HR, 26-06-2018, nr. 17/00760 P

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 1 februari 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 107.854,01 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 100.354,-.1.

2. De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medebetrokkene] (17/00500) en [medeverdachte] (17/01148), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D.L.A.M. Pluijmakers, advocaat te Apeldoorn, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de betrokkene een bedrag van € 100.354,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.

5. In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank Midden-Nederland bij onherroepelijk geworden vonnis van 28 oktober 20082.(parketnummer 07-790001-08) de betrokkene ter zake van medeplegen van flessentrekkerij, medeplegen van gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie veroordeeld.

6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:3.

“(…) Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Veroordeelde heeft zich met behulp van twee rechtspersonen ([B] B.V. en [A] B.V.) schuldig gemaakt aan strafbare feiten waaruit hij voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de volgende schatting van dat voordeel:Waarde van de goederenAan de rechtspersoon [B] B.V. zijn goederen geleverd met een totaal factuurbedrag van € 258.153,89 en aan de rechtspersoon [A] B.V. zijn goederen geleverd voor een factuurbedrag van € 150.006,53.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de factuurwaarde van de goederen bepalend is voor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat veroordeelde na ontvangst van de goederen en derhalve na het voltooien van het strafbare feit genoegen heeft genomen met een lagere verkoopopbrengst, is zijn eigen keuze geweest en is niet van belang voor de vaststelling van de hoogte van het voordeel.

Het hof overweegt dat de vaststelling van de hoogte van het behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel een feitelijke vaststelling betreft welke wordt ontleend aan de bewijsmiddelen. Bij de schatting is het hof niet gebonden aan de factuurwaarde, maar kan rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval opdat het doel van de ontneming — kort gezegd: misdaad mag niet lonen — wordt bereikt.

Uit het dossier blijkt dat de werkwijze van veroordeelde erop was gericht om goederen in te kopen met behulp van rechtspersonen. De goederen werden verkregen door vertrouwen te wekken bij leveranciers, die de goederen zonder (volledige) voorafgaande betaling leverden. De goederen werden vervolgens binnen zeer korte tijd doorverkocht. Zodra de leveranciers betaling van hun facturen verlangden, werd de rechtspersoon verkocht en vervolgens failliet verklaard met als doel om de schuldeisers buiten spel te zetten.Het was dus met name de snelheid van handelen die maakte dat de opgezette constructie succesvol was. Immers, snelle doorverkoop maakte dat de schuldeisers de goederen niet konden terughalen. Inherent hieraan is dat genoegen moest worden genomen met een lagere opbrengst dan de factuurwaarde, nu haast bij verkoop en het veelal ontbreken van administratieve verantwoording een lagere verkoopopbrengst met zich brengen. Een en ander geldt voor zowel [B] B.V. als [A] B.V.

Gelet op deze handelwijze is het hof van oordeel dat in deze zaak daarom uitgegaan moet worden van de opbrengst die met deze werkwijze gerealiseerd kon worden en niet van de factuurwaarde.

Gelet op de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] inzake [D] B.V. blijkt dat de goederen die op soortgelijke wijze zijn verkregen voor ongeveer 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht.Het hof zal bij de rechtspersonen [A] B.V. en [B] B.V. daarom uitgaan van een opbrengst van 60% van de factuurwaarde gelet op de gelijke werkwijze die beide rechtspersonen hanteerden.

(…)

KostenTen aanzien van de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot [A] B.V. zal het hof met de advocaat-generaal en de raadsman uitgaan van een totaalbedrag van € 10.798,20.

De raadsman heeft betoogd dat ten aanzien van [B] B.V. sprake is van een totaalbedrag aan kosten van € 13.390,-. Het hof zal daarbij tevens een bedrag van € 5000,- optellen ter zake van kosten met betrekking tot de aanschaf van de B.V zoals de advocaat-generaal heeft gevorderd.

Verdeling voordeelDat veroordeelde slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld binnen de criminele organisaties en daarom niet heeft gedeeld in de winst, acht het hof niet aannemelijk geworden gelet op de inhoud van het dossier en het hierboven genoemde vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 oktober 2013.4.

Hieruit blijkt onder meer dat veroordeelde eerder heeft verklaard dat hij het voordeel dat is behaald met behulp van [B] B.V. heeft gedeeld met [medebetrokkene].

Op grond van de verklaring van [betrokkene 1] zal het hof het voordeel behaald door middel van [A] B.V. ook voor de helft toerekenen aan veroordeelde.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Opbrengst [B] B.V.Verkoopopbrengst goederen: (60% van € 258.153,89) € 154.892,33Af kosten: € 18.390,00Subtotaal: € 136.502,33Toerekening aan veroordeelde 50% van € 136.502,33: € 68.251,16

Opbrengst [A] B.V.Verkoopopbrengst goederen: (60% van € 150.006,53): € 90.003,91Af kosten: € 10.798,20Subtotaal: € 79.205,71Toerekening aan veroordeelde 50% van € 79.205,71: € 39.602,85

Totaal voordeel: € 68.251,16 + € 39.602,85 = € 107.854,01

De verplichting tot betaling aan de StaatHet hof stelt vast dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met een jaar en bijna drie maanden. Het hof zal het te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel daarom matigen met € 7.500,-. Het hof ziet geen aanleiding tot verdergaande matiging van de betalingsverplichting.

Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daar bij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde, gelet op zijn verdiencapaciteit in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen.

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een afgerond bedrag van € 100.354,-.(…)”

7. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een geschrift, zijnde een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel inzake [betrokkene], ondertekend door verbalisant [verbalisant] op 22 mei 2009, zakelijk weergegeven inhoudende:Uit een overzicht voorlopig erkende schuldvorderingen welke door de curator van [B] B.V. is gefaxt naar het onderzoeksteam blijkt dat crediteuren van deze rechtspersoon een totale vordering hebben van € 258.153,89 betreffende de levering van goederen welke niet zijn betaald.

De curator van [A] B.V. heeft meegedeeld dat naast twee Spaanse leveranciers die goederen hebben geleverd ter waarde van € 49.090,- die ook nog andere bedrijven in het buitenland goederen hebben afgeleverd met een totaal factuurbedrag van € 100.916,53 zonder dat gebleken is dat daarvoor betaald is.

2. Het proces-verbaal van verhoor [betrokkene 1] (V12-01) in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

[medebetrokkene] en [betrokkene] zijn bezig om de olijfolie die is ingekocht voor € 4,77 te verkopen voor € 2,25 Ik heb gezegd dat ik een betere koper had, voor namelijk € 2,75 en dat zij daarom niet mochten verkopen.

3. Het proces-verbaal van verhoor [betrokkene 1] (V12-02) in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik kwam er al snel achter dat de leveranciers toch niet betaald werden. Als je dan inkoopt voor 30.000 Euro en deze rekening niet betaalt heb je de goederen voor niets. Als je dezelfde goederen dan weer verkoopt voor een bedrag tussen de 15.000 en 18.000 Euro heb je dus dikke winst en geen verlies. Ik was slechts een katvanger en dat [medebetrokkene] en [betrokkene] waren de werkelijke eigenaren van [A] BV. Ik heb ook gezien dat [medebetrokkene] en [betrokkene] samen geld aan het tellen waren. De rol van mij zelf was alleen maar het bedrijf op mijn naam laten zetten. Verder mocht ik niets doen. Alles werd geregeld en bepaald door [medebetrokkene] en [betrokkene]. Alle geldstromen werden ook alleen maar afgehandeld door [medebetrokkene] en [betrokkene]. Het geld van de verkochte goederen werd altijd in ontvangst genomen door [medebetrokkene] en [betrokkene].

4. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene] (V07-02) in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van veroordeelde:

Ik wil over [B] B.V. openheid van zaken geven. [medebetrokkene] (het hof begrijpt: [medebetrokkene]) en ik hebben afgesproken dat we de winst zouden verdelen.”

8. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat op grond van art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv is in hoger beroep op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.5.

9. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft overwogen dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene zich met behulp van twee rechtspersonen – [B] B.V. en [A] B.V. – heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten waaruit hij voordeel heeft genoten. Daarbij was de werkwijze van de betrokkene erop gericht om goederen in te kopen met behulp van die rechtspersonen. De goederen werden verkregen door vertrouwen te wekken bij leveranciers, die de goederen zonder (volledige) voorafgaande betaling leverden. De goederen werden vervolgens binnen zeer korte tijd doorverkocht. Zodra de leveranciers betaling van hun facturen verlangden, werd de rechtspersoon verkocht en vervolgens failliet verklaard met als doel om schuldeisers buitenspel te zetten. De snelle doorverkoop maakte dat de schuldeisers de goederen niet konden terughalen. Aan deze werkwijze was inherent dat genoegen moest worden genomen met een lagere opbrengst dan de factuurwaarde, aangezien haast bij verkoop en het veelal ontbreken van administratieve verantwoording een lagere verkoopopbrengst met zich brengen. Het hof heeft overwogen dat de voornoemde werkwijze zowel geldt voor [B] B.V. als voor [A] B.V.

10. Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof voorts uitgegaan van de opbrengst die met de hiervoor omschreven werkwijze gerealiseerd kon worden, en niet van de factuurwaarde van de (aan de voornoemde B.V.’s) geleverde (en niet betaalde) goederen. Het voordeel dat is behaald met behulp van [B] B.V. heeft het hof op grond van de eigen verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij het voordeel heeft gedeeld met [medebetrokkene], voor de helft aan de betrokkene toegerekend. Het voordeel dat is behaald met behulp van [A] B.V. heeft het hof op grond van de verklaring van [betrokkene 1] - kort gezegd inhoudende dat [medebetrokkene]6.en de betrokkene de werkelijke eigenaren waren van [A] B.V. en altijd het geld van de verkochte goederen in ontvangst namen - (ook) voor de helft toegerekend aan de betrokkene.

11. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest de hiervoor genoemde verklaringen van de betrokkene en [betrokkene 1] opgenomen. Voorts heeft het hof voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de betrokkene, voor zover inhoudende dat aan [B] B.V. goederen zijn geleverd met een totaal factuurbedrag van € 258.153,89 en aan [A] B.V. eveneens goederen zijn geleverd, met een totaal factuurbedrag van € 150.006,53. Op grond van de verklaringen van [betrokkene 1] heeft het hof geoordeeld dat het er ten aanzien van de beide B.V’s van uitgaat dat de goederen voor een bedrag van 60% van de factuurwaarde zijn doorverkocht. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Het hof heeft vervolgens de op voornoemde wijze vastgestelde verkoopopbrengst van de goederen (in het voordeel van de betrokkene)7.verminderd met de kosten die ten aanzien van de beide B.V.’s zijn gemaakt, en de helft van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toegerekend.

12. Gelet op het voorafgaande, heeft het hof de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. In de toelichting op het middel wordt niet uiteengezet in welk opzicht de motivering niet zou voldoen, zodat het middel verder geen bespreking behoeft.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de rol van de betrokkene en de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene.

15. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017 blijkt dat door de raadsman van de betrokkene het woord is gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en samengevat, dat de betrokkene zich op het standpunt stelt dat zijn rol klein(er) is geweest en wel zo klein dat niet, dan wel onvoldoende, kan worden vastgesteld dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Subsidiair is betoogd dat aangenomen moet worden dat de betrokkene minder heeft verdiend dan de overige veroordeelden. Daartoe is aangevoerd dat de betrokkene in het proces-verbaal van financieel onderzoek is neergezet als een ‘katvanger’ en dat in het dossier verklaringen van verschillende personen zijn opgenomen die niets inhouden over de rol van de betrokkene of die inhouden dat de betrokkene door de medeveroordeelde [medebetrokkene] als tussenschakel is gebruikt. Voorts is ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 1] aangevoerd dat daarmee behoedzaam moet worden omgegaan, te meer daar hij als toenmalig medeverdachte een belang had bij het zo klein mogelijk voorstellen van zijn rol.

16. Het hof heeft het namens de betrokkene gevoerde verweer verworpen met de overweging dat het hof het niet aannemelijk acht dat de betrokkene slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld binnen de criminele organisaties en daarom niet zou hebben gedeeld in de winst. Het hof heeft daarbij de inhoud van het dossier en in het bijzonder het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 oktober 2008 in zijn oordeelsvorming betrokken.8.Daartoe heeft het hof overwogen dat daaruit blijkt dat de betrokkene heeft verklaard dat hij het voordeel dat is behaald met behulp van [B] B.V. heeft gedeeld met de medeveroordeelde [medebetrokkene]. Het hof heeft op grond van de verklaring van Allouche het voordeel dat is behaald met [A] B.V. eveneens voor de helft toegerekend aan de betrokkene. De laatstgenoemde verklaring houdt in dat [medebetrokkene] (de voornaam van de medeveroordeelde [medebetrokkene]) en de betrokkene de werkelijke eigenaren waren van [A] B.V., dat alles door hen werd geregeld en bepaald en dat het geld van de verkochte goederen altijd in ontvangst werd genomen door [medebetrokkene] en de betrokkene (bewijsmiddel 3).

17. Vooropgesteld kan worden dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.9.In cassatie kan slechts worden onderzocht of die schatting begrijpelijk en – mede in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd – toereikend gemotiveerd is. Wat betreft de mate van toerekening van het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.10.

18. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet zijn te ontlenen, faalt het. Deze veronderstelling vindt immers geen steun in het recht.

19. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof in het geheel niet is ingegaan op het verweer dat de verklaring van [betrokkene 1] niet tot uitgangspunt kan dienen ten aanzien van de rol van de betrokkene, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers met de hiervoor onder 16 genoemde overweging het verweer uitdrukkelijk verworpen en in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt van de verdediging.

20. De feiten en omstandigheden waarop het hof de verdeling van het voordeel heeft gegrond, zijn in voldoende mate uit het verhandelde ter terechtzitting af te leiden. Het hof heeft zich daartoe gebaseerd op de inhoud van de in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen. Het oordeel dat de betrokkene niet slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld binnen de criminele organisaties, is niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat de verdeling van het voordeel daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij moet worden bedacht dat de responsieplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet zo ver gaat dat het hof op elk detail van de argumentatie van de verdediging uitdrukkelijk moet ingaan.11.

21. Het middel faalt.

22. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG