Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-12-2018, nr. 200.225.803/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 augustus 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel (met productie),

- de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

- het proces-verbaal van de op 30 oktober 2018 gehouden comparitie.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op basis van de toegezonden en nadien aangevulde stukken.

Dit geschil gaat in de kern over de vraag of partijen in januari 2014 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] , ongeacht of [appellant] mogelijk een ouder recht toekomt als bedoeld in artikel 3:298 BW, het recht heeft op levering van het door [appellant] geëxploiteerde pand De Zeester (ook wel Bernstorff aan Zee, en inmiddels Zandt aan Zee geheten). Aan die vraag ligt een geschil tussen partijen ten grondslag dat sinds hun echtscheiding in 2010 aanleiding is geweest tot het voeren van een veelheid aan procedures. Een deel daarvan betreft de stelling van zowel [appellant] als [geïntimeerde] dat de ene partij eerder dan de andere De Zeester van de huidige eigenaren (de erven [B] ) heeft gekocht. Aan geen van hen heeft al levering plaatsgevonden.

[geïntimeerde] , die zich onder meer op de hiervoor genoemde afspraak uit 2014 beroept, heeft in de oorspronkelijke reconventie, kort gezegd, onder verbeurte van dwangsommen de ontruiming van De Zeester en de opheffing van door [appellant] gelegde beslagen gevorderd. Die vorderingen zijn toegewezen. De conventionele vorderingen van [appellant] (een verklaring voor recht dat hij het oudste recht op levering heeft, en opheffing van door [geïntimeerde] gelegde beslagen) zijn dientengevolge afgewezen. De strekking van de grieven van [appellant] is, dat zijn vorderingen alsnog moeten worden toegewezen, onder afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . Daartoe voert [appellant] op grond van diverse argumenten aan dat hij niet kan worden gehouden aan de afspraken die in 2014 zijn gemaakt en dat hij zich tegenover [geïntimeerde] dus (nog steeds) op zijn oudste kooprecht kan beroepen. Zijn grieven lenen zich voor een thematische behandeling.

De door partijen ondertekende tekst

Op 4 januari 2014 heeft op initiatief van de zoon van partijen, [C] ([C]), op twee momenten overleg plaatsgevonden tussen partijen. Bij het tweede overleg waren naast partijen ook [C] en de nieuwe partner van [geïntimeerde] , [D] , aanwezig. Bij die gelegenheid is een handgeschreven document opgesteld dat door [geïntimeerde] , [appellant] en [C] voor akkoord is ondertekend. [geïntimeerde] stelt dat partijen met deze afspraken een einde hebben willen maken aan alle geschillen die tussen hen nog speelden - zowel ten aanzien van de verdeling van de echtelijke boedel als ten aanzien van de op De Zeester gepretendeerde, maar onderling onverenigbare rechten van hen beiden. In deze procedure, die zich toespitst op de discussie rond de Zeester, zijn de stellingen van [geïntimeerde] door de rechtbank gehonoreerd. Die beslissing is gebaseerd op het al genoemde, door partijen ondertekende document. Voor zover dat nog van belang is, en voor zover leesbaar, luidt de tekst ervan als volgt.

"Om uit de algehele boedelscheiding/verdeling en oplossing van de problemen te komen hebben partijen het volgende afgesproken

1. Alle procedures/beslagleggingen en vorderingen tussen [geïntimeerde] en AZ worden opgeheven onder de volgende voorwaarden.

A. [geïntimeerde] koopt de Zeester vrij van huur en levert door aan [C] . [appellant] verlaat het eiland en bemoeit zich niet meer met de Zeester. Nadere afspraken met [C] worden tussen [geïntimeerde] en [C] gemaakt.

B. [geïntimeerde] neemt de "zorg" van de Heresingel over. Evt. overwaarde is voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vrijwaart [appellant] nadat de volmacht aan [geïntimeerde] is verleend. [geïntimeerde] krijgt algehele volmacht om de Heresingel vrij van huur te verkopen.

Inventaris van de Heresingel gaat (...) [appellant] (.. ) na een halfjaar.

C. [geïntimeerde] wordt volledig gevrijwaard voor alle kosten, aanspraken etc van Veerhuys b.v. en Veerhuys b.v gaat voor l euro over naar [appellant] .

D. [geïntimeerde] en [C] maken afspraken over de woonboot. Deze wordt juridisch en economisch overgeschreven op naam van [C] .

Invulling en details worden uitgewerkt door Notaris Harms. "

Uitgangspunten bij de uitleg van deze overeenkomst

Net als de rechtbank, stelt het hof voorop dat de vraag hoe in deze schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of de overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voor het antwoord op de meer specifieke vraag of de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst is aan te merken, is beslissend of partijen de vaststelling werkelijk als beslissend hebben bedoeld; bij een vaststellingsovereenkomst binden zij ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (artikel 7:900 BW). In artikel 7:901 lid 1 BW is geregeld dat de totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand tot stand te brengen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is ieder van de partijen jegens de andere verplicht te verrichten wat van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen. Dit betekent dat de overeengekomen nieuwe rechtstoestand op de bij obligatoire overeenkomsten gebruikelijke wijze tot stand moet worden gebracht door levering, afstand van recht of wat voor de verwezenlijking van de nieuwe rechtstoestand nodig mocht zijn. Ieder der partijen is tegenover de andere partij verplicht datgene te verrichten dat nodig is om aan deze vereisten te voldoen.

De uitleg van de overeenkomst (de grieven II en III)

Niet ter discussie staat, dat de overeenkomst het resultaat is van een ultieme poging van [C] om een halt toe te roepen aan alle geschillen waarin zijn ouders in de loop van de jaren verstrikt waren geraakt. [C] daarover: "Deze scheiding heeft sindsdien (mede) geleid tot dieptepunten als ruzies, rechtszaken, beslagen, geldverkwisting, faillissement, verzuring en frustratie." [appellant] heeft verklaard dat hij het op prijs stelde dat [C] zich op die manier wilde inspannen "om op korte termijn een oplossing te vinden" en dat [C] , wiens belangen ook meespeelden, "verlost [zou] raken van deze ellende". [C] , op wiens verklaring [appellant] zich beroept, merkt op dat de overeenkomst uiteindelijk door beide ouders is getekend met als doel daadwerkelijk een einde te maken aan die situatie. Ook [geïntimeerde] stelt dat, en het wordt in de overeenkomst zelf zelfs voorop gesteld: "Om uit de algehele boedelscheiding/verdeling en oplossing van de problemen te komen hebben partijen het volgende afgesproken". [appellant] heeft bovendien niet - gemotiveerd - onderbouwd dat de overeenkomst niet juist omtrent die geschilpunten afspraken bevatte waarover tussen partijen op dat moment nog onenigheid bestond. Er is naar het oordeel van het hof dus sprake van een vaststellingsovereenkomst.

[C] heeft de volgende uitleg gegeven aan de gemaakte afspraken en heeft de achtergrond daarvan geschetst. Zoals gezegd, beroept [appellant] zich op die verklaring, en ook [geïntimeerde] onderschrijft de door haar zoon gegeven uitleg. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die uitleg juist is. Dat betekent het volgende.

Naar aanleiding van de tussen partijen gevoerde discussie en de ter zitting bij het hof afgelegde verklaringen, voegt het hof hieraan het volgende toe.

Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn verweer dat hij alleen tegenover de erven [B] afstand van zijn recht op levering kan doen. Dat is hier immers hier niet aan de orde.

[geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof bevestigd dat zij de verplichting op zich heeft genomen De Zeester op enig, nog te bepalen moment vrij van lasten en bezwaren aan [C] in eigendom over te dragen. De financiering van de koop en eventuele verbouwingskosten blijven voor haar rekening.

[geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof nadrukkelijk te kennen gegeven dat zij [appellant] niet aan de verplichting zal houden [A] metterwoon te verlaten.

Aan de afspraak omtrent de 'zorg' voor de Heresingel is inmiddels uitvoering gegeven. [geïntimeerde] ziet de aflossing van de schuld aan Deutsche Bank die resteert als een verplichting die in de verhouding tussen partijen geheel op haar rust.

Ter zitting heeft [geïntimeerde] onbestreden aangevoerd dat het de bedoeling was dat de inventaris van de woning (pas) na ongeveer een half jaar - na de verkoop van de woning aan de Heresingel in gemeubileerde staat - aan [appellant] toekwam.

