HR, 02-12-2014, nr. 12/05660

‘In de ontnemingsvordering worden de verklaringen van de gebruikers en de gespreksoverzichten ais uitgangspunt genomen. Cliënt acht reeds om deze reden de uitkomst van de berekening niet correct.

In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt een onderscheid gemaakt tussen twee perioden: 5 oktober 2009 tot 15 december 2009 en 15 december 2009 tot 11 januari 2010.

[verdachte] zou gedurende de eerste periode met [betrokkene 1] hebben samen gewerkt en gedurende de tweede periode met [betrokkene 2].

Hierbij valt op dat in het rapport klaarblijkelijk de verklaring van [naam 1] als uitgangspunt wordt genomen (tijdstip dat cliënt en [betrokkene 2] hebben leren kennen).

Voorts valt op dat het eindbedrag over periode 1 wordt verdeeld over [verdachte] en [betrokkene 1] terwijl dit voor de tweede periode weer niet het geval is. In feite wordt aan ontbrekende informatie een invulling gegeven die in grote mate enkel nadelig lijkt te zijn voor mijn cliënt. Niet duidelijk is waarom tussen [verdachte] en [betrokkene 1] een andere verhouding dient te worden aangenomen dan tussen [verdachte] en [betrokkene 2]. Hier komt bij dat over de eerste periode nog veel minder gegevens bekend zijn. Voorts is niet aannemelijk dat iemand zich voor € 70,- bezig gaat houden met handel cocaïne.

In het kader van de berekening wordt het aantal gevoerde telefoongesprekken verdeeld per dag. Er wordt uitgegaan van twee gesprekken per drugsgebruiker onder de aanname dat telkens iets werd gekocht. Deze aanname vindt niet een grondslag in de overzichten. Hieruit blijkt immers dat sommige nummers soms wel meer dan tien keer per dag contact hebben gehad. Zo heeft de telefoon van [naam 2] op 15 december 2009 zelfs 39 keer contact (Bijlage Z25). Veelvuldige contacten op een dag blijken in feite uit bijna elk overzicht c.q. het wederrechtelijk verkregen voordeel veel te hoog wordt berekend. Daarnaast is ook gebeld voor ander doeleinden ([getuige 1]).

[verdachte] wijst voorts op het feit dat in de berekening enkel rekening is gehouden met de inkoopkosten. Reiskosten, torenhoge telefoonkosten en andere kosten zijn niet meeberekend doch deze drukken eveneens de uitkomst.

Cliënt heeft reeds verklaard over zijn verslavingsproblematiek. Hij geeft aan vanwege schulden en andere negatieve gebeurtenissen, te vluchten in middelengebruik. Om deze verslaving te kunnen financieren is hij zelf gaan handelen. Hij ziet geen uitweg meer.

Cliënt geeft inmiddels aan dat zij detentie als positief effect heeft dat hij ‘clean’ is. Na detentie vreest hij in geval van een ontnemingsvordering van € 49.632,-- geen mogelijkheden meer te hebben om een nieuw bestaan op te bouwen en om terug te kunnen keren in de maatschappij. Een dergelijke vordering zal hij niet meer te boven komen. Hierbij is van belang dat hij geheel opnieuw zal moeten beginnen. Cliënt vreest in een dergelijk geval opnieuw te vervallen in zijn verslaving, met alle gevolgen van dien (in het reclasseringsadvies wordt reeds melding gemaakt van een tentamen suïcide).

Hij verzoekt uw rechtbank dan ook de vordering te willen afwijzen dan wel subsidiair te willen matigen tot een bedrag dat hem de kans op een nieuw bestaan niet zal ontnemen. Hierbij is ook de samenleving gebaat.’

‘Met betrekking tot de ontnemingsvordering kan cliënt zich niet verenigen met de berekening van de rechtbank. Nu naar zijn mening de verklaringen van de gebruikers niet als betrouwbaar en wettig en overtuigend bewijs kunnen worden aangemerkt, kan ook niet over de periode 1 oktober 2009 tot en met 11 januari 2010 tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden overgegaan. Cliënt is van mening dat eerst vanaf het moment dat telefoongesprekken werden getapt, tot een bewezenverklaring kan worden gekomen c.q. het toegewezen bedrag veel te hoog is.

Cliënt is voorts van oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen waarde hecht aan de door hem opgegeven kosten.

Cliënt kan zich niet vinden in het door de rechtbank vastgestelde gemiddelde telefooncontact van 3,5 per deal. De rechtbank gaat tevens voorbij aan telefooncontacten die niet zagen op het sluiten op een deal.

Cliënt is van oordeel dat de rechtbank — anders dan het OM — ten onrechte over periode 1 de rol van [betrokkene 1] kleiner acht c.q. cliënt niet wordt aangesproken voor de helft, doch 2/3 deel van de vastgestelde opbrengst.

Cliënt is voorts van oordeel dat de rechtbank over periode 2 ten onrechte geen deel van de opbrengst heeft toegerekend aan [betrokkene 2]. Diens stelling dat hij voor slechts € 70.-vergoeding zou hebben gedeald over periode 2, komt onaannemelijk en niet realistisch voor.

Cliënt acht de aangehouden inkoopprijzen van de verdovende middelen te laag en niet conform de ‘marktprijs’.

Cliënt beschikt niet over financiële middelen. Na detentie zal hij geheel een nieuw bestaan moeten opbouwen c.q. de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de vordering te matigen.’

‘In het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt een tweetal perioden onderscheiden: 5 oktober 2009 tot 15 december 2009(samenwerking met [betrokkene 1]) en 15 december 2009 tot 11 januari 2010 (samenwerking met [betrokkene 2]).

Zoals reeds betoogd, is [verdachte] van oordeel dat de periode 5 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2009 niet wettig en overtuigend kan worden bewezen c.q. deze periode ook niet dient te worden betrokken bij de berekening in het kader van de ontnemingsvordering.

[verdachte] acht voorts niet correct dat de rechtbank over periode 1 een bedrag van 2/3 toegerekend aan [verdachte] en 1/3 aan [betrokkene 1]. Immers er is gebleken van samenwerking waarbij niet meer precies kan worden vastgesteld wie wat heeft ondernomen. De verdeling was echter gelijk aldus [verdachte]. Onder deze omstandigheden is [verdachte] van oordeel dat hem niet meer dan 50% kan worden toegerekend. Het PV wederrechtelijk verkregen voordeel heeft deze verdeling dan ook als uitgangspunt genomen. Hierbij acht hij relevant dat hij ander dan [betrokkene 1] niet veel ervaring had op dit gebied.

[verdachte] is voorts van oordeel dat niet aannemelijk is dat aan [betrokkene 2] over de tweede periode een bedrag kan worden toegerekend. Immers niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] zich vrijwel belangeloos met een dergelijke handel zou inlaten. [verdachte] meent dat ook voor deze periode slechts 50% aan hem kan worden toegerekend.

De rechtbank is het met de verdediging eens dat per ‘deal’ waarschijnlijk meer dan 2 telefonische contacten hebben plaatsgevonden.

[verdachte] acht ook hier van belang dat de uitdraaien van de telefonische contacten niet voldoende zijn gespecificeerd en daarmee niet kunnen dienen om het aantal transacties te berekenen. Reeds om deze reden dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen.

De rechtbank komt tot een berekening dat er per gebruiker 1 deal per dag plaatsvindt en dat er op alle dagen dat er contact is geweest, een deal is gesloten. De rechtbank geeft een overzicht van het aantal gesprekken per gebruiker Hierbij kan direct worden opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte tot deze aanname komt. Zo worden de telefonische contacten met [getuige 1] meegeteld. Zij geeft echter verkaard dat zij wei telefonisch contact had, echter geen afnemer was. De rechtbank en in het PV wederrechtelijk verkregen voordeel houden ten onrechte geen rekening met de omstandigheid dat de telefoon tevens voor reguliere gesprekken werd gebruikt. Deze gesprekken zijn niet in mindering gebracht.

De rechtbank gaat voorts uit van een gemiddelde van 3,5 contact per deal. Dit doet geen recht aan het belgedrag van sommige gebruikers die veel vaker bellen.

De rechtbank stelt allereerst dat er op in totaal 460 dagen contact is geweest. Deze redenering volgend zou dit tot 460 deals leiden. [verdachte] kan dan ook niet volgen dat vervolgens toch op basis van de 1613 contacten tot een gemiddelde van 3,5 contact per deal wordt geconcludeerd.

[verdachte] geeft voorts aan dat hij handelde in cocaïne en niet in heroïne. Dit maakt uit voor de berekening nu de inkoopprijs van cocaïne veel hoger ligt.

[verdachte] geeft voorts aan dat ten onrechte wordt uitgegaan van een ‘bolletje’ van 0,1 gram. Dit dient te zijn 0,2 gram c.q. de verkoopwaarde al 50% lager dient te worden gesteld. Ondermeer wordt verwezen naar de verklaring van getuige [getuige 2] (dossierstuk Z57) die aangeeft dat hij het bolletjes heeft gewogen en deze exact O, 2 gram woog.

Hij merkt voorts op dat de inkoopwaarde niet op € 26,00 doch € 35,00 dient te worden gesteld.

[verdachte] is voorts van oordeel dat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met overige kosten zoals telefoonkosten of reiskosten. Uit de contactverslagen van de telefoon blijkt enkel over inkomend telefoonverkeer zodat ten onrechte niet blijkt over uitgaand verkeer c. q. kosten.

Nu de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op naar het oordeel van [verdachte] niet voldoende gespecificeerde contactverslagen van telefoongesprekken, is hij primair van oordeel dat de vordering niet voldoende is onderbouwd en vastgesteld c.g. dient te worden afgewezen.

Subsidiair is hij van oordeel dat de hoogte van het berekende bedrag slechts voor 50% aan hem kan worden toegerekend en daarnaast veel lager dient te worden vastgesteld waarbij niet meer dan 460 deals kunnen worden aangehouden.’

‘De rechtbank is het overigens wel met de verdediging eens dat er per deal waarschijnlijk meer telefonische contacten hebben plaatsgevonden dan 2 per deal. De rechtbank heeft daartoe een analyse gemaakt van de in het dossier aanwezige overzichten van telefonische contacten van verdachte en gebruikers. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat er per gebruiker 1 deal per dag plaatsvindt en dat op alle dagen dat er contact is geweest een deal is gesloten. ’