HR, 17-10-2008, nr. C07/084HR

Ik trap een open deur in als ik de stelling vooropstel, dat art. 7A:1612 BW8. in het recht een ‘buitenbeentje’ is. De bepaling wordt (immers) zo uitgelegd dat — voorzover niet anders wordt overeengekomen, want de bepaling is van regelend recht9.— de goederenrechtelijke overgang onder bijzonder titel van het (goederenrechtelijke) recht op een huurobject waarover een verhuurder beschikt, op een ander, bewerkstelligt dat die ander, vanaf dan, de hoedanigheid van verhuurder krijgt.

In middel 1 van het principale beroep wordt betoogd dat art. 7A:1612 BW strekt tot bescherming van de huurder tegen verlies van zijn genotsrecht bij overgang van het huurobject. Inderdaad pleegt te worden aangenomen dat dat (mede) de strekking van het ‘oude’ wetsartikel was10.. De beschermende strekking van de bepaling was echter een betrekkelijke: contractuele afwijking was immers mogelijk: het gaat hier om regelend recht. (Men ziet dan ook dat de op sterkere bescherming van de huurder gerichte regelingen voor het woonruimte- en bedrijfsruimterecht de bepaling tot (semi-)dwingendrechtelijk verklaarden (wat in het nieuwe art. 7:226 BW ook voor ‘overig’ gebouwd onroerend goed is gebeurd). Voor roerende zaken zoals het vaartuig waar het in deze zaak om gaat, is de regeling nooit anders geweest dan ‘regelendrechtelijk’11..)

Dát een oplossing in de andere zin — dus: ‘koop breekt wél huur’, zoals dat ook bij andere niet-goederenrechtelijke titels van genotsverschaffing wordt aangenomen12.— op aannemelijke gronden verdedigd kan worden, valt mede daarmee te illustreren dat het Duitse recht inderdaad in bepaalde gevallen voor die andere oplossing kiest13..

Betekent dat dat de huurder die met (de gevolgen van) een dergelijke regel wordt geconfronteerd ‘rechteloos’ is? Natuurlijk niet. Het betekent alleen dat hij, huurder, bij overgang onder bijzondere titel van de verhuurde zaak in beginsel zijn oorspronkelijke contractspartij tegenover zich blijft houden, en dus op deze partij aangewezen blijft als het gaat om verwezenlijking van zijn rechten.

Pendant daarvan is, zoals voor de hand ligt, dat verhuurders die ‘hun’ huurobject wensen te vervreemden, erop aangewezen zijn om daarover met de huurder die nog op na de vervreemding geldende genotsrechten aanspraak kan maken, in het reine te komen. Daarvoor dienen zich verschillende mogelijkheden aan. Één daarvan is de in de onderhavige zaak toegepaste: het door een ‘wederinhuring’ veilig stellen dat men de huurder gedurende de resterende termijn van diens genotsrecht dat genot inderdaad kan verschaffen.

Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat ik meen dat de klachten van middel 1 in het principale beroep een minder juiste invalshoek kiezen. Die klachten zijn, althans voor een (belangrijk) deel, geplaatst in de sleutel, dat beoordeeld zou moeten worden of Baros afstand heeft gedaan van het haar naar het toepasselijke Nederlandse recht toekomende beschermende recht uit hoofde van art. 7A:1612 BW.

Ik denk dat het juiste perspectief iets anders is, en dat in dat juiste perspectief zou moeten worden nagegaan hoe de rechtsverhouding van partijen, zoals die vooral is bepaald door hun uitlatingen en gesties bij gelegenheid van de nieuwe ‘vormgeving’ van die rechtsverhouding toen de ‘Embrica Marcel’ werd verkocht en geleverd, moet worden begrepen. Dat is, meen ik, ook de manier waarop het hof het probleem heeft benaderd.

Met dat uitgangspunt voor ogen lijkt mij noch onjuist noch onbegrijpelijk wanneer men die rechtsverhouding zo opvat, dat (ook) Baros de gesties van de kant van Embrica en de koopster (Reno) zo heeft begrepen dat (zoals ook wel pleegt te gebeuren in het Duitse rechtsstelsel waar Baros, naar in de rede ligt, gewend is zaken te doen), het huurobject weliswaar werd verkocht en mogelijk ook geleverd, maar dat de oorspronkelijke verhuurster daarbij die hoedanigheid bleef behouden. In de context die ik zojuist schilderde lijkt het mij alleszins plausibel om de uitingen en gesties van de betrokkenen zo te begrijpen; en om daaruit de gevolgtrekking te maken dat zij van een van art. 7A:1612 BW afwijkende rechtsverhouding zijn uitgegaan (en die daarmee ook hebben verwezenlijkt). Zo heeft het hof, naar ik uit het bestreden arrest opmaak, deze vraag inderdaad beoordeeld.

Het ligt overigens voor de hand — maar het ligt tevens buiten het beoordelingskader van de cassatierechter — dat geen van de betrokkenen, dus: Embrica, koopster Reno en Baros, met de bijzonderheden van het huurrecht, laat staan het Nederlandse huurrecht, ‘echt’ rekening hebben gehouden; en dat hun gesties dus niet mogen worden uitgelegd als een welbewust afwijken van bepalingen uit het (Nederlandse) recht. Dat doet volgens mij aan de hiervóór verdedigde uitkomst niet af. Het heeft (in de zienswijze van het hof) de destijds betrokkenen voor ogen gestaan dat Embrica als huurster tegenover Baros zou blijven staan; waarbij het hof mogelijk ook in aanmerking heeft genomen dat dit in het Duitse rechtssysteem, naar in de rede ligt, bij roerende huurobjecten geen ongebruikelijke gang van zaken zal zijn. Men heeft zich dienovereenkomstig opgesteld, en is daarmee afgeweken van de Nederlandse regel van een wezenlijk andere strekking — vermoedelijk zonder zich daarvan bewust te zijn.

Het komt veel voor dat bij de uitleg van een rechtsverhouding moet worden aangenomen dat de partijen zich van het punt dat uitleg behoeft niet bewust zijn geweest, en dat er niet gesproken kan worden van werkelijk bestaande ‘bedoelingen’ met betrekking tot dat punt. De tot uitleg geroepene zal dan aan de hand van uitingen en gedragingen van partijen, redelijkheid en verdere omstandigheden moeten ‘invullen’ wat partijen in werkelijkheid niet hebben geregeld. Aan de hand van deze aanknopingspunten heeft het hof gekozen voor één van de zich aandienende, en ieder voor zich wel verdedigbare uitleggingen van de rechtshandeling die destijds heeft plaatsgevonden.]