Het hof begrijpt dat de afspraken betrekking hebben op de eigendom van de aandelen in Vuurhys BV.

Onbetwist is dat [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan haar verplichting de woonboot aan [C] in eigendom over te dragen.

De hiervoor beschreven verbintenissen acht het hof voldoende bepaalbaar in de zin van artikel 6:227 BW. Dat neemt niet weg dat voor beide partijen de verplichting geldt nog datgene te verrichten wat van hun zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen, zoals het opheffen van beslagen, het royeren van procedures en het doen van leveringshandelingen. Dat is waar [C] op doelt met zijn opmerking dat de afspraken onder begeleiding van een notaris dienden te worden uitgewerkt, zoals in de overeenkomst is beschreven. In zoverre is, in zijn bewoordingen als juridische leek, sprake van `grondbeginselen` of een `memorandum van overeenstemming`. Aan het karakter van vaststellingsovereenkomst doet dit alles naar het oordeel van het hof echter niet af.

Voor de in de overeenkomst besloten liggende volmachten en vrijwaringen geldt dat deze krachtens artikel 7:901 BW in de vaststellingsovereenkomst besloten kunnen worden geacht.

Wilsontbreken (grief I)

[appellant] voert aan dat hij 4 januari 2014 onder zware druk stond, omdat [geïntimeerde] een ultimatum had gesteld en een door haar aangevraagd faillissement als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd hing. In de loop van de dag heeft hij enkele kalmeringstabletten ingenomen om de situatie de baas te blijven die zich die dag zeer onverwacht had voorgedaan. Hij combineerde dat met meerdere glazen alcohol. Daardoor was hij zich bij het begin van het tweede gesprek wat rustiger gaan voelen. Vanaf het moment dat hij tijdens dat gesprek met [D] een aanvaring had gehad, kan hij zich van de gebeurtenissen echter niets meer herinneren. Toen hij de volgende dag las wat hij had getekend, kon hij zijn ogen niet geloven. Onder deze omstandigheden, en gelet op de ook voor [geïntimeerde] kenbare, zeer nadelige gevolgen van de gemaakte afspraken - die sterk afweken van de uitgangspunten waarmee de eerste sessie was geëindigd - is [geïntimeerde] volgens [appellant] niet te goeder trouw afgegaan op de wilsverklaring, bestaande uit de handtekening die [appellant] 's avonds laat kennelijk heeft gezet.

De grief wordt onderbouwd met verklaringen van [appellant] zelf en zijn ex-partner, [E] , alsmede van het echtpaar [F] en huisarts [G] . De laatste heeft geschreven dat [appellant] door de combinatie van Oxazepam en alcohol niet meer helder van geest was. Eerstgenoemden omschrijven het gedrag van [appellant] na het diner op 4 januari 2014 als vreemd, verward en afwezig - alsof hij in een andere wereld was.

Het hof oordeelt als volgt.

Indien juist is dat [appellant] door gebruik van alcohol en kalmerende pillen op enig moment in een verwarde toestand is geraakt - wat het hof veronderstellenderwijs zal aannemen - dan komt hem daarop alleen een beroep toe als [geïntimeerde] de door hem ondertekende verklaring redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een instemming met de inhoud daarvan (artikel 3:35 BW). De stelplicht en bewijslast rusten hier op de schouders van [appellant] . Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] aan deze stelplicht heeft voldaan, staat voorop dat het gaat om het gedrag dat hij heeft vertoond tijdens de `s avonds gevoerde besprekingen, tot aan het moment dat hij de overeenkomst tekende. Uit niets blijkt namelijk dat [geïntimeerde] voordien al enig afwijkend gedrag heeft kunnen waarnemen. Voor deze beoordeling is niet van belang of [appellant] zich achteraf heeft kunnen herinneren wat zich allemaal heeft afgespeeld, en of hij spijt heeft van de gemaakte afspraken.

Het komt dus om te beginnen aan op het gedrag dat [appellant] bij gelegenheid van de tweede sessie heeft vertoond. [C] , op wiens verklaring de grieven zoals gezegd in belangrijke mate steunen, heeft geschreven dat dit gesprek is aangevangen in een relatief ontspannen en constructieve sfeer. Ook [appellant] zelf heeft opgemerkt dat hij zich aan het begin van dat gesprek wat rustiger was gaan voelen. Dat hij toen zodanig in de war was dat hij de gevolgen van zijn eigen handelingen niet meer kon overzien, blijkt niet uit zijn eigen verklaring, terwijl hij zich die fase van het gesprek wel herinnert. Volgens [C] veranderde de sfeer na de aankomst van [D] , maar hij zegt ook dat hij de situatie toen heeft kunnen kalmeren, en dat daarna weer een constructieve discussie kon worden gevoerd. Na lang overleg is volgens hem afgesproken dat zijn vader De Zeester onder een aantal voorwaarden aan zijn moeder 'zou overdragen', zoals beschreven in de overeenkomst: "Wij hebben na het ondertekenen van de overeenkomst met elkaar, in het bijzijn van de familie [H] , het glas geheven op een nieuwe, frisse start voor alle partijen. (…) Mijn vader en mijn moeder hebben samen buiten nog een tijd lang met elkaar gesproken. Naderhand zijn we met z'n allen (…) naar de Tox Bar gegaan in het dorp (...). Mijn vader stond samen met [D] aan de bar een drankje te drinken en hadden een gemoedelijk gesprek."

Deze lezing van het verloop en de afloop van het overleg dat partijen die avond hebben gevoerd, is onverenigbaar met de stelling dat [geïntimeerde] de uitlatingen van [appellant] gelet op diens gedrag niet serieus had mogen nemen. De verklaringen van het echtpaar [F] (dat bij het overleg niet aanwezig was) en de huisarts (die feitelijk niets uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren) kunnen daaraan niet afdoen.

Het verweer berust niet alleen op een voor [geïntimeerde] kenbare geestelijke toestand van [appellant] , maar ook op de inhoud van de gemaakte afspraken: gelet op de voor [geïntimeerde] kenbare, zeer nadelige gevolgen voor [appellant] is zij 'niet te goeder trouw' afgegaan op de wilsverklaring die bestond uit de ondertekening van de overeenkomst, aldus [appellant] .

Het hof volgt hem ook niet in deze redenering. Voorop staat daarbij dat het enkele feit dat een vaststellingsovereenkomst voor de ene partij veel nadeliger uitpakt dan voor de andere op zichzelf nog niet meebrengt dat een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt. Dat is eens temeer niet het geval als - zoals vaststaat - [appellant] weinig speelruimte meer had. Bovendien had [C] zijn vader al eerder gesmeekt van het eiland weg te gaan en met zijn toenmalige partner een nieuw leven op te bouwen. Met de overeenkomst werd aan dat verzoek gevolg gegeven.

Het standpunt dat de overeenkomst voor [appellant] disproportioneel nadelig was, is bovendien niet deugdelijk onderbouwd. Vast staat weliswaar dat [appellant] de exploitatie van De Zeester zou moeten opgeven, maar ter zake van de door hem gedane investeringen had hij krachtens overeenkomst een vordering op hypotheekhouder [I] voor het geval De Zeester aan [geïntimeerde] verkocht zou worden (productie d bij conclusie van antwoord). Tegenover het door [appellant] geleden nadeel staat bovendien dat:

- alle ten laste van [appellant] door [geïntimeerde] gelegde beslagen zouden worden opgeheven;

- partijen zouden ophouden met het voeren van procedures tegen elkaar;

- [appellant] in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde] niet draagplichtig zou zijn ten aanzien van de schuld aan Deutsche Bank;

- de inboedel van de Heresingel aan [appellant] toekwam;

- [geïntimeerde] haar aanspraak op een vordering uit overbedeling prijsgaf. Ten tijde van de afspraak was die door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 166.676,50. In hoger beroep was die vordering op dat moment al vermeerderd tot het nadien door het hof toegewezen bedrag van € 562.899,-;

- [geïntimeerde] ook haar vordering ter zake van goodwill heeft prijsgegeven (op dat moment door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 210.000,-, maar naar het hof begrijpt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al verminderd tot € 134.000,-;

- [geïntimeerde] haar pensioenaanspraken zou laten vallen;

- De aandelen in Vuurhuys BV aan [appellant] toekwamen;

- de woonboot niet aan [geïntimeerde] , maar [C] toekwam;

- [geïntimeerde] op zich nam de koop en verbouwing van De Zeester te financieren en die nadien vrij van lasten aan [C] in eigendom over te dragen.

Rechtsverwerking (grief IV)

De onderbouwing van het beroep op rechtsverwerking is ertoe beperkt dat [geïntimeerde] [appellant] nooit zou hebben aangemaand - dat zij zelfs heeft erkend dat de vaststellingsovereenkomst door [appellant] is tenietgedaan en dat er dus nog geen oplossing zou zijn (een uitlating in een e-mail van 28 augustus 2014).

Dit verweer mist in zoverre feitelijke grondslag dat in een mail van 3 februari 2014 waarop [appellant] zich onder meer beroept juist wel wordt aangedrongen om nakoming van de overeenkomst van 4 januari dat jaar. Het hof heeft bovendien op 7 augustus 2014 geoordeeld, kort gezegd, dat De Zeester geen onderdeel van de verdelingsprocedure kon zijn en dat dat om die reden ook gold voor de overeenkomst van 4 januari 2014. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] ook op dat moment nog nakoming van die overeenkomst nastreefde. De andere, spaarzame uitlatingen van [geïntimeerde] in diezelfde periode die zouden kunnen suggereren dat partijen geen afspraken meer zouden hebben, kunnen om die reden een beroep op rechtsverwerking geenszins dragen; ook [geïntimeerde] is een juridische leek, en heeft met die opmerkingen naar het oordeel van het hof slechts bedoeld haar frustratie te uiten over het feit dat [appellant] de gemaakte afspraken niet wilde naleven. Het enkele tijdverloop ten slotte, rechtvaardigt een beroep op rechtsverwerking evenmin.

Redelijkheid en billijkheid (grief V)

Het beroep dat nog is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bevat geen argumenten die hiervoor niet al zijn behandeld en die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Dit verweer vraagt om die reden niet om inhoudelijke beoordeling.

Conclusie, proceskosten (grief VI)

Voor zover de grieven met het voorgaande in strijd zijn, falen ze. Met uitzonderring van de proceskostenveroordeling is in de grieven of de daarop gegeven toelichtingen niets aangevoerd dat desalniettemin tot vernietiging van (een van) de bestreden vonnissen kan leiden. Die vonnissen zullen daarom inhoudelijk worden bekrachtigd.

Omdat het hier gaat om een geschil tussen voormalige echtelieden, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, ook in eerste aanleg. Daarmee treft grief VI als enige doel.

Omdat aan de voorwaarde die aan het incidenteel appel is gesteld niet is voldaan, hoeven de grieven van [geïntimeerde] niet te worden besproken.

In het (voorwaardelijk) incidenteel appel blijft een beslissing over de proceskosten achterwege, nu dat strekte tot handhaving van het verweer in conventie en van de reconventionele vordering, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel (ECLI:NL:HR:2008:BD7478).

Omdat de bestreden vonnissen inhoudelijk worden bekrachtigd, heeft [appellant] geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het incident. Ook de proceskosten die in het incident zijn gemaakt, zullen worden gecompenseerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel appel, en in het incident

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van

6 juli 2016 en 23 augustus 2017, behoudens voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;

vernietigt het vonnis van 23 augustus 2017 in zoverre;

compenseert de proceskosten tussen parttijen in eerste aanleg en in dit hoger beroep in het principaal appel en in het incident aldus dat ieder de eigen kosten betaalt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

Het verloop van de procedure blijkt uit:-

- de appeldagvaarding van 3 oktober 2017;

- de memorie van grieven, tevens houdend (voorwaardelijke) incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 351 Rv (met producties);

- de antwoordmemorie in het (voorwaardelijk) incident ex art. 351 Rv, tevens akte (met producties).

In de hoofdzaak concludeert [appellant] tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017, met afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie en alsnog gehele toewijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] concludeert in het incident dat het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst gedurende het hoger beroep in de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. De incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de beslissing van het hof in de zaak onder nummer 200.226.993 in het nadeel van [appellant] uitvalt.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Arrest is bepaald op heden.

