HR, 26-06-2020, nr. 19/01287

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01287

Zitting 6 maart 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

tegen

[verweerster]

Partijen, die sinds hun echtscheiding diverse procedures tegen elkaar hebben gevoerd, hebben op initiatief van hun zoon op 4 januari 2014 in een tweetal sessies ter beëindiging van hun geschillen afspraken gemaakt over onder meer de kwestie wie het oudste recht heeft op levering van het door eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) geëxploiteerde hotel-restaurant. Deze afspraken zijn vastgelegd in een door partijen ondertekende overeenkomst. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij door gebruik van alcohol en kalmerende pillen op enig moment die dag in een verwarde toestand is geraakt en dat verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ), mede gelet op de zeer nadelige gevolgen van de gemaakte afspraken voor [eiser] , niet te goeder trouw mocht afgaan op de wilsverklaring van [eiser] , bestaande uit diens handtekening onder de overeenkomst.

Kern van het cassatieberoep betreft de vraag of het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast hier niet op [eiser] rusten. Verder worden de oordelen van het hof bestreden met diverse motiveringsklachten.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Nu feiten en procesverloop in deze zaak enigszins in elkaar overlopen, houd ik bij de vermelding daarvan zoveel mogelijk een chronologische volgorde aan.

1.2 Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag wie van beiden gerechtigd is het hotel-restaurant aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna te noemen: [A] ) te kopen van de huidige eigenaren, de erven Wiggers.

1.3 [A] wordt sinds 2012 door [eiser] geëxploiteerd, inmiddels onder de naam ‘ [B] ’. Hij woont ook in het pand waar het hotel-restaurant deel van uitmaakt.

1.4 In een procedure tussen [verweerster] en de erven Wiggers is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 maart 2013 beslist dat [verweerster] [A] van de erven Wiggers heeft gekocht.

1.5 In een vonnis van diezelfde rechtbank van 8 mei 2013 is in een procedure tussen [eiser] en de erven Wiggers beslist dat (ook) [eiser] [A] van de erven Wiggers heeft gekocht. Van dit vonnis is door de erven Wiggers hoger beroep ingesteld.

1.6 Vervolgens is tussen partijen geprocedeerd over de vraag wie van hen op grond van art. 3:298 BW het oudste recht op levering van [A] heeft.

Bij inleidende dagvaarding van 22 januari 2015 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat [eiser] het oudste recht op levering heeft van [A] ;

2. [verweerster] zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis het door haar gelegde beslag op te heffen en niets te doen of na te laten wat levering van [A] aan [eiser] belemmert op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hiermee in gebreke blijft;

3. [verweerster] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, nakosten daaronder begrepen.3.

1.7 Aan deze vorderingen heeft [eiser] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. [eiser] heeft het oudste recht van levering ten aanzien van [A] . Bij vonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank Noord-Nederland op vordering van [eiser] voor recht verklaard dat er tussen de erven Wiggers, hypotheekhouder [betrokkene 1] en [eiser] een koopovereenkomst met betrekking tot [A] tot stand is gekomen. Bij vonnis in verzet van 8 mei 2013 heeft deze rechtbank dit vonnis bekrachtigd. Uit dit vonnis volgt dat voormelde koopovereenkomst volgens de rechtbank reeds op 14 april 2011 tot stand is gekomen en niet rechtsgeldig is ontbonden. Bij vonnis van deze rechtbank van 6 maart 2013 heeft de rechtbank de erven Wiggers veroordeeld om mee te werken aan de levering van [A] aan [verweerster] . In dit vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot het verlenen van medewerking aan de levering wordt toegewezen, nu de erven Wiggers hun aanvankelijke verweren tegen deze vordering hebben laten varen. Als de erven Wiggers hun verweren niet hadden laten varen, zou de vordering blijkens het latere vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 oktober 2013 waarschijnlijk zijn afgewezen. In dat vonnis, dat is gewezen tussen de erven Wiggers, [verweerster] en [eiser] , heeft de voorzieningenrechter namelijk geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] een ouder recht op levering heeft dan [eiser] .4.

1.8 [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

a) primair:

[eiser] zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het door hem gelegde beslag/de gelegde beslagen op [A] op te heffen, alsmede [A] met de zijnen (voor zover sprake zou zijn van een huur-/pachtsituatie) te ontruimen en ontruimd te laten, en verder alles na te laten wat de levering van [A] aan [verweerster] belemmert, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij daarmee in gebreke blijft;

b) subsidiair:

[eiser] zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen op 4 januari 2014 gesloten overeenkomst na te komen, aldus onder meer inhoudende medewerking aan de levering van [A] , zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij daarmee in gebreke blijft;

c) [eiser] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de zogenoemde nakosten.5.

1.9 Aan deze vorderingen heeft [verweerster] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. [verweerster] stelt haar vordering voorwaardelijk in, primair voor zover de vordering in conventie van [eiser] wordt afgewezen. In die situatie staat daarmee ook voldoende vast dat [verweerster] de oudste rechten heeft, althans dat op basis van de redelijkheid en billijkheid [A] aan haar dient te worden geleverd. Voor zover in rechte zou komen vast te staan dat [eiser] de oudste rechten heeft en de vorderingen toewijsbaar zouden zijn, vordert [verweerster] subsidiair nakoming van de nadere overeenkomst die partijen op 4 januari 2014 hebben gesloten, waarin partijen onder meer zijn overeengekomen dat [verweerster] [A] zou kopen en dat [eiser] [plaats] zou verlaten en zich niet meer met [A] zou bemoeien. Er is sprake van een rechtsgeldige overeenkomst. [verweerster] betwist dat [eiser] door medicatie in combinatie met drankgebruik ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet meer in staat was om zijn wil te bepalen, en dat dit voor haar kenbaar was.6.

1.10 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 juli 2016 de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het oudste recht op levering aan [eiser] toebehoort.7.

1.11 Partijen hebben diverse akten gewisseld en daarna hun zaak op 3 april 2017 doen bepleiten.

1.12 Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 augustus 2017, voor zover thans van belang, in conventie de vorderingen afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om:

- binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alle door hem op [A] gelegde beslagen op te heffen;

- uiterlijk drie dagen voor het verlijden van de akte van levering van [A] door Wiggers c.s. aan [verweerster] [A] met de zijnen te ontruimen, waarbij geldt dat [verweerster] de datum van het verlijden van de betreffende leveringsakte uiterlijk twee weken voor die datum ordentelijk en schriftelijk aan [eiser] dient mee te delen en dat de datum van het verlijden van de betreffende leveringsakte niet mag liggen binnen een termijn van zes weken na betekening van dit vonnis;

- alles na te laten wat de levering van [A] aan [verweerster] belemmert;

- aan [verweerster] een dwangsom te betalen van € 5.000,- per afzonderlijke veroordeling voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het [hiervoor] bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 100.000,- per afzonderlijke veroordeling is bereikt.

De rechtbank heeft verder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13 De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [eiser] niet meer het oudste recht op levering heeft, omdat hij tegenover [verweerster] afstand heeft gedaan van zijn uit het genoemde artikel voortvloeiende aanspraken. Dat oordeel is gebaseerd op afspraken die partijen op of omstreeks 4 januari 2014 op initiatief van hun zoon, [betrokkene 2] , zouden hebben gemaakt, en waarop [verweerster] in reconventie een beroep had gedaan (hierna ook te noemen: de overeenkomst).

1.14 [eiser] heeft de door hem op [A] gelegde beslagen opgeheven, maar het pand nog niet ontruimd.

1.15 Na betekening van het vonnis van 23 augustus 2017 heeft [betrokkene 2] op 19 september 2017 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin verklaart hij onder meer het volgende over de inhoud van de overeenkomst:8.

“Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader [A] over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt.

(…)

Hiermee hebben wij naar mijn mening een overeenkomst bereikt die je het beste kunt vergelijken met een soort van ‘memorandum van overeenstemming’. Ik weet niet zeker of dat het goede Nederlandse woord is, in het Engels bedoel ik hiermee een Memorandum of Understanding.

(...)

Het (is) op basis van de afspraken die we hebben gemaakt op 4 januari – met de geest om tot een goede oplossing voor beide partijen te komen en rust te creëren voor de opbouw van een nieuw leven – natuurlijk niet de bedoeling geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders [A] zou moeten worden ontruimd.

(…)

Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst.

(…)

Terugkijkend denk ik dat het niet handig van mij is geweest dat we die dag geen notaris in ons midden hadden om de gesprekken te begeleiden en goed te documenteren omdat er nu discussie bestaat over de formulering. Al is het natuurlijk wel zo dat deze afspraken onder begeleiding van notaris Harms uitgewerkt dienden te worden zoals in de overeenkomst beschreven is. Als we dit uit hadden kunnen laten werken door Harms met welwillendheid van beide partijen had het mogelijk niet geleid tot de situatie zoals die nu is ontstaan.”

1.16 [eiser] heeft in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 in de bodemzaak gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft deze vordering bij vonnis op 18 oktober 2017 toegewezen.

1.17 [eiser] is verder, onder aanvoering van zes grieven, van de vonnissen van 6 juli 2016 en van 23 augustus 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft bij memorie van grieven, tevens houdend (voorwaardelijke) incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in conventie, alsmede tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van [verweerster] .

1.18 In het incident heeft [eiser] geconcludeerd tot schorsing van het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 gedurende het hoger beroep in de hoofdzaak, onder de voorwaarde dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 wordt vernietigd.9.

1.19 Deze voorwaarde is in vervulling gegaan. Het hof heeft in het door [verweerster] van het onder 1.16 genoemde kortgedingvonnis ingestelde hoger beroep (met zaaksnummer 200.226.993) bij arrest van 8 mei 2018 het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.

1.20 [verweerster] heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering.

1.21 Het hof heeft bij arrest van 14 augustus 2018 zowel in het incident als in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Deze comparitie heeft op 30 oktober 2018 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.22 [verweerster] heeft in de hoofdzaak de grieven bestreden en, onder aanvoering van vier grieven, (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld.

[eiser] heeft de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel bestreden.

1.23 Bij eindarrest van 11 december 201810.heeft het hof in de hoofdzaak in het principaal en incidenteel appel en in het incident de vonnissen van de rechtbank van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 bekrachtigd (behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft) en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.24 [eiser] heeft tegen de arresten van 14 augustus 2018 en 11 december 2018 tijdig11.beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.12.

Het cassatiemiddel, dat uit zes onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, richt zich uitsluitend tegen het eindarrest van 11 december 2018. Nu niet wordt opgekomen tegen het arrest van 14 augustus 2018 is [eiser] niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen dit arrest.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.13, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ik citeer ook rov. 2.11 en 2.12):

“Wilsontbreken (grief I)

[eiser] voert aan dat hij 4 januari 2014 onder zware druk stond, omdat [verweerster] een ultimatum had gesteld en een door haar aangevraagd faillissement als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd hing. In de loop van de dag heeft hij enkele kalmeringstabletten ingenomen om de situatie de baas te blijven die zich die dag zeer onverwacht had voorgedaan. Hij combineerde dat met meerdere glazen alcohol. Daardoor was hij zich bij het begin van het tweede gesprek wat rustiger gaan voelen. Vanaf het moment dat hij tijdens dat gesprek met [betrokkene 3] [de nieuwe partner van [verweerster] , toev. A-G] een aanvaring had gehad, kan hij zich van de gebeurtenissen echter niets meer herinneren. Toen hij de volgende dag las wat hij had getekend, kon hij zijn ogen niet geloven. Onder deze omstandigheden, en gelet op de ook voor [verweerster] kenbare, zeer nadelige gevolgen van de gemaakte afspraken – die sterk afweken van de uitgangspunten waarmee de eerste sessie was geëindigd – is [verweerster] volgens [eiser] niet te goeder trouw afgegaan op de wilsverklaring, bestaande uit de handtekening die [eiser] ’s avonds laat kennelijk heeft gezet.

De grief wordt onderbouwd met verklaringen van [eiser] zelf en zijn ex-partner, [betrokkene 4] , alsmede van het echtpaar [betrokkenen 5] en huisarts [betrokkene 6] . De laatste heeft geschreven dat [eiser] door de combinatie van Oxazepam en alcohol niet meer helder van geest was. Eerstgenoemden omschrijven het gedrag van [eiser] na het diner op 4 januari 2014 als vreemd, verward en afwezig - alsof hij in een andere wereld was.

Het hof oordeelt als volgt.

Indien juist is dat [eiser] door gebruik van alcohol en kalmerende pillen op enig moment in een verwarde toestand is geraakt – wat het hof veronderstellenderwijs zal aannemen –dan komt hem daarop alleen een beroep toe als [verweerster] de door hem ondertekende verklaring redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een instemming met de inhoud daarvan (artikel 3:35 BW). De stelplicht en bewijslast rusten hier op de schouders van [eiser] . Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] aan deze stelplicht heeft voldaan, staat voorop dat het gaat om het gedrag dat hij heeft vertoond tijdens de ’s avonds gevoerde besprekingen, tot aan het moment dat hij de overeenkomst tekende. Uit niets blijkt namelijk dat [verweerster] voordien al enig afwijkend gedrag heeft kunnen waarnemen. Voor deze beoordeling is niet van belang of [eiser] zich achteraf heeft kunnen herinneren wat zich allemaal heeft afgespeeld, en of hij spijt heeft van de gemaakte afspraken.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het aan [eiser] is te stellen en zo nodig te bewijzen dat [verweerster] de door hem ondertekende verklaring redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een instemming met de inhoud daarvan (art. 3:35 BW), hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (subonderdeel Ia), hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd (subonderdelen 1b en 1c).

Stelplicht en bewijslast art. 3:34 en 3:35 BW

In het kader van een beroep op art. 3:34 BW (ontbreken van de wil als gevolg van een geestelijke stoornis) is het overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv (i) aan degene die de verklaring aflegde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ten tijde van die verklaring zijn geestvermogens blijvend dan wel tijdelijk waren gestoord en (ii) tevens aan diegene om aan te tonen dat als gevolg van die stoornis of in verband daarmee een met de verklaring overeenstemmende wil heeft ontbroken.13.

Indien de geestelijke stoornis en het causaal verband vaststaan, kan art. 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen) een uitweg bieden voor de wederpartij van de geestelijk gestoorde. Art. 3:35 BW biedt de wederpartij bescherming tegen een beroep op het ontbreken van de wil indien er, kort gezegd, bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen bestaat dat wil en verklaring wél overeenstemden. Ook voor een geestelijke gestoorde geldt namelijk dat hij zich niet op het ontbreken van een met zijn verklaring overeenstemmende wil kan beroepen wanneer zijn wederpartij redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat die wil er wel was. Dit zal onder meer kunnen worden aangenomen in het geval dat de geestelijke stoornis voor de wederpartij niet kenbaar was of zij uit andere, bij normaal bewustzijn afgelegde, verklaringen van de feitelijke onbekwame heeft begrepen dat deze de verklaring wel degelijk heeft gewild. De hierbij behorende stelplicht en de bewijslast rusten ter zake op de wederpartij.14.

Uit het voorgaande blijkt dat het oordeel onjuist is dat op [eiser] als partij die zich op een (tijdelijke of blijvende) geestelijke stoornis beroept, de stelplicht en bewijslast rust dat bij [verweerster] als wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen bestaat dat wil en verklaring van [eiser] overeenstemden.

De vraag is evenwel of het hof in feite niet iets anders heeft bedoeld dan het in rov. 2.13 heeft verwoord.

Aanleiding voor het opperen van deze mogelijkheid is de slotzin van rov. 2.11 waarin het hof, in het kader van de bespreking van de eerste grief van [eiser] , diens stelling aanhaalt dat [verweerster] volgens hem niet te goeder trouw is afgegaan op de wilsverklaring, bestaande uit de handtekening die [eiser] ’s avonds laat kennelijk heeft gezet. In rov. 2.12 geeft het hof weer hoe [eiser] deze stelling motiveert, te weten aan de hand van diverse verklaringen waaruit blijkt dat hij zich na het diner op 4 januari 2014 als vreemd, verward en afwezig gedroeg en door een combinatie van Oxazepam en alcohol niet meer helder van geest was.

Genoemde stelling van [eiser] betreft zijn verweer tegen het gemotiveerde beroep van [verweerster] op art. 3:35 BW. Dienaangaande heeft de rechtbank in het vonnis van 6 juli 2016, voor zover thans van belang, in rov. 4.22 als volgt overwogen:

“(…) [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ten gevolge van een tijdelijke geestelijke stoornis als bedoeld in 3:34 BW niet in staat was om zijn wil te bepalen en heeft voorts aangevoerd dat – zo dit al het geval mocht zijn – dit voor haar niet kenbaar was. Gelet op dit verweer had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling, dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet in staat was om zijn wil te bepalen, nader te onderbouwen en te motiveren waarom [verweerster] geen geslaagd beroep zou kunnen doen op artikel 3:35 BW, welk artikel degene die te goeder trouw is afgegaan op een wilsverklaring van een ander beschermt tegen een wilsgebrek bij die ander. Nu [eiser] dit heeft nagelaten, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij een geslaagd beroep op buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst kan doen op grond van een wilsgebrek.”

[eiser] is met zijn eerste grief tegen deze rechtsoverweging opgekomen. Ter toelichting op deze grief heeft hij – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat hij op 4 januari 2014 onder zware druk stond; dat de eerste sessie op die dag goed is verlopen; dat alcoholconsumptie in combinatie met kalmeringstabletten en zijn gemoedstoestand door de komst van [betrokkene 3] er vervolgens voor hebben gezorgd dat hij in de latere sessie zijn wil niet meer kon bepalen en dat deze tijdelijke geestelijke stoornis ervoor heeft gezorgd dat hij zich de volgende ochtend niet meer kon herinneren dat hij kennelijk zijn handtekening onder een akte had gezet.15.[eiser] is verder ingegaan op de diverse (door hem overgelegde) verklaringen, te weten van de huisarts, van [betrokkenen 5] en van [betrokkene 4] , op zijn eigen relaas en op dat van zijn zoon. Uit deze verklaringen blijkt, aldus [eiser] , dat voor de aanwezigen, onder wie [verweerster] , wel degelijk kenbaar moet zijn geweest in welke geestestoestand hij zich op dat moment bevond.16.[eiser] trekt vervolgens uit het voorgaande de volgende conclusie:

“64. Onder deze omstandigheden en gelet op de ook voor [verweerster] kenbare zeer nadelige gevolgen voor [eiser] (nogmaals: wanneer al haar uitleg zou worden gevolgd) is [verweerster] dan ook in het geheel niet te goeder trouw afgegaan op de wilsverklaring, bestaande uit de handtekening die [eiser] laat op die avond kennelijk heeft gezet.

65. Op [verweerster] rust daarbij de bewijslast van haar stelling dat haar onder deze omstandigheden desondanks een gerechtvaardigd beroep op het bepaalde in artikel 3:35 BW toekomt. Het voor [eiser] zeer nadelige karakter van de ‘nieuwe’ uitgangspunten en het feit dat [verweerster] na 4 januari 2014 feitelijk ook met de vernietiging heeft ingestemd (zoals hierna nog zal worden besproken) komen daarbij uiteraard groot gewicht toe.”

De rechtsstrijd van partijen in hoger beroep betrof derhalve, gelet op het voorgaande, het beroep van [verweerster] op art. 3:35 BW, waartegen door [eiser] verweer is gevoerd.

Een dergelijk verweer moet voldoende zijn gemotiveerd.17.

Gelet op het voorgaande is m.i. de kennelijke bedoeling van het hof in rov. 2.13 het opwerpen van de vraag of [eiser] tegenover het gemotiveerde beroep van [verweerster] op art. 3:35 BW aan zijn stelplicht heeft voldaan, dat wil zeggen zijn verweer tegen dit beroep voldoende heeft gesubstantieerd.

Subonderdeel Ia gaat om die reden uit van een verkeerde lezing van rov. 2.13.

Subonderdeel Ib klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is waarom op [eiser] de stelplicht en bewijslast rusten.

Nog daargelaten dat de motiveringsklacht niet met bepaaldheid en precisie vermeldt waarom de aangevallen overweging onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is18., geldt dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.19.Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel Ic is gericht tegen de volgende, door mij gecursiveerde, zinsnede in rov. 2.13:

“Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] aan deze stelplicht heeft voldaan, staat voorop dat het gaat om het gedrag dat hij heeft vertoond tijdens de ’s avonds gevoerde besprekingen, tot aan het moment dat hij de overeenkomst tekende. Uit niets blijkt dat [verweerster] voordien al enig afwijkend gedrag heeft kunnen waarnemen.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof bij zijn overweging dat uit niets blijkt dat [verweerster] voordien al enig afwijkend gedrag heeft kunnen waarnemen, niet heeft gerespondeerd op de volgende stellingen, althans die niet (kenbaar) in zijn overweging heeft betrokken20.:

a. de uiteenzetting van [eiser] dat en hoe zijn gedrag merkbaar veranderd was (als gevolg van inname van alcohol en medicatie), hetgeen is onderbouwd met verklaringen van andere hotelgasten van die avond en een verklaring van een arts;

b. [eiser] heeft gewezen op de diametraal tegenovergestelde uitkomst van het die middag gevoerde overleg, waarbij [A] aan hem zou toekomen;

c. het kenbare nadeel voor [eiser] van dit onderhandelingsresultaat waarmee [eiser] al zijn bestaansmiddelen zou verliezen (niet alleen zijn enige bron van inkomsten, maar ook zijn huurrecht), alsook het recht om in [A] te wonen, zou hebben prijsgegeven, waardoor hij dakloos zou worden, en wel zonder enige compensatie (voor zijn investeringen);

d. [eiser] wilde zijn recht op [A] nooit zonder compensatie opgeven.

Vaste rechtspraak is dat de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken21., tenzij sprake is van een essentiële stelling.22.Criterium daarbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht is dat het tot een andere beslissing kan leiden. In het middel zal moeten worden uiteengezet dat en waarom een stelling een essentiële stelling is.23.

Nu niet is uiteenzet waarom de door [eiser] genoemde stellingen onder a-d essentiële stellingen zijn in het licht van zijn verweer tegen het beroep op art. 3:35 BW, faalt het subonderdeel reeds op die grond.

Overigens heeft het hof gerespondeerd op stelling a over het (veranderde) gedrag van [eiser] in de rov. 2.13-2.15. Over de stellingen b-d met betrekking tot het nadeel voor [eiser] is geoordeeld in de rov. 2.16-2.18.

Onderdeel II richt zich in drie subonderdelen tegen het door mij hierboven gecursiveerde gedeelte van rov. 2.1324.alsmede tegen de rov. 2.14 en 2.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.13 (…) Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] aan deze stelplicht heeft voldaan, staat voorop dat het gaat om het gedrag dat hij heeft vertoond tijdens de ’s avonds gevoerde besprekingen, tot aan het moment dat hij de overeenkomst tekende. (…)

Het komt dus om te beginnen aan op het gedrag dat [eiser] bij gelegenheid van de tweede sessie heeft vertoond. [betrokkene 2] , op wiens verklaring de grieven zoals gezegd in belangrijke mate steunen, heeft geschreven dat dit gesprek is aangevangen in een relatief ontspannen en constructieve sfeer. Ook [eiser] zelf heeft opgemerkt dat hij zich aan het begin van dat gesprek wat rustiger was gaan voelen. Dat hij toen zodanig in de war was dat hij de gevolgen van zijn eigen handelingen niet meer kon overzien, blijkt niet uit zijn eigen verklaring, terwijl hij zich die fase van het gesprek wel herinnert. Volgens [betrokkene 2] veranderde de sfeer na de aankomst van [betrokkene 3] , maar hij zegt ook dat hij de situatie toen heeft kunnen kalmeren, en dat daarna weer een constructieve discussie kon worden gevoerd. Na lang overleg is volgens hem afgesproken dat zijn vader [A] onder een aantal voorwaarden aan zijn moeder ‘zou overdragen’, zoals beschreven in de overeenkomst: “Wij hebben na het ondertekenen van de overeenkomst met elkaar, in het bijzijn van de familie [betrokkenen 7] , het glas geheven op een nieuwe, frisse start voor alle partijen. (…) Mijn vader en mijn moeder hebben samen buiten nog een tijd lang met elkaar gesproken. Naderhand zijn we met z’n allen (…) naar de Tox Bar gegaan in het dorp (...). Mijn vader stond samen met [betrokkene 3] aan de bar een drankje te drinken en hadden een gemoedelijk gesprek.”

Deze lezing van het verloop en de afloop van het overleg dat partijen die avond hebben gevoerd, is onverenigbaar met de stelling dat [verweerster] de uitlatingen van [eiser] gelet op diens gedrag niet serieus had mogen nemen. De verklaringen van het echtpaar [betrokkenen 5] (dat bij het overleg niet aanwezig was) en de huisarts (die feitelijk niets uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren) kunnen daaraan niet afdoen.”

Subonderdeel IIa klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de overweging dat vooropstaat dat het gaat om het gedrag dat hij ( [eiser] ) heeft vertoond tijdens de ’s avonds gevoerde besprekingen, tot aan het moment dat hij de overeenkomst tekende. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat ook feiten van na dit moment of van vóór de bewuste avond van 4 januari 2014 van belang kunnen zijn voor de beoordeling of de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwde op overeenstemming tussen wil en verklaring.

Gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW)

Ik neem bij de bespreking van onderdeel II het volgende tot uitgangspunt.

Bij de beoordeling of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid of ondeskundigheid van partijen en de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de declarant.25.

Ook het door partijen over een weer te lijden nadeel is een van de factoren die wordt meegewogen bij de beoordeling of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW.26.Asser/Sieburgh wijst erop dat naarmate de handeling voor degene die zich op het opgewekte vertrouwen beroept voordeliger is en voor de verklarende (kenbaar) nadeliger is, het vertrouwen dat de verklaring werkelijk is gewild minder snel gerechtvaardigd zal zijn. Er zullen dan meer redenen bestaan voor degene tot wie de verklaring gericht is om zich van de werkelijke bedoelingen van de wederpartij te vergewissen.27.

Zowel aan de desbetreffende verklaring voorafgaande gebeurtenissen als feiten en omstandigheden die zich na de verklaring voordoen, kunnen een aanwijzing vormen voor de beantwoording van de vraag of de andere partij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de verklaring van de handelende partij.28.

Art. 3:35 BW heeft betrekking op alle gevallen waarin de verklaring niet overeenstemt met de wil, en dus ook op het geval dat iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord iets heeft verklaard als bedoeld in art. 3:34 BW. Een beroep op art. 3:35 BW slaagt indien vaststaat dat de wederpartij van de geestelijk gestoorde niet wist of behoefde te weten dat de verklaring werd afgelegd in een toestand van (tijdelijke) geestelijke stoornis.29.Met andere woorden, de geestelijk gestoorde kan enkel een beroep op het gemis aan wil doen tegenover de wederpartij die de geestesstoornis kende of behoorde te kennen.30.

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van rov. 2.13. In het hierboven onder 2.17 geciteerde gedeelte van rov. 2.13 heeft het hof immers het oog op het door [eiser] aangevoerde verweer tegen het beroep van [verweerster] op art. 3:35 BW (zie hierboven bij de behandeling van subonderdeel Ia). Dit verweer bestaat enerzijds uit de in rov. 2.11 en 2.12 weergegeven stellingen van [eiser] , die handelen over hetgeen zich op 4 januari 2014 heeft afgespeeld. Anderzijds heeft het hof in rov. 2.16 – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat het verweer van [eiser] ook betrekking heeft op de inhoud van de gemaakte afspraken, hetgeen het hof vervolgens in de rov. 2.17 e.v. heeft beoordeeld. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel IIb klaagt dat indien het hof niet heeft miskend dat ook feiten van na het moment van tekenen of van vóór de bewuste avond van 4 januari 2014 van belang kunnen zijn voor de beoordeling of [verweerster] gerechtvaardigd mocht vertrouwen op overeenstemming tussen wil en verklaring, het hof zijn oordeel in de rov. 2.13 tot en met 2.15 onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan – zakelijk weergegeven en verbeterd gelezen31.– dat het hof niet (kenbaar) de in de procesinleiding onder a tot en met n genoemde door [eiser] aangedragen feiten in zijn beoordeling heeft betrokken, althans de vraag of de verklaring van [eiser] op een dienovereenkomstige wil berust, niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

De eerste klacht van subonderdeel IIb stuit reeds af op het feit dat niet wordt uiteengezet dat en waarom genoemde stellingen essentieel zijn.

Met betrekking tot de tweede klacht merk ik op dat het hof in rov. 2.15 op basis van de in rov. 2.14 weergegeven feiten en omstandigheden (gedrag van [eiser] bij gelegenheid en na afloop van de tweede sessie, zoals verklaard door [betrokkene 2] en door hemzelf) heeft geoordeeld dat verloop en afloop van het overleg dat partijen de avond van 4 januari 2014 hebben gevoerd, onverenigbaar zijn met de stelling van [eiser] dat [verweerster] de uitlatingen van [eiser] gelet op diens gedrag niet serieus had mogen nemen.

Dit oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat [eiser] het niet eens is met dit oordeel, betekent nog niet dat het onvoldoende begrijpelijk is.

Subonderdeel IIc klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is dan wel niet naar de eisen der wet is gemotiveerd, nu ook feiten van vóór de rechtshandeling in kwestie kunnen meewegen bij de beoordeling of de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwde op overeenstemming tussen wil en verklaring en [eiser] ter onderbouwing van de gestelde discrepantie tussen wil en vertrouwen en in het kader van de beoordeling van het gerechtvaardigd vertrouwen als bedoeld in art. 3:35 BW heeft gewezen op het hemelsbrede verschil tussen hetgeen waarop partijen de bewuste middag [elkaar] hadden gevonden32., waarbij [eiser] [A] zou behouden, en hetgeen hij ’s avonds heeft ondertekend, toen enkel nog wat details zouden worden besproken.33.

Ten aanzien van de rechtsklacht verwijs ik naar wat ik hierboven onder 2.23 heb opgemerkt.

De motiveringsklacht faalt eveneens op de grond dat het hof, in cassatie niet bestreden, heeft vastgesteld dat partijen op 4 januari 2014 op twee momenten overleg hebben gehad en dat bij het tweede overleg een handgeschreven document is opgesteld waarin partijen afspraken hebben gemaakt en dat partijen hebben ondertekend (rov. 2.3). Deze schriftelijke overeenkomst is door het hof bestempeld als een vaststellingsovereenkomst (rov. 2.6). Uit deze overwegingen blijkt dat partijen elkaar tijdens de eerste sessie niet “hadden gevonden” in die zin dat er toen reeds een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.

Verder wijs ik erop dat vaststaat dat [eiser] weinig speelruimte meer had nu [verweerster] het faillissement van [eiser] had aangevraagd (rov. 2.17 en 2.11) en dat [betrokkene 2] zijn vader al eerder had gesmeekt van het eiland weg te gaan en met zijn toenmalige partner een nieuw leven op te bouwen waaraan met de overeenkomst gevolg werd gegeven (rov. 2.17 en rov. 2.7 onder c): inherent hieraan is dat [eiser] (de exploitatie van de) [A] zou moeten opgeven. Subonderdeel IIc faalt daarom in zijn geheel.

Onderdeel III, dat vijf subonderdelen bevat, is blijkens de inleiding34.gericht tegen rov. 2.17 en 2.18, maar in feite slechts tegen rov. 2.18. Voor de leesbaarheid citeer ik de rov. 2.16-2.18:

“2.16 Het verweer berust niet alleen op een voor [verweerster] kenbare geestelijke toestand van [eiser] , maar ook op de inhoud van de gemaakte afspraken: gelet op de voor [verweerster] kenbare, zeer nadelige gevolgen voor [eiser] is zij ‘niet te goeder trouw’ afgegaan op de wilsverklaring die bestond uit de ondertekening van de overeenkomst, aldus [eiser] .