Op deze bedenkingen stuiten de verschillende klachten van middel 1 in het principale beroep volgens mij alle af. Anders dan onderdelen 1.1 en 1.4 verdedigen, lijkt mij dat het hof wél van de juiste maatstaven voor de uitleg van de rechtsverhouding van partijen (in dit opzicht) is uitgegaan; of, voorzichtiger uitgedrukt, dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De in de onderdelen 1.2 en 1.3 besproken argumenten die ertoe strekken dat 's hofs redenering niet dwingt tot de door het hof gevonden uitleg (en dat een andere uitleg ook goed verdedigbaar is), miskennen dat de motivering van een uitleg als de onderhavige niet ‘klemmend’ hoeft te zijn (en veelal ook niet ‘klemmend’ kán zijn); zodat het enkele feit dat andere uitkomsten op goede gronden óók verdedigbaar zijn, de door het hof gevonden uitkomst niet onjuist of logisch onvoldoende houdbaar doet zijn14..

Onderdeel 1.5 berust gedeeltelijk op door mij hiervóór als onjuist betitelde uitgangspunten, en stelt voor het overige eisen aan de motivering van een oordeel als het onderhavige die rechtens niet gesteld mogen worden.

De onderdelen 1.6. – 1.6.3 betogen met een reeks detailargumenten (volgens mij) ten onrechte dat aan de daar (in onderdeel 1.6) aangehaalde reactie van Baros geen betekenis voor de uitleg van de rechtsverhouding van partijen toekomt. Mij dunkt dat het hof daaraan wel betekenis, in het nadeel van de thans door Baros voorgestane uitleg, kon toekennen. Beoordeling van de juistheid van dit feitelijke oordeel valt buiten het bereik van de cassatietoetsing.

Dat brengt mij, zoals in alinea 7 hiervóór al aangekondigd, tot de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel. Daarin wordt 's hofs keuze voor het Nederlandse recht als het op de onderhavige rechtsverhouding toepasselijke recht, bestreden.

Het incidentele middel wordt voorwaardelijk voorgesteld. Ik heb mij afgevraagd, welke voorwaarde de steller precies op het oog heeft gehad. Voor de vraag van juiste toepassing van art. 7A:1612 BW is de betekenis van deze klacht mij wel duidelijk: als deze zaak niet naar Nederlands recht maar naar Duits recht16. moet worden beoordeeld, komt die vraag niet aan de orde. Voor het overige kan men betwijfelen of er (nog) wel vragen aan de orde zijn waarvoor het wezenlijk verschil maakt of men Nederlands dan wel Duits recht als toepasselijk aanmerkt. Ik zal in alinea's 58 e.v. hierna nader onderzoeken, waar dit toe zou kunnen leiden.

Onderdeel 1 van het incidentele middel neemt met recht tot uitgangspunt dat in de Nederlandse rechtsleer een (zeer) restrictieve uitleg van de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO, waarop het hof zijn onderhavige oordeel heeft gebaseerd, is aanvaard.

Ik vat die rechtsleer aldus samen, dat toepassing van de uitzondering(sbepaling) alleen in aanmerking komt als er aanknopingspunten (voor de keuze voor een ander rechtsstelsel), dan wel aanwijzingen anderszins, bestaan die meebrengen dat aan de in art. 4 lid 2 EVO aangewezen aanknopingsfactor, namelijk: de vestigingsplaats van de partij die de ‘karakteristieke prestatie’ op zich heeft genomen, ‘geen reële aanknopingswaarde’ meer toekomt17..

Het lijkt mij aangewezen om eerst te onderzoeken of de door het hof gevonden uitkomst verenigbaar is met de zojuist aangegeven restrictieve uitleg van art. 4 lid 5 EVO. De klachten van onderdeel 1 van het incidentele middel strekken er immers toe dat het hof die uitlegregel zou hebben miskend (en dat het hof van méér ruimte voor het aanvaarden van uitzonderingen zou zijn uitgegaan). Blijkt dat niet het geval te zijn, dan kan verder onderzoek naar een mogelijk minder restrictieve uitleg achterwege blijven: als minder restrictieve uitleg inderdaad toelaatbaar zou zijn zou de door het hof gevonden uitkomst dan immers a fortiori als juist moeten worden aanvaard.

Blijkens rov. 5.2.5 van het bestreden arrest heeft het hof zich welbewust op de maatstaven uit de aangehaalde (cassatie)rechtspraak georiënteerd. Wat mij betreft lijdt daarom geen twijfel dat het hof heeft beoogd, die maatstaven aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.

De vraag is dan, of de beslissing van het hof met die maatstaven valt te rijmen. Het middelonderdeel bestrijdt dat dat het geval zou zijn, daarbij verwijzend naar een reeksje van de kant van Embrica aangevoerde ‘contra-indicaties’.

Ik zou menen dat de beslissing van het hof niet binnen de maatstaf zoals die uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, valt in te passen. Ik kom daartoe om twee redenen:

Zoals mijn woordkeus misschien al suggereerde, denk ik dat de beide in de vorige alinea besproken bedenkingen elkaar versterken: er zijn, bij toepassing van de in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde maatstaf, zwaarwegende argumenten nodig om aan de daadwerkelijke vestigingsplaats van een ook werkelijk van daaruit werkzame leverancier van de ‘karakteristieke prestatie’, het effect als aanknopingspunt te ontnemen; en wat het hof heeft vastgesteld levert niet of nauwelijks méér op dan het ‘normaaltype’ waar art. 4 EVO voor geschreven is: namelijk het geval dat de karakteristieke prestatie geheel of grotendeels in een ander land wordt geleverd, dan dat waar de leverancier gevestigd is, terwijl het geleverde ook bestemd is om blijvend of langdurig in dat andere land te worden gebruikt of effect te hebben. Ik zie dan niet in hoe dat (ooit) voldoende zou kunnen zijn om grond voor toepassing van de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO op te leveren.

Het hof heeft voor zijn andersluidende oordeel de gedachte te hulp geroepen dat het verhuurde schip, met name doordat dat bestemd werd om langdurig op één plaats te liggen en met de oever en de voorzieningen van het land verbonden te zijn, met een gebouwde onroerende zaak zou mogen worden vereenzelvigd (of analogisch op één lijn gesteld).