Het hof gaat in hoger beroep uit van dezelfde feiten als die welke ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing in het kort geding tot schorsing van de executie, in welk kort geding op 8 mei 2018 arrest is gewezen (zaaknummer 200.226.993).

Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag wie van beiden gerechtigd is het hotel-restaurant aan de [a-straat 1] te [A] (hierna te noemen: ' [B] ') te kopen van de huidige eigenaren, de erven [C] .

In een procedure tussen [geïntimeerde] en de erven [C] is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

6 maart 2013 beslist dat [geïntimeerde] [B] van de erven [C] heeft gekocht.

In een vonnis van diezelfde rechtbank van 8 mei 2013 is in een procedure tussen [appellant] en de erven [C] beslist dat (ook) [appellant] [B] van de erven [C] heeft gekocht. Van dit vonnis is door de erven [C] hoger beroep ingesteld.

[B] wordt sinds 2012 door [appellant] geëxploiteerd, inmiddels onder de naam ' [B1] '. Hij woont ook in het pand waar het hotel-restaurant deel van uitmaakt.

Tussen partijen is geprocedeerd over de vraag wie van hen op grond van artikel 3:298 BW het oudste recht op levering van [B] heeft. In een tussenvonnis van 6 juli 2016 oordeelde de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (in conventie) dat het oudste recht op levering aan [appellant] toebehoort. In het eindvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank echter vervolgens geoordeeld dat hij dat recht niet meer heeft, omdat hij tegenover [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn uit het genoemde artikel voortvloeiende aanspraken. Dat oordeel is gebaseerd op afspraken die partijen op of omstreeks 4 januari 2014 op initiatief van hun zoon, [D] , zouden hebben gemaakt, en waarop [geïntimeerde] in reconventie een beroep had gedaan (hierna de overeenkomst te noemen). [appellant] is vervolgens veroordeeld om alle door hem op [B] gelegde beslagen op te heffen en [B] te ontruimen, voorafgaand aan de levering ervan door de huidige eigenaren aan [geïntimeerde] . Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels heeft [appellant] de door hem op [B] gelegde beslagen opgeheven. Hij heeft het pand echter nog niet ontruimd. Tegen de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 heeft hij hoger beroep ingesteld. Na betekening van het vonnis van 23 augustus 2017 heeft [D] op 19 september 2017 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin verklaart hij onder meer het volgende over de inhoud van de overeenkomst.

Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader [B] over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt.

(…)

Hiermee hebben wij naar mijn mening een overeenkomst bereikt die je het beste kunt vergelijken met een soort van 'memorandum van overeenstemming'. Ik weet niet zeker of dat het goede Nederlandse woord is, in het Engels bedoel ik hiermee een Memorandum of Understanding.

(...)

Het (is) op basis van de afspraken die we hebben gemaakt op 4 januari - met de geest om tot een goede oplossing voor beide partijen te komen en rust te creëren voor de opbouw van een nieuw leven - natuurlijk niet de bedoeling geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders [B] zou moeten worden ontruimd.

(…)

Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst.

(…)

Terugkijkend denk ik dat het niet handig van mij is geweest dat we die dag geen notaris in ons midden hadden om de gesprekken te begeleiden en goed te documenteren omdat er nu discussie bestaat over de formulering. Al is het natuurlijk wel zo dat deze afspraken onder begeleiding van notaris Harms uitgewerkt dienden te worden zoals in de overeenkomst beschreven is. Als we dit uit hadden kunnen laten werken door Harms met welwillendheid van beide partijen had het mogelijk niet geleid tot de situatie zoals die nu is ontstaan.

[appellant] heeft in kort geding gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 in de bodemzaak te schorsen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft op 18 oktober 2017 uitspraak gedaan in dat kort geding en daarbij bepaald, kort gezegd, dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst.

[geïntimeerde] heeft hoger beroep aangetekend tegen het kort gedingvonnis van 18 oktober 2017. Het hof heeft in deze zaak (200.226.993) op 8 mei 2018 arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog afgewezen.

[appellant] heeft in het incident gevorderd dat de executie van het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst voor het geval het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 wordt vernietigd. Nu deze voorwaarde in vervulling is gegaan, zal het hof de incidentele vordering beoordelen.

