverweging 5.12. In rechtsoverweging 5.12 van de beschikking van 21 november 2017 overweegt het hof immers dat alvorens nader te beslissen (op het verzoek van [de minderjarige] ex artikel 1:377g BW om omgang in zijn geheel te ontzeggen, hetgeen in feite gelijk is aan de beslissing om de omgang voor de duur van de procedure te schorsen) het hof op dit punt nader advies wenst (van een deskundige) over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. Daarin ligt besloten dat het hof zich onvoldoende voorgelicht achtte om een dergelijke beslissing op dat moment (zorgvuldig) te kunnen nemen.

Klachtonderdeel 3.
2.21

Klachtonderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 5.13 in samenhang bezien met rechtsoverweging 5.11 en 5.12 van de deelbeschikking van 21 november 2017, daar waar het gaat om de opdracht aan de bijzonder curator.

2.22

In rechtsoverweging 5.11 overweegt het hof:

‘[de minderjarige] heeft tijdens het gesprek met de voorzitter en de griffier te kennen gegeven deze laatste vormen van contact te willen voortzetten en voorts zelf de opbouw en de frequentie van een verdergaande omgang te willen bepalen. Desgewenst heeft zij tevens medegedeeld de verantwoordelijkheid die hierdoor op haar zou komen te rusten, niet te groot te vinden en aan te kunnen. Naar het oordeel van het hof behoeft dit punt in hoger beroep nadere aandacht […].’

2.23

In rechtsoverweging 5.12 overweegt het hof:

‘Alvorens nader te beslissen, wenst het hof daarover nader te worden geïnformeerd. Meer in het algemeen heeft het hof behoefte aan advies over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is […]’

2.24

Om vervolgens in rechtsoverweging 5.13 te overwegen:

‘Het hof acht in dit stadium benoeming van een bijzonder curator in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk teneinde de belangen van [de minderjarige] te behartigen, haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en onderzoek te verrichten naar de wensen van [de minderjarige] met betrekking tot de omgang met haar vader en de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van [de minderjarige], een en ander met inachtneming van hetgeen daarover onder 5.11 is overwogen. […]’.

2.25

De taak die de bijzonder curator meekrijgt van het hof is tweeledig. Enerzijds is dat de gebruikelijke taak die ook neergelegd is in artikel 1:250 BW (behartigen van de belangen van de minderjarige en haar in en buiten rechte vertegenwoordigen). Anderzijds lijkt het hof de bijzonder curator als deskundige te willen inschakelen. De bijzonder curator krijgt immers een onderzoeksopdracht (r.o. 5.13) mee die in de plaats moet komen, aldus het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.12, van de adviserende taak van de Raad voor de Kinderbescherming als bedoeld in artikel 810 Rv. Het hof overweegt dat het behoefte heeft aan advies (in de zin van artikel 194 Rv) naar de vraag of en zo ja welke omgangsregeling in het belang is van [de minderjarige] onder expliciete verwijzing naar rechtsoverweging 5.11 (er moet onderzocht worden in hoeverre het in het belang van [de minderjarige] is om zelf de opbouw en frequentie van de omgangsregeling te bepalen). Hieruit volgt dat de onderzoeksopdracht met name er op gericht is om het informele verzoek van de minderjarige/verkapte appèl te beoordelen (zie klachtonderdeel 1), zodat ook dit deel van de beschikking (de onderzoeksopdracht aan de deskundige) niet in stand kan blijven. Deze is immers onbegrijpelijk in het licht van de rechtsstrijd in hoger beroep en kan niet bijdragen aan een beslissing op het hoger beroep van de vader.

2.26

Gegrondverklaring van deze klacht vitieert ook de oordelen die daarop voortborduren (eindbeschikking van 6 november 2018: r.o. 2.3, 2.4, 2.5, 2.8, 2.9 alsmede rechtsoverwegingen 2.11 en 2.13).

Klachtonderdeel 4.
2.27

Het vierde klachtonderdeel richt zich tegen de eindbeschikking van het hof, daar waar het hof, na een motivering in rechtsoverwegingen 2.11 en 2.13, bepaalt dat tussen [de minderjarige] en de vader geen omgang zal plaatsvinden, met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch.

2.28

Door aldus te oordelen heeft het hof het verbod op reformatio in peius geschonden. Nu [de minderjarige] niet (tijdig) hoger beroep heeft ingesteld en de moeder en stiefvader niet ontvankelijk zijn verklaard in hun incidenteel hoger beroep, lag slechts ter beoordeling voor het hoger beroep van de vader. Het hof had niet een voor hem ongunstigere beslissing mogen nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg.