In wat ik hiervóór heb gezegd zal al zijn gebleken waarom (ook) die gedachte mij onvoldoende lijkt om de door het hof gevonden uitkomst te dragen.

Dat het EVO, overeenkomstig een bestendige traditie in het i.p.r., in art. 4 lid 3 onder meer overeenkomsten betreffende (gebruik van) onroerende zaken van de hoofdregel van art. 4 lid 2 uitzondert, berust volgens mij op de wel zéér nauwe en ook onveranderlijke betrekking die, in de visie van de gevers van deze regels, bestaat tussen onroerende zaken en het land waar die zaken zich bevinden. Men heeft dan echter klaarblijkelijk de ‘traditionele’ onroerende zaken — land en daarmee verenigde opstallen — voor ogen, en niet allerlei daarmee rechtens min of meer vergelijkbare gegevens.

Ik kan mij bijvoorbeeld heel goed voorstellen dat een balenpers (of willekeurig welk ander omvangrijk industrieel apparaat) zodanig met de opstallen waarin zo'n apparaat moet werken wordt verbonden, dat het apparaat zelf vervolgens als onroerend moet worden aangemerkt. Toch zou dat volgens mij niet mogen betekenen dat de overeenkomst tot beschikbaarstelling en montage van een balenpers of dergelijke in het kader van art. 4 EVO naar de uitzonderingsregel voor onroerende zaken werd beoordeeld. Ik denk dan ook dat die uitzonderingsregel nooit — of alleen bij aanwezigheid van heel andere uitzonderlijke omstandigheden dan die van deze zaak — mag worden toegepast op overeenkomsten die zien op levering/beschikbaarstelling van roerende zaken, ook als die krachtens de overeenkomst bestemd zijn om tot bestanddeel van een onroerende zaak te worden gevormd (en daarmee ook zelf onroerend te worden)20..

Dat geldt dan eerder in sterkere dan in verminderde mate voor drijvend materieel, hoezeer dat ook bestemd moge zijn voor langdurig gebruik op één vaste plaats.

Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat de klacht van middel 1 in het principale beroep (anders dan ik heb verdedigd) zou slagen, lijkt mij, aan het slot van deze beschouwingen, dat dan hetzelfde geldt voor de klacht van onderdeel 1 van het incidentele beroep: die klacht zou als gegrond moeten worden beoordeeld.

Daarover dan nog de volgende opmerkingen:

In de eerste plaats: ofschoon in de Nederlandse rechtsleer een restrictieve uitleg van art. 4 lid 5 EVO is aanvaard (en o.a. blijkens de vindplaatsen genoemd in Verbintenissenrecht (losbl.) III, Steffens en Vonken, III.1 EVO, art. 4, aant. 7.2, er ook veel steun voor deze leer in het buitenland bestaat), is deze uitleg van art. 4 lid 5 EVO niet onomstreden. Dezelfde vindplaats wijst immers de nodige bronnen aan, met name in de Engelse rechtsleer, waarin een veel ruimere opvatting van de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO wordt verdedigd (zie ook de in voetnoot 17 hiervóór aangehaalde conclusie van A - G Strikwerda).

De rechtspraak van de Hoge Raad waarnaar ik hiervóór heb verwezen is tot stand gekomen in een periode toen het EVO zelf nog niet in werking was getreden. Het ging daarin telkens om anticiperende toepassing van de bepalingen uit dat verdrag (die overigens in vergaande mate overeenstemmen met het voordien al geldende Nederlandse i.p.r.).

Nu binnen Europa verschillende opvattingen over de in deze rechtspraak aanvaarde leer blijken te bestaan, zou er op zichzelf aanleiding zijn om de uitleg van art. 4 lid 5 EVO voor prejudiciële beoordeling aan het HvJEG voor te leggen. Een vraag die inhoudelijk nauw aansluit bij het zich ook in deze zaak voordoende probleem, werd (dan ook) bij het al even genoemde arrest HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191 aan het HvJEG voorgelegd (zie het dictum onder e).

Niet zonder aarzeling opper ik intussen dat áls onderdeel 1 van het incidentele middel aan de orde zou komen — ik zal daarover in alinea's 58 e.v. hierna verder uitweiden — prejudiciële verwijzing in deze zaak niet aan de orde hoeft te komen.

Dat is dan — uiteraard — niet het geval omdat boven twijfel verheven zou zijn hoe de hier te beoordelen regel van Europees recht moet worden uitgelegd (zoals ik al aangaf, zijn vragen van uitleg daarover reeds aanhangig). Ik kom tot deze uitkomst omdat ik meen dat, ook wanneer een véél ruimere uitleg van art. 4 lid 5 EVO de juiste zou blijken te zijn, het zo blijft dat de door het hof in deze zaak gevonden toepassing van die bepaling daarmee niet te rijmen valt.

Als dat inderdaad het geval zou zijn, zouden partijen geen belang hebben bij nadere opheldering van de vraag hoe art. 4 lid 5 EVO precies moet worden uitgelegd: welke uitleg daarvan ook de juiste zou blijken te zijn, een zo ruime uitleg als nodig zou zijn om de door het hof gevonden uitkomst te billijken, valt buiten ‘the realms of possibility’.

Ter ondersteuning van deze enigszins vermetele stellingen herinner ik aan het in alinea's 21 – 24 hiervóór besprokene: de door het hof ter rechtvaardiging van zijn keuze voor de uitzondering aanvaarde argumenten houden, op de keper beschouwd, niet werkelijk méér in dan variaties op het thema dat de van Embrica vereiste (karakteristieke) prestatie voor een zeer overwegend deel, en blijvend, in een ander land dan dat van Embrica's vestiging moet plaatsvinden. Van die aanknopingsfactor dringt zich op dat die niet, of slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden, tot voorbijgaan aan de ‘hoofdregel’ van art. 4 lid 2 EVO kan leiden (en hoogst uitzonderlijke omstandigheden leveren de door het hof opgesomde gegevens zeker niet op). Het hof zoekt steun bij de uitzonderingsregel voor overeenkomsten die strekken tot gebruik van een onroerende zaak, maar daar vallen overeenkomsten die strekken tot levering/beschikbaarstelling van een roerende zaak, ook als die vervolgens tot ‘quasi-onroerend’ wordt (gemaakt), klaarblijkelijk niet onder te rangschikken.