Het hof volgt hem ook niet in deze redenering. Voorop staat daarbij dat het enkele feit dat een vaststellingsovereenkomst voor de ene partij veel nadeliger uitpakt dan voor de andere op zichzelf nog niet meebrengt dat een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt. Dat is eens temeer niet het geval als – zoals vaststaat – [eiser] weinig speelruimte meer had. Bovendien had [betrokkene 2] zijn vader al eerder gesmeekt van het eiland weg te gaan en met zijn toenmalige partner een nieuw leven op te bouwen. Met de overeenkomst werd aan dat verzoek gevolg gegeven.

Het standpunt dat de overeenkomst voor [eiser] disproportioneel nadelig was, is bovendien niet deugdelijk onderbouwd. Vast staat weliswaar dat [eiser] de exploitatie van [A] zou moeten opgeven, maar ter zake van de door hem gedane investeringen had hij krachtens overeenkomst een vordering op hypotheekhouder [betrokkene 1] voor het geval [A] aan [verweerster] verkocht zou worden (productie d bij conclusie van antwoord). Tegenover het door [eiser] geleden nadeel staat bovendien dat:

- alle ten laste van [eiser] door [verweerster] gelegde beslagen zouden worden opgeheven;

- partijen zouden ophouden met het voeren van procedures tegen elkaar;

- [eiser] in de onderlinge verhouding met [verweerster] niet draagplichtig zou zijn ten aanzien van de schuld aan Deutsche Bank;

- de inboedel van de Heresingel aan [eiser] toekwam;

- [verweerster] haar aanspraak op een vordering uit overbedeling prijsgaf. Ten tijde van de afspraak was die door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 166.676,50. In hoger beroep was die vordering op dat moment al vermeerderd tot het nadien door het hof toegewezen bedrag van € 562.899,-;

- [verweerster] ook haar vordering ter zake van goodwill heeft prijsgegeven (op dat moment door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 210.000,-, maar naar het hof begrijpt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al verminderd tot € 134.000,-;

- [verweerster] haar pensioenaanspraken zou laten vallen;

- De aandelen in Vuurhuys BV aan [eiser] toekwamen;

- de woonboot niet aan [verweerster] , maar [betrokkene 2] toekwam;

- [verweerster] op zich nam de koop en verbouwing van [A] te financieren en die nadien vrij van lasten aan [betrokkene 2] in eigendom over te dragen.”

Subonderdeel IIIa klaagt dat voor zover het hof in rov. 2.18 heeft bedoeld dat slechts van het vermoeden van een verklaring onder invloed van een stoornis te kunnen uitgaan indien die voor de geestelijk gestoorde nadelig was wanneer de rechtshandeling disproportioneel nadelig is, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Dat is namelijk niet vereist: het vermoeden van de tweede zin van art. 3:34 lid 1 BW geldt als de rechtshandeling nadelig is, aldus [eiser] .

Indien de geestelijk gestoorde aantoont dat zijn verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan, wordt zijn wil geacht te hebben ontbroken (art. 3:34 lid 1 BW, eerste volzin). Het is juist dat de tweede volzin van art. 3:34 lid 1 BW een (hulp)vermoeden biedt binnen het hiervoor genoemde vermoeden: indien de rechtshandeling voor de geestelijk gestoorde nadelig was, wordt de verklaring vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan. De bewijslast inzake de aanwezigheid van nadeel rust op de gestoorde en de woorden “wordt vermoed” geven aan dat dit hulpvermoeden weerlegbaar is.35.

Het hof heeft het voorgaande niet miskend.

Zoals bij de behandeling van subonderdeel Ia is vermeld, heeft het hof het verweer van [eiser] – dat hij tegen het beroep van [verweerster] op art. 3:35 BW heeft aangevoerd – beoordeeld. In dat kader heeft [eiser] gesteld dat [verweerster] niet te goeder trouw is afgegaan op zijn wilsverklaring “gelet op de voor [verweerster] kenbare, zeer nadelige gevolgen voor [eiser] ” (rov. 2.11). In rov. 2.18 grijpt het hof met de aanduiding “disproportioneel” terug op de door [eiser] gebruikte bewoordingen “zeer nadelige gevolgen”.

Subonderdeel IIIa faalt derhalve.

In subonderdeel IIIb wordt subsidiair geklaagd dat rov. 2.18, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof hier niet (kenbaar) de in de procesinleiding onder 6.22 genoemde acht stellingen36.in zijn overweging heeft betrokken.

Het subonderdeel faalt in de eerste plaats op de grond dat niet wordt aangevoerd dat en waarom het hof op elk van de genoemde stellingen had moeten responderen bij de beoordeling van het verweer van [eiser] . Het subonderdeel mist daarnaast feitelijke grondslag omdat het hof de diverse stellingen van [eiser] over het door hem te lijden nadeel heeft beoordeeld in rov. 2.18.

Subonderdeel IIIc klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.18 dat [eiser] voor zijn investeringen in [A] krachtens overeenkomst een vordering zou toekomen op hypotheekhouder [betrokkene 1] , zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] naar voren gebracht dat die aanspraak alleen geldt bij de overeenkomst van 2011, en dan nog slechts omdat [eiser] het eerste kooprecht heeft. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar pagina 5 van het proces-verbaal van comparitie van partijen van 30 oktober 2018.

Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen en de daaraan gehechte spreekaantekeningen blijkt dat [verweerster] tijdens de comparitie het volgende heeft aangevoerd:37.

“9. (…) Meer in het bijzonder is van belang dat [eiser] – indien hij “ [A] ” verlaat – aanspraak kan maken op een vordering van (naar eigen zeggen) ca. € 400.000 jegens [betrokkene 1] (zie CvA prod. d), naast een vordering van ca. € 500.000 op de erven Wiggers (verschuldigde dwangsom). Ofwel: vertrek uit “ [A] ” heeft voor [eiser] grote financiële voordelen.(…)”

Vervolgens heeft het hof op de comparitie hierover de volgende vraag gesteld aan [eiser] :38.

“Voorzitter: hoe zit het met de afspraak met [betrokkene 1] ?”

De advocaat van [eiser] en daarna [eiser] hebben daarop als volgt geantwoord:

“Mr. Kremer (advocaat van [eiser] , toev. A-G): er is een overeenkomst over de vergoeding van de verbouwingskosten met [betrokkene 1] gesloten die ziet op de situatie dat [verweerster] het oudste recht heeft.

[eiser] : die geldt alleen voor de overeenkomst van 2011 en niet voor die van 2014. [betrokkene 1] heeft gezegd dat als de rechtbank beslist dat [verweerster] het eerste kooprecht heeft, hij bereid is om de verbouwingskosten terug te betalen. Het was niet de bedoeling om deze overeenkomst in een zogenaamde vaststellingsovereenkomst aan [verweerster] door te verkopen.”

Uit de hiervoor vermelde citaten blijkt dat de stelling van [eiser] zoals weergegeven in subonderdeel IIIc niet geheel overeenstemt met hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen. Verder is de opmerking van [verweerster] over de aanspraak die [eiser] jegens [betrokkene 1] heeft slechts onderdeel van de bredere stelling dat er ook voordelen voor [eiser] aan de vaststellingsovereenkomst zitten. Daarover heeft het hof in rov. 2.18 een uitvoerig gemotiveerd oordeel gegeven.

Subonderdeel IIIc faalt daarom.

Subonderdeel IIId klaagt dat voor zover het hof in rov. 2.18 rekening houdt met een vordering van [verweerster] uit overbedeling voor het “nadien door het hof toegewezen bedrag van € 562.899”, dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt daartoe dat op 4 januari 2014, toen de overeenkomst tot stand kwam, het hof Arnhem-Leeuwarden (hetzelfde hof dus) nog moest beslissen op de door [eiser] tegen onder meer dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank gerichte grieven, hetgeen het hof heeft gedaan bij beschikking van 7 augustus 2014. Vervolgens heeft deze uitspraak juist op dit onderdeel in cassatie geen stand gehouden, zoals door [eiser] onder de aandacht is gebracht bij het hof39.en heeft hij daarnaast consequent de vordering van [verweerster] uit overbedeling weersproken, aldus [eiser] .40.

Daarop aansluitend klaagt subonderdeel IIIe dat voor zover het hof bij het prijsgeven door [verweerster] van haar aanspraak op een vordering uit overbedeling rekening houdt met een vordering van € 166.676,50, dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam is gemotiveerd, nu [eiser] die vordering “toen reeds ten dele had betaald, en enkel nog een aanzienlijk geringere vordering, namelijk van circa € 60.000,- resteerde”.41.

Het prijsgeven van de aanspraak van [verweerster] op een vordering tot overbedeling is een van tien ‘voordelige’ gevolgen van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor [eiser] , die het hof in rov. 2.18 heeft opgesomd. Op zichzelf is niet bestreden dat tegenover het door [eiser] geleden nadeel (ook rov. 2.18) staat dát [verweerster] de aanspraak prijsgaf. Nu ook de overige voordelen in cassatie niet zijn bestreden en derhalve vaststaan, is de exacte hoogte van de aanspraak niet doorslaggevend voor de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.

Overigens is de overweging van het hof dat de vordering ten tijde van de afspraak door de rechtbank was toegewezen tot een bedrag van € 166.676,50 en in hoger beroep al was vermeerderd tot het nadien door het hof toegewezen bedrag van € 562.899,-, juist.

De subonderdelen IIId en IIIe stuiten hierop af.

Onderdeel IV, dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Redelijkheid en billijkheid (grief V)

Het beroep dat nog is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bevat geen argumenten die hiervoor niet al zijn behandeld en die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Dit verweer vraagt om die reden niet om inhoudelijke beoordeling.”

Subonderdeel IVa klaagt – zakelijk en verkort weergegeven – dat het hof heeft miskend dat de beoordeling op de voet van art. 6:248 lid 2 BW een eigen toetsingskader behelst en dat dat toetsingskader niet (volledig) samenvalt met de toetsingskaders van art. 3:35 BW, de uitleg van een overeenkomst of rechtsverwerking. Het enkele feit dat de omstandigheden reeds in die eerdere toetsingskaders aan de orde zijn gekomen, neemt niet weg dat zij – tezamen met de door het hof niet in aanmerking genomen omstandigheden – mogelijk een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen rechtvaardigen.

Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof daarnaast onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat met de verwerping van de overige verweren van [eiser] nog niet is gegeven waarom het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet opgaat.

Subonderdeel IVb klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW ook anterieure en posterieure feiten moeten worden meegewogen, derhalve de bij subonderdelen IIb en IIc opgesomde feiten van eerder op de bewuste dag van 4 januari 2014 en van na die dag. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in zijn beoordeling had moeten betrekken, en daarmee de in de procesinleiding onder a-g bedoelde feiten en omstandigheden.

Subonderdeel IVc bouwt daarop voort met de klacht dat het oordeel van het hof niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, voor zover het hof oordeelt dat [eiser] niets zou hebben aangedragen om een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te onderbouwen.

Ik behandel deze subonderdelen gezamenlijk. Daarbij stel ik voorop dat gehoudenheid aan de door de verklaring opgewekte schijn onder bijzondere omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn. Dit zal zich vooral voordoen indien enerzijds de rechtshandeling voor degene die de onjuiste verklaring heeft afgelegd ernstig nadelig is en anderzijds de wederpartij er behoorlijk op vooruitgaat (terwijl in de gegeven omstandigheden noch het nadeel noch het voordeel valt te rechtvaardigen). De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kan dan in de weg staan aan een geslaagd beroep op art. 3:35 BW.42.Deze werking zal evenwel niet spoedig worden aangenomen met het oog op de zekerheid van het stelsel van art. 3:35 en 3:11 BW.43.

[eiser] heeft in de toelichting op zijn vijfde grief “uiterst subsidiair” een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, “zulks met name in de context van het bepaalde in artikel 3:298 jo 6:248 lid 2 BW”.44.De toelichting op de grief is toegespitst op de stelling dat en waarom [eiser] niet aan de afstand van het hem toekomende oudste recht op levering kan worden gebonden.45.In dat kader heeft hij gesteld dat hij “in een zeer labiele toestand [–] een onduidelijk ‘geschrift’ [heeft] ondertekend”, waardoor hij niet alleen afstand zou hebben gedaan van zijn recht op levering van [A] , maar ook van zijn aanspraken uit hoofde van de boedelscheiding en zijn enige bron van inkomsten.46.

Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat [eiser] geen andere argumenten heeft aangevoerd dan de al behandelde stellingen (te weten: er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst, aan [verweerster] komt geen beroep toe op art. 3:35 BW en er is sprake van rechtsverwerking) die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Dit feitelijke oordeel kan niet met een rechtsklacht worden bestreden. Verder bevat het onderdeel geen klacht dat het hof andere dan de reeds behandelde argumenten heeft nagelaten te beoordelen in het kader van het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, noch een aanduiding van welke argumenten dat dan zouden zijn.

Voor zover het onderdeel de klacht bevat dat het hof de in het kader van het verweer tegen het beroep op art. 3:35 BW aangevoerde stellingen met betrekking tot anterieure en posterieure feiten, die in de subonderdelen IIb en IIc worden genoemd, ook als in het kader van art. 6:248 lid 2 BW aangevoerde argumenten had moeten beoordelen, faalt het omdat in het oordeel van het hof ligt besloten dat genoemde stellingen ook in het kader van het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid worden verworpen en het onderdeel niet motiveert waarom dit onbegrijpelijk is.

Verder faalt de klacht dat het hof de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in zijn beoordeling had moeten betrekken, nu het hof in rov. 2.18 feitelijk heeft geoordeeld dat [eiser] zijn standpunt dat de overeenkomst voor hem ernstig nadelig was, niet deugdelijk heeft onderbouwd en het hof vervolgens een opsomming heeft gegeven van de voor [eiser] aan de vaststellingsovereenkomst klevende voordelen.

Onderdeel IV faalt daarmee in zijn geheel.

Onderdeel V is gericht tegen rov. 2.9, waarin het hof het volgende heeft overwogen (ik citeer tevens de in cassatie niet bestreden rov. 2.5 en de eveneens niet bestreden slotzin van rov. 2.6):

“2.5 Voor het antwoord op de meer specifieke vraag of de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst is aan te merken, is beslissend of partijen de vaststelling werkelijk als beslissend hebben bedoeld; bij een vaststellingsovereenkomst binden zij ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (artikel 7:900 BW). In artikel 7:901 lid 1 BW is geregeld dat de totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand tot stand te brengen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is ieder van de partijen jegens de andere verplicht te verrichten wat van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen. Dit betekent dat de overeengekomen nieuwe rechtstoestand op de bij obligatoire overeenkomsten gebruikelijke wijze tot stand moet worden gebracht door levering, afstand van recht of wat voor de verwezenlijking van de nieuwe rechtstoestand nodig mocht zijn. Ieder der partijen is tegenover de andere partij verplicht datgene te verrichten dat nodig is om aan deze vereisten te voldoen.

Er is naar het oordeel van het hof dus sprake van een vaststellingsovereenkomst.

De hiervoor beschreven verbintenissen acht het hof voldoende bepaalbaar in de zin van artikel 6:227 BW. Dat neemt niet weg dat voor beide partijen de verplichting geldt nog datgene te verrichten wat van hun zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen, zoals het opheffen van beslagen, het royeren van procedures en het doen van leveringshandelingen. Dat is waar [betrokkene 2] op doelt met zijn opmerking dat de afspraken onder begeleiding van een notaris dienden te worden uitgewerkt, zoals in de overeenkomst is beschreven. In zoverre is, in zijn bewoordingen als juridische leek, sprake van ‘grondbeginselen’ of een ‘memorandum van overeenstemming’. Aan het karakter van vaststellingsovereenkomst doet dit alles naar het oordeel van het hof echter niet af.”

Het onderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat de uitleg die het hof aan de verklaring van [betrokkene 2] geeft onvoldoende begrijpelijk is, omdat [betrokkene 2] nadrukkelijk verklaart dat het “natuurlijk niet de bedoeling [is] geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking [met] mijn ouders [A] zou moeten worden ontruimd”, en [betrokkene 2] de overeenkomst typeert als een ‘memorandum of understanding’ (in rov. 2.9 wordt overigens gesproken van “memorandum van overeenstemming”), aldus [eiser] .47.

De uitleg die het hof heeft gegeven aan deze opmerking van [betrokkene 2] is m.i. voldoende begrijpelijk.

In de hierboven onder 1.15 geciteerde verklaring van [betrokkene 2]48.is ten aanzien van de gemaakte afspraak over de ‘overdracht’ van [A] van [eiser] aan [verweerster] het volgende opgenomen49.:

“Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader [A] over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt.

(…)

Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst. (…)” (onderstreping, A-G)

Gelet op dit citaat is het oordeel van het hof dat “voor beide partijen de verplichting geldt nog datgene te verrichten wat van hun zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen” als bedoeld in art. 7:901 lid 2 BW, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Dat [betrokkene 2] als “juridische leek”50.de overeenkomst typeert als een ‘memorandum of understanding’ maakt dit oordeel ook niet minder begrijpelijk.

Met de woorden “In zoverre” in rov. 2.9 heeft het hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat de gemaakte afspraken voldoende bepaalbaar zijn in de zin van art. 6:227 BW (eerste zin van rov. 2.9), maar dat nog wel door partijen moest worden voldaan aan nadere vereisten voor de vaststelling in de zin van art. 7:901 lid 2 BW (rov. 2.9 in samenhang met rov. 2.5). Dat doet – zoals ook het hof terecht concludeert in rov. 2.9 – niet af aan het karakter van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien staat in cassatie onbestreden vast (slotzin rov. 2.6) dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst en dus niet van een intentieovereenkomst51.en dat [betrokkene 2] , zoals gezegd, een juridische leek is en er derhalve van mag worden uitgegaan dat een juridische term als ‘vaststellingsovereenkomst’ hem niet bekend is, laat staan het juridisch kader daaromtrent.

Onderdeel V faalt op grond van het voorgaande.

Onderdeel VI is gericht tegen rov. 2.8 onder a, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“2.8 Naar aanleiding van de tussen partijen gevoerde discussie en de ter zitting bij het hof afgelegde verklaringen, voegt het hof hieraan het volgende toe.

a) Met de bepaling dat alle procedures en vorderingen moeten worden opgeheven, is met name bedoeld dat [verweerster] de aanspraken uit overbedeling en goodwill laat vallen. Ter zitting heeft zij bevestigd dat zij daaraan op grond van de vaststellingsovereenkomst onverminderd kan worden gehouden. In overeenstemming met deze afspraak heeft zij het door haar indertijd gedane verzoek tot faillietverklaring van [eiser] ingetrokken. (…)”

Het onderdeel klaagt dat waar het hof in rov. 2.8 onder a tot uitdrukking wil brengen dat [verweerster] zich aan de overeenkomst zou hebben gehouden, dit in het licht van de in de subonderdelen IIb en IIc genoemde feiten niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat daaruit het tegendeel volgt.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat [verweerster] zich aan de vaststellingsovereenkomst heeft gehouden (lees: dat [verweerster] reeds heeft voldaan aan bepaalde verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst), maar heeft slechts geoordeeld dat [verweerster] ter zitting heeft bevestigd dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst onverminderd aan bepaalde verplichtingen kan worden gehouden.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van eiser tot cassatie in zijn beroep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 augustus 2018;

- verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G