2.29

Het oordeel van het hof kan daarom niet in stand blijven.

Klachtonderdeel 5.
2.30

Tot slot klaagt vader er over dat het hof op de op hem rustende inspanningsverplichting die is omschreven in HR 17 januari 2014 (NJ 2014, 154 met noot. S.F.M. Wortmann) en die voortvloeit uit artikel 8 EVRM heeft miskend door het verzoek van de vader om de zaak aan te houden en aan partijen nadere instructies te geven, gedaan ter zitting van 28 juni 2018, af te wijzen.

2.31

De bijzonder curator heeft bij rapportage van 9 maart 2018 (ingekomen bij het hof op 13 maart 2018) duidelijke aanbevelingen gegeven over wat er voor nodig is om in de toekomst weer tot hervatting van de omgangsregeling tussen vader en [de minderjarige] te komen. De bijzonder curator overweegt in dit kader dat individuele psychische hulp van zowel de vader als de moeder noodzakelijk is en in ieder geval psycho-educatie over gehechtheid en psychotrauma. De bijzonder curator acht het noodzakelijk dat de ouders investeren in professionele (gedragsdeskundige) begeleiding bij het adequaat vormgeven aan de communicatie als gescheiden ouders11.. Voor vader wordt noodzakelijk geacht dat hij met behulp van professionele ondersteuning sensitief en responsief ouderschap ontwikkelt.12. Het is aan te bevelen dat de rechtszaken stoppen en dat er hulpverlening wordt ingezet, startend bij de ouders (individueel) gevolgd door gezamenlijke therapie, waarbij gedacht kan worden aan hechtingsgerichte systeemtherapie of AFFT (Attachment Family Focused Therapy).

2.32

Ten tijde van de mondelinge behandeling (die plaatsvond op 28 juni 2018, derhalve ruim drie maanden na het rapport van de bijzonder curator met daarin de aanbevelingen) heeft de Raad voor de Kinderbescherming aan beide ouders gevraagd in hoeverre zij open staan voor de aanbevelingen.

2.33

De vader heeft daarover gezegd: ‘als jullie denken dat de geadviseerde hulpverlening nodig is, ga ik dat doen’13..

2.34

Moeder heeft zich uitsluitend voorwaardelijk akkoord verklaard:

‘Ik sta zeker open voor de geadviseerde hulpverlening. Als ik merk dat vader respectvol is naar [de minderjarige] en mij, dan wil ik daaraan meewerken’

(onderstreping advocaat).

2.35

De Raad heeft in dit kader overwogen:

‘Het jarenlang voeren van strijd en procedures is niet goed. Het advies is dat ouders een oplossing zoeken. Helaas moet de raad constateren dat het er nog steeds niet in zit. In het verslag van de bijzonder curator lezen we zeker een bedreiging van de ontwikkeling van [de minderjarige]. Dat is het gevolg van het jarenlang in strijd blijven met elkaar als ouders en niet in staat zijn om met elkaar te communiceren en samen te werken. Het zelfs zo ver dat [de minderjarige] — en dat zien we wel vaker — er alleen nog op deze manier mee om kan gaan en zeg: ‘nu wil ik er niets meer over horen’. Als ouders niets doen, doen kinderen het op een gegeven moment zelf. Ouders dienen éérst individueel aan zichzelf te werken zonder voorwaarden te stellen, en dan samen te werken. Zolang ouders dat niet doen is er voor [de minderjarige] geen ruimte om gezond contact met beide ouders te hebben. De Raad kan zich vinden in de aanbevelingen van de bijzonder curator. Het is goed als er geen procedures meer zouden zijn, ouders zelf aan de slag zouden gaan en [de minderjarige] even niets hoeft. Mochten de geadviseerde trajecten niet op gang komen dan denken wij aan een beschermingsonderzoek.’

(onderstrepingen advocaat)

2.36

In het licht van de duidelijke aanbeveling van de bijzonder curator, waar de Raad voor de Kinderbescherming zich achter heeft geschaard, de mededeling van de vrouw dat zij uitsluitend onder bepaalde voorwaarden wil meewerken aan de noodzakelijke hulpverlening, het oordeel van de Raad dat [de minderjarige] in haar ontwikkeling wordt bedreigd en het noodzakelijk is dat belde ouders onvoorwaardelijk hun medewerking verlenen aan het geadviseerde hulpverleningstraject om deze situatie op te heffen, heeft de vader een verzoek tot aanhouding gedaan14. en dit als volgt gemotiveerd:

‘Ik hoor de raad zeggen dat het goed is als de procedures stoppen. De vader heeft bijna dertien jaar lang naar voren gebracht dat hij met de moeder in therapie wil, en elke keer lukt het maar niet. De bijzonder curator zei ook dat de ouders hebben meegewerkt Moet deze procedure dan niet aangehouden worden? Als deze procedure nu stopt, zitten we over twee jaar weer bij de rechtbank vrees ik. Ik verzoek u de procedure aan te houden, gezien de ervaringen in het verleden, Ook verzoek ik u in de beschikking op te nemen waar de ouders zich aan dienen te houden’

2.37

Uit de motivering van het verzoek tot aanhouding van de procedure blijkt dat hij een stok achter de deur wil hebben waar het betreft de medewerking van de moeder (hetgeen gezien haar uitlatingen ter zitting niet onbegrijpelijk is) nu zij, aldus de raad, mede de sleutel tot contactherstel is (als moeder niet meewerkt is er voor [de minderjarige] geen ruimte om gezond contact met beide ouders te hebben), enerzijds door de zaak onder het zicht en daarmee oordeel van het hof te houden en anderzijds door concreet te maken waaraan partijen dienen te voldoen.

2.38

De beslissing van het hof om de zaak niet aan te houden geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de inspanningsverplichting die op de rechter rust. Uw Raad overwoog in rechtsoverweging 3.5 van de beschikking van 17 januari 2014:

‘Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken. Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder — of zelfs geen — goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.’

2.39

Deze jurisprudentie is ook van toepassing op de onderhavige zaak, waar door deskundigen (bijzonder curator en de Raad voor de Kinderbescherming) is vastgesteld dat beide ouders onvoorwaardelijk medewerking dienen te verlenen aan de door de bijzonder curator geadviseerde hulpverlening ter afwending van de bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] en om contactherstel tussen vader en [de minderjarige] in de toekomst mogelijk te maken. Het hof had, mede gezien het (proces)verleden van partijen en de stellingen van de vader in dit kader15., in de weigering van de moeder om daar onvoorwaardelijk haar medewerking aan te verlenen aanleiding moeten zien om de zaak aan zich te houden, partijen duidelijk te instrueren en gevolgen te verbinden aan de eventuele niet medewerking van één van de ouders aan het geadviseerde traject, zowel in het belang van [de minderjarige] om contact met beide ouders te hebben als in het belang van vader en zijn recht op familý life (8 EVRM). De beslissing om de zaak onder deze omstandigheden en in dit stadium af te doen met een feitelijke ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd, is onbegrijpelijk, mede gezien het feit dat de omgang nog niet zo lang geleden is gestaakt en het advies (van de Raad en de bijzonder curator) aan beide ouders om geen nieuwe procedures meer te starten. Vader wordt hiermee in een positie gebracht dat hij wel opnieuw moet procederen als moeder het individuele hulpverleningstraject niet start en heeft er geen zicht op of moeder dat individueel hulpverleningstraject wel of niet is gestart. Door de zaak af te doen onttrekt deze zich aan het zicht van het hof en de Raad voor de Kinderbescherming (die hebben aangegeven dat een beschermingsonderzoek noodzakelijk is als de ouders géén individuele hulpverlening starten) terwijl de leeftijd van [de minderjarige] (14 jaar) vergt dat de zaak niet op zijn beloop wordt gelaten maar zorgvuldig wordt gemonitord. Daar is een taak voor het hof weggelegd.

2.40

Het oordeel van het hof om de zaak niet aan te houden voldoet voorts niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Het verzoek van de vader is gemotiveerd gedaan en spreekt de inspanningsverplichting van het hof aan om in een concreet geval alle gepaste maatregelen te nemen die in het belang van de minderjarige noodzakelijk zijn. Gezien de feiten in dit dossier, het feit dat er al jarenlang procedures tussen partijen lopen, de ernst van de situatie van [de minderjarige] die wordt geschetst door de bijzonder curator en de Raad ter zitting, had het hof dit verzoek niet met de enkele zin: ‘In dit stadium ziet het hof geen aanleiding om de zaak aan te houden’, mogen afdoen en had het hof een gemotiveerde beslissing moeten nemen op dit verzoek.

2.41

Het oordeel van het hof kan ook hierom niet in stand blijven.

Redenen waarom:

De vader zich wendt tot Uw Raad, met het eerbiedige verzoek de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 21 november 2017 respectievelijk 6 november 2018 met zaaknummer 200.209.212/01 waartegen de cassatiemiddelen zijn gericht, te vernietigen met zodanige uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven, kosten rechtens.

Den Haag, 5 februari 2019

't welke doende enz.

Advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.