Dat zo zijnde kan ik mij geen geval voorstellen waarin de door het hof opgesomde gegevens alléén, voldoende grond zouden kunnen opleveren om de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO toepasselijk te doen zijn. In zoverre durf ik de stelling aan dat deze bepaling als ‘acte clair’ kan gelden.

Op dit punt aanbeland, is het goed er op te wijzen dat de kantonrechter een tweede, alternatieve grond voor het aanwijzen van Nederlands recht als i.c. toepasselijk, had gebezigd. Dat was deze, dat de verplichting van Baros tot oplevering van het huurobject in aanmerking kon komen voor ‘afsplitsing’ op de voet van art. 4 lid 1 EVO; en dat ook van deze verplichting zou moeten worden aangenomen dat die zodanig met de Nederlandse rechtssfeer was verbonden dat niet het land van vestiging van Baros (in dit verband immers de partij die de ‘karakteristieke’ opleveringsverplichting moest nakomen), maar Nederland als het meest met de rechtsverhouding verbonden land moest worden aangemerkt.

Ik heb mij afgevraagd of gegrondbevinding van de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel zou moeten meebrengen dat de zaak zou moeten worden verwezen om de deugdelijkheid van deze nadere grond voor toepassing van het Nederlandse recht te onderzoeken; en ik waag het erop, te poneren dat dat partijen bespaard zou mogen blijven, omdat in cassatie kan worden vastgesteld dat de hier door de kantonrechter te hulp geroepen alternatieve grond ontoereikend is.

Dat is in de eerste plaats het geval omdat een zó vergaande vorm van afsplitsing als de kantonrechter verantwoord heeft geoordeeld, mij onaanvaardbaar lijkt. Een overeenkomst ‘opsplitsen’ in de verschillende daardoor in het leven geroepen verplichtingen, en als toelaatbaar aanmerken dat iedere verplichting op zich wordt beoordeeld (en daardoor, voorzover de zaak op die verplichting betrekking heeft, als ‘karakteristieke prestatie’ voor de internationaal-privaatrechtelijke verwijzing kan worden aangegrepen), zet het gehele leerstuk van de aanknoping aan de ‘karakteristieke prestatie’ voor het toepasselijke recht op losse schroeven, en levert tegelijk onoverkomelijke problemen op omdat voor haast iedere overeenkomst zou gelden dat een (belangrijk) deel van de verplichtingen daaruit naar het ene recht, en andere verplichtingen daaruit naar ander recht zouden zijn te beoordelen — ook als het om nauw met elkaar verband houdende verplichtingen zou gaan en de verschillende rechtsstelsels inhoudelijk verschillende uitkomsten opleveren21.,22..

Maar mogelijk nog ‘directer’: ook de kantonrechter heeft inhoudelijk eigenlijk alléén het gegeven dat Baros' opleveringsverplichting moest worden uitgevoerd in Nederland, als voldoende aangemerkt om de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO te aanvaarden23.; en om de in alinea's 21 – 22 hiervóór verdedigde redenen is dat een toepassing van deze bepaling die bij elke uitleg daarvan als onjuist moet worden beoordeeld24..

Zo kom ik ertoe te verdedigen dat — verondersteld dat onderdeel 1 van het incidentele middel aan de orde zou komen — terugverwijzing van de zaak voor nader onderzoek naar dit aspect daarvan, niet aangewezen is.

Aan de hand van wat ik hiervóór in verband met de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel heb verdedigd, kan de vraag opkomen of Baros belang heeft bij middel 1 in het principale cassatieberoep: wanneer inderdaad in cassatie zou kunnen worden vastgesteld dat de rechtsverhouding van partijen niet aan Nederlands recht is onderworpen, verliest de vraag of het hof een bepaalde regel van Nederlands recht (namelijk art. 7A:1612 BW) juist heeft toegepast, zijn betekenis.

Ik wil, om de redenen die ik in alinea's 58 e.v. hierna nader zal toelichten, ontraden dat deze ‘oplossingsrichting’ zou worden opgevolgd. Niettemin leek het mij juist om te signaleren dat deze tot de beschikbare mogelijkheden behoort.

De klachten van dit middel (in onderdelen 2.1 – 2.3) begrijp ik aldus, dat Baros zich er op heeft beroepen dat slechts concrete ten laste van Embrica gekomen schade in een geval als het onderhavige voor vergoeding in aanmerking zou komen; dat zij, Baros, (voldoende) heeft betwist dat daarvan sprake was; en dat de beslissing van het hof als onjuist dan wel als onvoldoende gemotiveerd moet gelden, omdat zonder gemotiveerde weerlegging aan dit argument voorbij is gegaan.

Uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht, is het startpunt van deze klacht volgens mij juist. Wanneer het gaat om de opleveringsverplichting van de huurder kan de verhuurder slechts in zoverre aanspraak maken op schadevergoeding, als er concrete schadeposten te zijnen laste komen: de ‘abstracte’ schadebenadering zoals die voor bepaalde gevallen van zaaksbeschadiging is aanvaard, wordt hier niet ‘doorgetrokken’, maar juist van de hand gewezen25..

In de alinea's 58 e.v. hierna zal ik (trachten te) onderzoeken hoe de klachten zo kunnen worden behandeld dat partijen langs de eenvoudigste weg een oplossing van dit geschil bereiken. Daarop vooruitlopend, vermeld ik reeds nu dat ik een weg zal aanbevelen waardoor, naar ik hoop, partijen een omslachtige en zeer waarschijnlijk niet-productieve omweg via het Duitse recht wordt bespaard.

Hier wijs ik er intussen op dat voorzover het verdere verloop van deze zaak ertoe zou leiden dat de rechtsverhouding van partijen wél aan Duits recht onderworpen is, de betekenis komt te ontvallen aan de Nederlandse rechtsbronnen die ik zojuist heb aangehaald.

Dat zou echter, volgens mij, niet betekenen dat ook de bodem ontvalt aan deze klachten van middel 2. Het zou alleen betekenen dat, bij gegrondbevinding van die klachten, de materie die daardoor opnieuw zou moeten worden onderzocht, naar de maatstaven van Duits recht zou moeten worden beoordeeld. Het is alleszins denkbaar — en overigens aan beoordeling in cassatie onttrokken — dat de door Baros aangevoerde argumenten met betrekking tot, kort gezegd, ‘concrete’ in plaats van ‘abstracte’ benadering van de schade, (ook) naar Duits recht opgeld doen. Bij een oordeel over de gegrondheid van dit middel behoudt Baros daarom, ook in deze ‘variant’ van mogelijke beoordeling, voldoende belang.

Dan nu — eindelijk — de klacht van middel 2 ‘inhoudelijk’:

Ik denk dat hier met recht wordt geklaagd dat het hof aan relevante stellingen voorbij is gegaan. Zoals in het middel wordt gesteld, heeft Baros bij Conclusie van Antwoord, alinea's 21 – 23, beroep gedaan op het feit dat Embrica de gevorderde herstelkosten niet zou hebben gemaakt en ook anderszins (namelijk: als eigenaar van het schip) die kosten niet voor haar rekening heeft gekregen, omdat zij ten tijde van de oplevering geen eigenaar meer was. Bij Conclusie van Repliek (alinea 23) reageert Embrica hierop met de stelling dat niet ter zake zou doen dat zij ten tijde van de oplevering geen eigenaresse was. In alinea's 15 t/m 17 en 20 van de conclusie van repliek (het middel verwijst hier ook, althans gedeeltelijk, naar) wordt dit verweer van Baros met enige nadere uitwerking herhaald.

Zoals het middel tevens aanvoert, is de rechter van de eerste aanleg in een tussenvonnis van 14 april 2004 (in rov. 2.8) expliciet op dit verweer ingegaan, met de vaststelling (zo leg ik het uit), dat hieromtrent nadere opheldering gewenst was26..

De procedure in eerste aanleg eindigde er in dat de (kanton)rechter27. oordeelde dat de rechtsverhouding van partijen naar Nederlands recht moest worden beoordeeld en dat door de werking van art. 7A:1612 BW Embrica vóór de oplevering van het schip door Baros was opgehouden verhuurster te zijn, zodat zij, Embrica, geen vorderingen kon ontlenen aan beweerde tekortkomingen aan de kant van Baros bij de oplevering. De vraag óf Embrica (concrete) schade had geleden dan wel of abstracte schadebepaling hier in aanmerking zou komen, kwam dus niet aan de orde.

Het debat in appel heeft (vrijwel) uitsluitend28. de twee zojuist weergegeven oordelen van de kantonrechter betroffen, namelijk: de vraag van het toepasselijke recht, en de vraag of partijen in hun rechtsverhouding een van art. 7A:1612 BW afwijkende regeling hadden getroffen. Over het verweer waar middel 2 op gericht is, is niet meer gedebatteerd.

Toen het hof gronden aanwezig oordeelde om een deel van de grieven van Embrica tegen het vonnis van de kantonrechter — namelijk de op toepassing van art. 7A:1612 BW gerichte grief (Grief 5) — te honoreren, bracht de zgn. devolutieve werking van het hoger beroep mee, dat het hof ambtshalve moest nagaan of voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde nog argumenten van de geïntimeerde — dus van Baros — die in de eerdere instantie buiten behandeling waren gebleven (of waren verworpen, maar dat geval is hier niet aan de orde) van belang konden zijn29.. Het argument waar middel 2 op doelt, is inderdaad voor die beoordeling van belang, en had dus door het hof ambtshalve in de beoordeling moeten worden betrokken.

Dat is niet gebeurd. Ik meen, zoals uit het voorafgaande volgt, dat dit middel daar met recht over klaagt.

Van andere orde is de klacht van onderdelen 2.4 – 2.7.5 van middel 2 in het principale beroep. Hier gaat het er om of het hof zonder miskenning van procesrecht of logica heeft kunnen oordelen dat een bepaald gegeven (namelijk de door Embrica gestelde posten ‘herstelkosten accommodaties’ en ‘herstelkosten inventaris’) van de kant van Baros niet of onvoldoende was weersproken, terwijl er van Baros' zijde een stuk — te weten: een als productie 9 aangeduid document — was ingebracht waarin de desbetreffende posten wel waren weersproken of van kritisch commentaar voorzien.

Het hiervóór gezegde is hier gedeeltelijk van overeenkomstige toepassing: de gronden die de kantonrechter voor zijn einduitspraak had gebezigd brachten mee dat aan de omvang van de namens Embrica gestelde schade geen aandacht hoefde te worden besteed, en dat heeft ZEA dan ook niet gedaan. In het partijdebat in appel is eveneens geen aandacht aan dit punt besteed (maar is alleen inhoudelijk getwist over de gronden die de kantonrechter voor zijn oordeel had gebezigd).

De verdere ontwikkelingen in de appelprocedure brachten mee dat het hof (ingevolge de ‘devolutieve werking’) ambtshalve de in eerste aanleg niet behandelde geschilpunten moest nalopen, voorzover relevant voor de in appel gevraagde beslissing. Geschillen over de schadeomvang behoren daar natuurlijk bij.

De klacht dat het hof Baros' argumenten uit prod. 9 niet in de beoordeling heeft betrokken lijkt mij op zichzelf juist. Het als ‘onweersproken’ aanmerken van de stellingen van Embrica op de hier genoemde punten kan slechts betekenen dat het hof de in prod. 9 van Baros ontwikkelde argumenten niet heeft ‘meegenomen’: ware dat anders, dan zou het oordeel dat deze stellingen van Embrica niet (voldoende) waren betwist, als onbegrijpelijk moeten worden aangemerkt (zoals subonderdeel 2.6 volledigheidshalve aanvoert). De hier bedoelde prod. 9 bevat namelijk inderdaad een gedetailleerde en ogenschijnlijk relevante betwisting van een aanzienlijk deel van de schadeposten die namens Embrica ten titel van ‘herstelkosten accommodatie’ en ‘herstelkosten inventaris’ waren aangevoerd30..

Ik houd het er echter op dat het hof hetzij over het hoofd heeft gezien dat er (nog) verweer van Baros in prod. 9 werd ‘ingebracht’, hetzij heeft gemeend dat op deze manier te berde brengen van argumenten niet te verenigen valt met wat rechtens in een procedure als deze kan worden toegestaan.

Als het eerste het geval zou zijn (het hof heeft productie 9 bij de akte in kwestie over het hoofd gezien), lijkt mij de klacht van onvoldoende motivering deugdelijk; tenminste: als tevens moet worden aangenomen dat het ‘inbrengen’ van argumenten langs de onderhavige weg hier als (niet on-)aanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Dat is tevens de inzet van de tweede mogelijke uitleg van 's hofs oordeel (namelijk: dat het hof (stilzwijgend) als onaanvaardbaar heeft beoordeeld dat er op deze manier werd geprocedeerd).