Het gaat in dit incident om de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 23 augustus 2017 geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toegewezen vorderingen. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.2 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.

Nieuwe feiten?

[appellant] heeft aangevoerd dat sprake is van processuele benadeling, een nieuw feit in de vorm van een verklaring van de zoon van partijen ( [D] ) en een misslag van de rechtbank. In het executiegeding (geëindigd met het arrest van het hof van 8 mei 2018) is hetzelfde betoogd. Het hof heeft deze stellingen in die zaak gemotiveerd als schorsingsgrond verworpen. In de onderhavige incidentele vordering zijn op deze punten geen nieuwe feiten gesteld die tot een ander oordeel nopen.

Belangenafweging

In het executiegeding, dat in zoverre een ander beoordelingskader kent dan het nu te beoordelen schorsingsgeding (artikel 351 Rv), heeft geen belangenafweging plaats gevonden als hiervoor bedoeld onder 4.2 sub (ii). Die afweging zal in het onderhavige geding wel gemaakt moeten worden. Het hof moet derhalve de belangen van beide partijen overeenkomstig de hiervoor aangehaalde maatstaf wegen, zonder dat daarbij de aanvullende eisen (4.2 sub iv) gelden. Beide partijen hebben argumenten gegeven die, hangende de beslissing in het appel, de balans naar hun zijde kunnen doen doorslaan. Het hof heeft thans onvoldoende inzicht in de verschillende aspecten van de door partijen naar voren gebrachte belangen om tot een andere afweging te kunnen komen voor de situatie totdat in appel in de hoofdzaak is beslist. Het komt dienstig voor dat deze belangen in een hierna te gelasten comparitie nader worden gewogen, tezamen met de beoordeling van de argumenten in de hoofdzaak.

Het hof realiseert zich dat partijen hierdoor langer dan gebruikelijk in incidentele vorderingen als deze in onzekerheid blijven verkeren. Aan dat nadeel wordt tegemoet gekomen doordat de comparitie, met voorrang, op relatief korte termijn gepland zal worden. Voor die voorrang bestaat ook aanleiding omdat geconstateerd moet worden dat deze zaak en het executiegeding destijds ten onrechte niet tegelijkertijd door het hof zijn behandeld en deze zaak dus ten onrechte langer dan nodig was is blijven liggen. Enig uitstel lijkt ook niet onoverkomelijk nu een eventuele tenuitvoerlegging midden in het toeristenseizoen minder voor de hand liggend is, zodat een relatief korte aanhouding partijen, in het bijzonder [geïntimeerde] , niet onevenredig zwaar belast.

Hoofdzaak

De noodzaak van een comparitie van partijen in het incident stelt aan de orde de vraag hoe met de hoofdzaak moet worden verder gegaan. Reeds nu is duidelijk dat ook in de hoofdzaak een comparitie van partijen dient plaats te vinden tot het verstrekken van inlichtingen en/of het beproeven van een schikking. Die zal daarom nu al worden bepaald. Proceseconomisch bezien is het in dat verband wenselijk dat [geïntimeerde] , als geïntimeerde in de hoofdzaak, op korte termijn de memorie van antwoord neemt. Daartoe moet zij ook in staat geacht worden omdat de memorie van grieven reeds op 9 januari 2018 is genomen en [geïntimeerde] zich vanaf dat moment derhalve heeft kunnen bezinnen op haar reactie daarop. De zaak zal voor het nemen van die memorie naar de rol worden verwezen In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om [geïntimeerde] met toepassing van artikel 1.15 van het procesreglement ambtshalve peremptoir te stellen. De comparitie zal dan gelijktijdig kunnen worden gehouden in de hoofdzaak en in het incident.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 25 september 2018 voor memorie van antwoord peremptoir;

in de hoofdzaak en het incident

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden om inlichtingen te geven als onder 4.5 en 4.8 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat gelegenheid spreekaantekeningen over te leggen tot een maximum van twee A4-tjes;

bepaalt dat de comparitie van partijen zal plaats vinden op dinsdag 30 oktober 2018 te 10.00 uur ten overstaan van mr. M.W. Zandbergen, mr. D.H. de Witte en mr. W. Breemhaar.

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

voorts in het incident

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

voorts in de hoofdzaak en het incident

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 augustus 2018.