Ik meen dat ook dit oordeel, verondersteld dat het hof dat heeft gegeven, niet houdbaar zou zijn; en in het verlengde daarvan, dat de manier waarop Baros de onderhavige stellingen heeft ingebracht niet als onaanvaardbaar kan worden gekwalificeerd — zodat de aan het begin van deze alinea neergeschreven clausulering geen opgeld doet.

Daarbij merk ik twee gegevens als in het bijzonder relevant aan:

Embrica had de gevorderde schade (nader) onderbouwd met een (tweede) rapport-[A], gedateerd 14 juli 200331., en in de procedure ingebracht bij de Conclusie van Dupliek in reconventie, tevens akte in conventie, van 23 juli 2003. Dit stuk was dus op het uiterste uiteinde van het partijdebat in de eerste aanleg ‘ingebracht’32..

Dat brengt met zich mee dat niet kan worden aanvaard dat Baros' reactie op de schadeonderbouwing, bij akte na tussenvonnis genomen op 23 februari 2005, als ‘tardief’ zou mogen worden beoordeeld: er was in de loop van het ‘ordentelijke’ partijdebat nog geen behoorlijke gelegenheid voor een reactie geweest zodat, had Baros zich die niet uit eigen beweging verschaft, de rechter gehouden zou zijn geweest haar ambtshalve die gelegenheid alsnog te geven.

En ten tweede: het inbrengen van (relevante) stellingen alléén bij wege van een productie bij een akteverzoek verdient geen schoonheidsprijs, en al helemaal geen aanbeveling33.. Door zo te procederen vergroot men de kans op ‘ongelukken’ aanzienlijk.

Intussen: als het om behoorlijk ontwikkelde en onderbouwde stellingen gaat, waarvan de relevantie dadelijk duidelijk moet zijn (en in alinea 44 gaf ik er en passant al blijk van dat de stellingen uit prod. 9 aan deze kwalificaties voldoen34.), valt niet in te zien dat deze manier van procederen ongeoorloofd zou zijn; zeker niet wanneer, zoals hier gedaan is, in het processtuk (de akte) in kwestie expliciet wordt vermeld dát in de productie het commentaar op enig eerder stuk is vervat: daarmee is de strekking van de productie duidelijk, en in het algemeen ook voldoende onder de aandacht van de rechter en de wederpartij gebracht.

Zo kom ik ertoe ook de tweede klacht van het principale middel 2 als gegrond aan te merken: inderdaad ontkomt men er niet aan dat het hof zonder daarvoor toereikende redenen aan te geven, aan een wezenlijk en relevant deel van de namens Baros verdedigde stellingen voorbij is gegaan.

De beide in het ‘kopje’ aangeduide klachten betreffen een wezenlijke, maar juridisch niet gecompliceerde vraag: heeft het hof in het ene geval (van onderdeel 2) zich bezondigd aan aanvulling van de feitelijke gronden buiten wat door partijen was aangevoerd? En: heeft het hof voldoende gerespondeerd op namens Embrica aangevoerde argumenten met betrekking tot de post ‘waterschade’?

Wat het eerste betreft wijs ik er op dat in de reeds uitvoerig ter sprake gekomen productie 9, overgelegd bij akte namens Baros van 23 februari 2005, op bladzijde 1 wordt aangevoerd dat Baros 80% van de totale periode vóór de oplevering als huurster optrad (en het COA in de resterende 20%). Dat gebeurt kennelijk met de bedoeling dat dit gegeven bij de schadebegroting in aanmerking wordt genomen.

De rechter beschikt bij de begroting van schade over een aanzienlijke vrijheid, en hij is daarbij niet gebonden aan de ‘gewone’ regels inzake stelplicht en bewijs35..

Met deze twee gegevens voor ogen beoordeel ik de klacht van onderdeel 2 van het incidentele middel als ongegrond: er was namens Baros voldoende gesteld om het hof ‘houvast’ te geven voor het hanteren van een verhouding 80%/20% bij zijn begroting van de schade.

Onderdeel 3 van het incidentele middel klaagt vooral, dat het hof in rov. 5.4.14 rekening heeft gehouden met (de mogelijkheid van) na 1 augustus 2002 ingetreden waterschade, terwijl Embrica heeft aangevoerd dat de relevante lekkages in augustus 2002 zijn verholpen en dat dit betekent dat daarna geen waterschade (meer) kan zijn ontstaan.

Ik meen dat Embrica in de door dit onderdeel aangehaalde plaatsen uit de stukken36. inderdaad stellingen van de hier bedoelde strekking heeft aangevoerd, en terzake ook een niet dadelijk als irreëel te onderkennen bewijsaanbod heeft gedaan. Indachtig het in alinea 41 hiervoor over de ‘devolutieve werking’ opgemerkte, was het hof gehouden deze stellingen ambtshalve in zijn oordeel te betrekken37.. Dat is niet gebeurd, en daarover klaagt het middel dus met recht.

Dat zo zijnde kan de tweede klacht die ik in dit onderdeel lees in feite onbesproken blijven, omdat gegrondbevinding van de andere klacht al meebrengt dat de waterschade en de mate waarin de van weerszijden daarover geproduceerde rapporten daarover helderheid verschaffen, in zijn geheel opnieuw zal moeten worden bezien.

Ik vermeld volledigheidshalve dat de tweede klacht mij overigens (eveneens) gegrond lijkt.

Wezenlijk in 's hofs beoordeling zijn de constateringen in rov. 5.4.13 en 5.4.14. Die begrijp ik zo, dat het hof uit het feit dat in een eerste rapport van de door Embrica ingeschakelde expert [A] slechts waterschade aan 17 hutten is vermeld (bijwege van vermoeden) wordt afgeleid dat de later geconstateerde schade aan in totaal 33 hutten moet zijn — of geredelijk kan zijn — ontstaan, pas nadat het eerste rapport-[A] was opgemaakt.

De aan dit vermoeden ten grondslag liggende gedachte lijkt mij inderdaad niet te rijmen met de de navolgende in dit middelonderdeel vermelde gegevens:

Aan de hand van deze gegevens — meer relevants heb ik in het dossier niet aangetroffen (en in cassatie wordt daar dan ook niet naar verwezen) — kan men vaststellen dat de rapporten- [A] en -[B] vermoedelijk met elkaar in tegenspraak zijn. (Voldoende) houvast voor de gevolgtrekking dat de discrepantie er op berust dat het verschil — schade aan nog een groot aantal extra hutten — is toe te schrijven aan ná 1 augustus 2002 ingetreden (laat staan: veroorzaakte) schade, lijkt mij te ontbreken. Die gevolgtrekking komt neer op een slag in de lucht; en dat geldt ook als men het in alinea 52 hiervóór besproken punt buiten beschouwing laat.

Dat kan inderdaad niet als voldoende motivering gelden.

Daarmee heb ik, meen ik, alle klachten in het principale en het incidentele beroep besproken.

Daarbij bleek dat ik de klachten van middel 1 uit het principale beroep niet als gegrond aanmerk, maar de klachten van middel 2 (althans voor een belangrijk deel) wel. Wanneer de Hoge Raad ook tot die bevinding zou komen (en a fortiori wanneer de Hoge Raad mijn mening over het eerste middel niet mocht delen), is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld, en komt dat dus voor beoordeling in aanmerking.

In het incidentele cassatieberoep speelt onderdeel 1 dan een wat gecompliceerde rol. Dat onderdeel strekt ertoe dat het hof ten onrechte Nederlands recht op de contractuele relatie van Embrica en Baros toepasselijk heeft geacht; en eerder bleek dat ik die klacht inhoudelijk als gegrond beoordeel.

Ik signaleer dan de volgende moeilijkheden:

eerste complicatie: heeft Embrica, verondersteld dat Baros' op art. 7A:1612 BW gerichte middel (middel 1 — principaal) niet aannemelijk wordt bevonden, belang bij deze klacht?

Ik moet dan uitgaan van de veronderstelling dat één of meer van de (andere) klachten van het principale middel wél gegrond wordt/worden bevonden (anders zou het voorwaardelijk voorgedragen middel immers hoe dan ook niet aan de orde komen).

De verdere klachten van het principale middel betreffen de maatstaven voor schadebegroting (middel 2.1 – 2.3), en motiveringsgebreken gericht op (beweerdelijk) door het hof buiten beschouwing gelaten partijstellingen of andere gegevens.

Wat het eerste betreft lijkt mij nog juist denkbaar (maar bepaald weinig aannemelijk) dat toepassing van Duits recht wezenlijk andere uitkomsten te zien zou kunnen geven dan toepassing van Nederlands recht (dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer naar Duits recht abstracte schadebegroting in een geval als dit mogelijk is, terwijl dat naar Nederlands recht niet zo is).

Wat de motiveringsklachten betreft geldt dit niet: wanneer de daardoor betroffen gegevens na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld maakt het, naar in de rede ligt, geen verschil of Duits dan wel Nederlands recht wordt toegepast.

Bij deze stand van zaken meen ik dat het op de weg van Embrica had gelegen om aan te geven welk belang zij heeft bij beoordeling van de door het hof gemaakte rechtskeuze, uitgaande van de veronderstelling dat de overweging van het hof betreffende art. 7A:1612 stand houdt (dat er een zeker belang bij deze klacht bestaat als dát anders blijkt te zijn, lijkt mij duidelijk; maar ik verwijs wel naar het in alinea's 61 – 65 hierna te besprekene).

Nu namens Embrica niet is aangegeven dat met beoordeling van deze klacht in de hier veronderstelde context enig belang aan haar zijde gediend is, denk ik dat niet-ontvankelijkverklaring bij gebrek aan belang in aanmerking komt.

Tweede complicatie: voor het geval over het zojuist verdedigde anders zou (moeten) worden geoordeeld; en voor het geval de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel dus wél aan de orde zou komen én uiteindelijk gegrond zou worden bevonden, moet nog dit onder ogen worden gezien:

Gegrondbevinding van deze klacht is er (wat Embrica betreft) op gericht om vastgesteld te krijgen dat niet Nederlands, maar Duits recht op de in deze zaak te beoordelen verbintenissen moet worden toegepast.

Naar de regels van formele logica zou dat betekenen dat (na verwijzing) alsnog, maar nu naar Duits recht42., (ook) zou moeten worden beoordeeld of Baros zich jegens Embrica kan beroepen op de regel ‘koop breekt geen huur’; of, als dat zo zou zijn, beoordeeld naar de toepasselijke Duitse maatstaven, contractuele afwijking van die regel mogelijk is; en als men inderdaad hierop zou uitkomen: of een dergelijke afwijking (ook hier: met toepassing van de Duitse maatstaven) ook feitelijk heeft plaatsgehad43..

Uitkomst van het zojuist veronderstelde onderzoek zou kunnen zijn, dat aan Baros naar Duits recht wél een beroep op de regel ‘koop breekt geen huur’ toekomt; én dat daarvan niet mag worden afgeweken, dan wel niet rechtsgeldig is afgeweken.

Die uitkomst zou een ‘reformatio in peius’ opleveren ten opzichte van wat in de thans in cassatie bestreden beslissing van het hof is geoordeeld: uiteindelijk is daar aan Baros een beroep op de regel ‘koop breekt geen huur’ onthouden, en dat zou bij de hier als mogelijk veronderstelde gang van zaken, in materieel opzicht in zijn tegendeel verkeren, als uitvloeisel van een door Embrica zelf geïnitieerd rechtsmiddel.

Uitgaand van de veronderstelling dat onderdeel 1 van het principale middel zou slagen, hoeft hier niets op aan te merken te zijn: de beslissing van het hof betreffende art. 7A:1612 BW houdt dan geen stand (en een voordelige uitgangspositie van Embrica wordt in zoverre teruggedraaid). Bij gegrondbevinding (ook) van onderdeel 1 van het incidentele middel wordt dan niet alleen het debat over de toepassing van het Nederlandsrechtelijke art. 7A:1612 BW heropend, maar ook het prealabele debat, of Nederlands recht hier ‘überhaupt’44. wel van toepassing is.

Maar als middel 1 in het principale beroep zou worden afgewezen, liggen de verhoudingen anders. Ook als andere onderdelen van het principale middel zouden slagen (zodat de voorwaarde waaronder incidenteel beroep werd ingesteld op zichzelf genomen vervuld zou zijn); en als men in het verlengde daarvan ook onderdeel 1 van het incidentele middel zou onderzoeken en gegrond bevinden, zou heropening van het debat over ‘koop breekt geen huur’ (aan de hand van de stelling dat dit gegeven opnieuw naar Duits recht moest worden beoordeeld), alleen op een ‘reformatio in peius’ ten nadele van Embrica kunnen uitdraaien (en nooit op een uitkomst die beter was dan Embrica reeds had verkregen (en, gezien de hier veronderstelde verwerping van middel 1 in het principale beroep, in cassatie staande had weten te houden)).

Een dergelijke uitkomst pleegt in de Nederlandse rechtsleer te worden afgewezen45..

De hier besproken complicatie leidt tot een op het eerste gezicht wat merkwaardige uitkomst: gegrondbevinding van middel 1 in het principale beroep zou meebrengen dat Embrica belang heeft bij onderdeel 1 van het incidentele middel; gegrondbevinding van dát middel, en de eventuele consequentie daarvan: toepasselijkheid van Duits recht, mag in dat geval wel tot een einduitkomst in het nadeel van Embrica leiden (dat is immers geen ‘reformatio in peius’ omdat de voor Embrica gunstige beslissing over art. 7A:1612 BW in deze veronderstelling in cassatie geen stand heeft gehouden).

Bij gegrondbevinding van ándere klachten van het principale middel zou ‘doortrekken’ van een mogelijk succes van onderdeel 1 van het incidentele middel echter géén invloed mogen hebben op de beslissing van het hof over art. 7A:1612 BW. Hoewel succes van onderdeel 1 van het incidentele middel impliceert dat het oordeel van het hof op dit punt niet als juist kan worden aangemerkt (omdat Nederlands in plaats van Duits recht werd toegepast), komt herbeoordeling (nu die in dit geval alleen nadeel voor Embrica kan opleveren) hier niet in aanmerking.

De laatste complicatie: in de voorafgaande bespreking heb ik een aantal van de klachten in zowel het principale als het incidentele beroep als gegrond beoordeeld, telkens: omdat ik meende dat de motivering waarop die klachten gericht waren, inderdaad lacuneus of logisch onvoldoende houdbaar was.

Gegrondbevinding van een of meer van de hier bedoelde klachten zou noodzaken tot terugverwijzing van de zaak en tot herbeoordeling van de (rechts)vragen waarbij de onvoldoende in de motivering gehonoreerde gegevens een rol speelden.

Hiervóór heb ik als mijn mening kenbaar gemaakt dat de hier bedoelde klachten van dien aard zijn dat niet of nauwelijks terzake doet, of bij de verdere beoordeling Nederlands dan wel Duits materieel recht wordt toegepast (dat procesrechtelijk, met inbegrip van: bewijsrechtelijk, in deze zaak alleen Nederlands recht voor toepassing in aanmerking komt, vormt geen punt van discussie).

Zoals ik al aanstipte leidt dat er, in de hier tevens veronderstelde optie dat het principale middel 1 wordt verworpen, toe dat Embrica geen belang heeft bij de klacht van onderdeel 1 in het incidenteel beroep.

Ik wil nu even ingaan op de mogelijkheden die zich aandienen als men hierover anders zou oordelen (en dus aanneemt dat bij gegrondbevinding van (een of meer van) de ‘overige’ klachten uit de van weerszijden aangevoerde middelen, voor het vervolg wél terzake doet of de beoordeling naar Nederlands materieel recht of naar Duits materieel recht wordt uitgevoerd).

In die variant zou Embrica, denk ik, belang houden bij de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel (ook als middel 1 in het principale beroep niet zou slagen en 's hofs oordeel over art. 7A:1612 BW dus van de kant van Baros tevergeefs zou zijn bestreden). Daaraan zou niet afdoen dat het in dit stadium geheel onzeker is of Embrica er uiteindelijk baat bij heeft dat de verdere beoordeling van de hier veronderstelde ‘geslaagde’ klachten, gebeurt naar Nederlands dan wel naar Duits recht. Het is uiteraard denkbaar dat de langs deze weg volgende beoordeling tenslotte voor Embrica nadelig uitpakt — maar dat kan niet reeds nu in de weg staan aan de zojuist als nodig veronderstelde beoordeling van onderdeel 1 (incidenteel). Aan de meeste geslaagde cassatieberoepen (als verwijzing volgt), is inherent dat de partij die in cassatie succes had tenslotte naar de door haar met succes bepleite maatstaven toch de zaak kan verliezen. Dát kan niet als ‘reformatio in peius’ gelden.

Bij het hier voor mogelijk gehouden vervolg van deze zaak, zou de vraag van het toepasselijke recht vóórop moeten staan: beoordeling van de verdere strijdpunten die succesvolle cassatieklachten (opnieuw) zouden openleggen, zou in het hier gevolgde perspectief immers niet zinvol mogelijk zijn als niet éérst was vastgesteld, naar welk recht (en daarmee: naar welke maatstaven) die beoordeling moest plaatsvinden.

In de alinea's 28 e.v. hiervóór heb ik — mijzelf aldaar als vermetel betitelend — gesuggereerd dat de uit het dossier kenbare gegevens het mogelijk maken dat reeds nu, in cassatie, wordt beoordeeld welk recht van toepassing is (en wel: dat dat in dit geval het Duitse recht is). Ik erken echter dat men daarover ook heel goed anders kan denken.

Als men hierover inderdaad anders denkt dringt zich als onvermijdelijk op dat de vraag hoe dan wél kan worden vastgesteld of deze zaak naar Duits recht (of naar Nederlands recht) moet worden beoordeeld, ter prejudiciële beoordeling aan het HvJEG moet worden voorgelegd. Ik denk dat hier inderdaad dat van een ‘tertium non datur’ sprake is: ófwel we hebben in deze zaak (zoals ik gewaagd heb te verdedigen) te maken met een ‘acte clair’, in welk geval het mogelijk zou moeten zijn om het toepasselijke recht in deze cassatie-instantie vast te stellen; óf dat is niet het geval; maar dan zal, vóór aan feitelijke rechters een nadere beoordeling van deze vraag kan worden ‘opgedragen’, toch duidelijkheid moeten zijn verkregen over de maatstaven (die dan immers als nog niet voldoende ‘clair’ zijn beoordeeld) die die rechters hierbij moeten toepassen.

Aan de hand van deze beschouwingen kan, hoop ik, worden aangegeven welke varianten voor afdoening zich aandienen:

In mijn voorafgaande beschouwingen zal zijn gebleken welke keuze uit de besproken alternatieven ik aanbeveel. De conclusie is allicht dienovereenkomstig.